Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2012 г. N 15АП-414/12

город Ростов-на-Дону

15 мая 2012 г.

дело N А32-3472/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 мая 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей Д.В. Николаева, Н.В. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания Кирдеевым А.А.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару представитель Порчанко А.Н. по доверенности от 13.03.2012;

от УФНС России по Краснодарскому краю представитель Деренченко А.Н. по доверенности от 17.03.2011 г..

от общества представитель не явился, извещен надлежаще

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по г. Краснодару на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.11.2011 по делу N А32-3472/2011 по заявлению ООО "Фирма "Факел" к заинтересованным лицам: Инспекции Федеральной налоговой службы N4 по г. Краснодару Управлению Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю о признании недействительным решения принятое в составе судьи Федькина Л.О.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фирма "Факел" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по городу Краснодару и к Управлению Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю о признании недействительным решения ИФНС России N 4 по г. Краснодару от 01.11.2010 N 17-19/120 в части: доначисления налога на прибыль за 2006-2008 г. г. в размере 2 146 358 руб. 80 коп., НДС за 2006-2008 г. г. в размере 1 512 186 руб., пени по налогу на прибыль в размере 584 101 руб., пени по НДС в размере 504 149 руб., штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 376 833 руб., штрафа за неуплату НДС в размере 75 332 руб. (уточненные требования, принятые судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением суда от 24.06.2011 г.. производство по делу в части требований к Управлению Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю прекращено/т.3 л.д.104/

Решением суда от 23.11.2011 признано недействительным решение ИФНС России N 4 по г. Краснодару от 01.11.2010 N 17-19/120 о привлечении налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в части: доначисления налога на прибыль за 2006-2008 г.г. в размере 2 146 358 руб. 80 коп., НДС за 2006-2008 г.г. в размере 1 512 186 руб., пени по налогу на прибыль в размере 584 101 руб., пени по НДС в размере 504 149 руб., штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 376 833 руб., штрафа за неуплату НДС в размере 75 332 руб. В части отказа от заявленных требований производство по делу прекращено. Судебный акт в части удовлетворения требований мотивирован тем, что заявителем выполнены требования ст.ст. 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации для принятия НДС к вычету. Реальность спорных хозяйственных операций с контрагентами подтверждена. Налоговый орган не доказал, что общество при выборе контрагентов действовало недобросовестно, неразумно и получило необоснованную налоговую выгоду.

Определением суда от 26.03.2012 г.. исправлены описки в мотивировочной и резолютивной части решения; исключен абзац об отказе в удовлетворении требований к Управлению Федеральной налоговой службы России по Краснодарскому краю.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ИФНС России N 4 по г. Краснодару обжаловала его в суд апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе налоговый орган просит решение суда от 23.11.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований общества отказать. Податель жалобы полагает, что выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, кроме того, судебный акт принят по неполно исследованным обстоятельствам. Налоговая инспекция указывает на тот факт, что ООО Фирма "Факел" заявлены налоговые вычеты по НДС по хозяйственным операциям с ООО "Гефест", ООО "Северный путь", ООО "Агромарин", ООО "Вестимпэкс" вне связи с реальной хозяйственной деятельностью с названными контрагентами. Все контрагенты зарегистрированы по поддельным паспортам. В действиях налогового органа отсутствуют нарушения ст. 101 НК РФ. В процессе осуществления мероприятий налогового контроля и принятия решения налоговой инспекцией не были нарушены права и законные интересы налогоплательщика.

В судебном заседании представители налоговых органов поддержали доводы апелляционной жалобы.

ООО "Фирма "Факел", надлежащим образом извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе путем размещения информации на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. При таких обстоятельствах судебное заседание проводится в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей налоговых органов, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, инспекция на основании решения начальника от 10.12.2009 г.. N 17-19/140 в период с 10.12.2009 г. по 21.07.2010 г. провела выездную налоговую проверку ООО "Фирма "Факел" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей в бюджет, по всем налогам и сборам за период с 01.01.2006 г.. по 31.12.2008 г.., а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование в соответствие со статьей 2 и пунктом 1 статьи 25 Федерального закона от 15.12.2001 г.. N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации" за период с 01.01.2006 г.. по 31.12.2008 г.., по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 03.09.2010 года N 17-19/99.

В акте от 03.09.2010 года N 17-19/99 зафиксированы выводы о нарушениях законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, предложено взыскать с общества не полностью уплаченные налоги в сумме 7 173 026 руб., в том числе налог на прибыль организаций - 4 264 023 руб., налог на добавленную стоимость - 2 908 993 руб., пени за несвоевременную уплату налогов (налог на прибыль, налог на добавленную стоимость и налог на доходы с физических лиц), в соответствии со ст. 75 НК РФ, уменьшить указанный в п. 3.1.3 акта предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах налог на добавленную стоимость на общую сумму 247 953 руб., в том числе 238 843 руб. - за февраль 2006 г.., 9110 руб. - за апрель 2006 г.., привлечь ООО "Фирма "Факел" к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, предусмотренных п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

На названный акт обществом предоставлены возражения.

Извещениями N 17-19/199 от 03.09.2010 г.., N 17-19/133 от 15.09.2010 г.., N 17-19/37 от 21.09.2010 г.. общество вызывалось для рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, акта налоговой проверки N 17-19/99 от 03.09.2010 г.., письменных возражений на 29.09.2010 г..

29.09.2010 г. в соответствии с протоколом от 29.09.2010 г. представители налогоплательщика были ознакомлены с материалами проверки, рассмотрены возражения налогоплательщика на акт налоговой проверки N 17-19/99 от 03.09.2010 г..

30.09.2009 г. инспекцией принято решение N 17-19/112 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 30.10.2010 г. Названным решением были предусмотрены следующие дополнительные мероприятия: истребовать у ООО "Фирма "Факел" документы по взаимоотношениям со следующими контрагентами: ООО "Гефест" ИНН 7703591938, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Северный альянс" ИНН 7714281840, ООО "Базисресурс" ИНН 7707547016, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390, провести допросы бывшего директора ООО "Фирма "Факел" Филимонова А.Л., работников, бывших работников налогоплательщика, ответственных за прием, хранение и отпуск товара, за качество товара, за взаимодействие с поставщиками, провести допросы руководителей или лиц их замещающих, водителей, осуществлявших перевозку товара ООО "Фирма "Факел" от следующих поставщиков: ООО "Гефест" ИНН 7703591938, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Северный альянс" ИНН 7714281840, ООО "Базисресурс" ИНН 7707547016, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390; в случае представления ООО "Фирма "Факел" иных документов, ранее не представленных по взаимоотношениям с названными контрагентами, провести исследование (экспертизу) документов.

С решением о проведении дополнительных мероприятий представитель налогоплательщика по доверенности ознакомлен 04.10.2010 г..

Извещением от 29.10.2010 г.. N 17-19/40 общество вызывалось на 01.11.2010 г.. в 15.30 для рассмотрения материалов по акту выездной налоговой проверки от 03.09.2010 г. N 17-19/99 с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля на основании решения от 30.09.2010 г.. N 17-19/112.

01.11.2010 г. согласно представленного в материалы дела протокола представитель ООО "Фирма "Факел" ознакомлен с резолютивной частью экспертизы и проведенными дополнительными мероприятиями; в протоколе от 01.11.2010 г.. указано, что проведены следующие мероприятия дополнительного налогового контроля: выставлено требование на предоставление дополнительных документов - документы представлены не в полном объеме; произведены допросы бывшего директор ООО "Фирма "Факел" Филимонова А.Л.; произведен опрос перевозчика - ответ отправлен по почте, на данный момент не получен; произведена экспертиза представленных документов.

01.11.2010 г. инспекция принято решение N 17-19/120 от 01.11.2010 г. о привлечении ООО "Фирма "Факел" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п.1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 478 599 руб. Названным решением обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в федеральный бюджет за 2006, 2007, 2008 г.г. в сумме 2 376 156 руб., налогу на добавленную стоимость в сумме 1 576 296 руб., уменьшить излишне предъявленный НДС к возмещению за апрель 2006 г. в размере 9 110 руб., соответствующие суммы пени в размере 1 207 963 руб.

Общество согласно ст. 101.2 НК РФ в апелляционном порядке обжаловало решение налоговой инспекции. Управление ФНС по Краснодарскому краю приняло решение от 23.12.2010 г.. N 16-12-1367 об изменении решения налоговой инспекции N 17-19/120 от 01.11.2010 г.. путем отмены резолютивной части решения: - п. 1 п.п. 1, 3 в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль за 2007 г. в виде штрафа в размере 26 434,00 руб.; - п. 4 п.п. 4.1. 1-2 в части налога на прибыль за 2006 г. в сумме 97 627,20 руб.; - п. 4 п.п. 4.1. 3-4 в части налога на прибыль за 2007 г. в сумме 132170,00 руб.; - п. 4 п.п. 4.1. 7-8 в части НДС за 2006 г.. в сумме 64110,00 руб.; - п. 4.2. в части уменьшения излишне предъявленного НДС из бюджета за апрель 2006 г.. в сумме 9 110,00 руб.

Управлением ФНС по Краснодарскому краю в п.2 решения от 23.12.2010 г.. N 16-12-1367 указано на обязанность ИФНС России N 4 по г. Краснодару произвести перерасчет пени по налогу на прибыль и НДС с учетом внесенных в решение изменений.

Заявитель с названным ненормативным правовым актом налогового органа N 17-19/120 от 01.11.2010 г.. не согласился в части доначисления НДС, налога на прибыль, соответствующих сумм штрафов и пеней, что и явилось основанием его обращения с настоящим заявлением в арбитражный суд первой инстанции (с учетом заявленного ходатайства об изменении предмета заявленных требований, отказа от части заявленных требований, принятых судом в порядке ст.ст. 41,49 АПК РФ).

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что материалами дела подтверждается наличие у ООО "Фирма "Факел" надлежащим образом оформленных документов, подтверждающих право на применение налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций. Реальность спорных хозяйственных операций с ООО "Гефест", ООО Северный путь", ООО "Агромарин", ООО "Вестимпэкс", заявителем доказана. ООО "Фирма "Факел" является добросовестным налогоплательщиком, получение им необоснованной налоговой выгоды налоговой инспекцией не доказано. Кроме того, суд первой инстанцией указал, что налогоплательщиком доказан факт последующей реализации спорного товара, что свидетельствует о реальности совершенных хозяйственных операциях и наличии у налогоплательщика права на получение налоговой выгоды.

Суд первой инстанции отклонил довод инспекции об отрицании участия в деятельности вышепоименованных поставщиков, зарегистрированным по утерянным паспортам, их директоров, в виду того, что инспекцией не оспаривается правовой статус названных организаций, которые состоят на налоговом учете и представляют налоговую отчетность. Вместе с тем, суд указал, что выводы из справки экспертно-криминалистического центра о подписании документов неустановленными лицами носят вероятностный, предположительный характер.

В качестве самостоятельного основания для удовлетворения требований заявителя, суд первой инстанции указал на нарушение налоговым органом процедуры проведения проверки, выразившееся в неознакомлении налогоплательщика с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколами опроса, ответом ГИБДД, мотивированной частью почерковедческой экспертизы).

Судебная коллегия не соглашается с выводом суда первой инстанции о незаконности обжалованного решения налоговой инспекции по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

В силу пункта 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого она проводилась. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Данная норма права в совокупности с положениями пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка, позволяет сделать вывод о том, что результаты дополнительных мероприятий налогового контроля являются неотъемлемой частью материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Таким образом, закон прямо устанавливает срок на подачу письменных возражений, в том числе по материалам, полученным в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, а так же обязанность налогового органа обеспечить возможность представления возражений по материалам налоговой проверки и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля.

Поскольку налогоплательщик вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения, то лишение лица, в отношении которого проводилась выездная проверка, права предоставить возражения на факты и доказательства, в частности, полученных в результате проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, противоречит закону.

Таким образом, участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Налоговым кодексом Российской Федерации, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Из материалов дела следует, что инспекцией было обеспечено присутствие представителей общества на всех стадиях рассмотрения материалов налоговой проверки, включая рассмотрение материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Право налогоплательщика на своевременное ознакомление со всеми материалами, полученными налоговым органом в рамках подобных проверок, является его неотъемлемым правом, однако для признания факта нарушения существенных условий процедуры налоговой проверки, выразившегося в отсутствии у налогоплательщика возможности ознакомиться с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля и представить соответствующие возражения, недостаточно указания на наличие у него такого права. Суду надлежит выяснить, о каких документах и информации идет речь, каким образом подобная информация влияет на первоначальные выводы налогового органа, зафиксированные в акте выездной налоговой проверки.

Суд первой инстанции указал, что 01.11.2010 г.. представитель общества не был ознакомлен со всеми материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Судебная коллегия не соглашается с данным выводом суда первой инстанции в связи с тем, что из материалов дела, в частности протокола рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля от 01.11.2010, на который ссылается суд первой инстанции, не следует, что с какими-то конкретными документами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщик не был ознакомлен и имел намерение ознакомиться. Более того, в названном протоколе (Т.3, л.д. 24) указано, что представитель ООО "Фирма "Факел" ознакомился с резолютивной частью экспертизы и проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля. Ходатайства об отложении рассмотрения материалов налоговой проверки, о дополнительном ознакомлении с указанными материалами, налогоплательщиком не заявлялись. Конкретных доводов в отношении того каким образом в результате неознакомления налогоплательщика с полным текстом почерковедческой экспертизы или иных документов нарушены его права, в материалы дела не представлено и не заявлено. Кроме того, судебной коллегией установлено, что заявитель был ознакомлен с решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, был извещен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки с учетом материалов дополнительного налогового контроля и присутствовал на рассмотрении.

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что налоговый орган необоснованно лишил общество права представить свои объяснения и возражения, а также права на рассмотрение объяснений и возражений по дополнительно собранным доказательствам, является неправильным. Общество не было лишено возможности в полной мере реализовать предусмотренные подпунктами 7 и 15 пункта 1 статьи 21, 100, 101 Налогового кодекса Российской Федерации права на участие в рассмотрении материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Доказательств, свидетельствующих о нарушении прав налогоплательщика при проведении налоговой проверки, в том числе дополнительных мероприятий налогового контроля, и рассмотрении результатов в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Поскольку общество реализовало право на участие в рассмотрении материалов налоговой проверки, включая ознакомление с дополнительно полученными инспекцией материалами, каких-либо возражений относительно содержания указанных документов не заявляло, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания факта нарушения прав и законных интересов общества, влекущего безусловную отмену принятого инспекцией решения.

Кроме того, судебная коллегия не соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заявителем подтверждено право на применение налоговых вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций по хозяйственным операциям с ООО "Гефест" ИНН 7703591930, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390 в виду следующего.

Статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктами 1, 5 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя. Согласно пункту 6 статьи 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом(иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для свободного обращения, временного ввоза и переработки вне таможенной территории в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В связи с внесением Федеральным законом от 22.07.2005 N 119-ФЗ изменений в Налоговый кодекс РФ с 01.01.2006 г.. применение налогового вычета производится без условия об уплате к этому моменту поставщику суммы НДС по приобретенному товару.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам), являются следующие обстоятельства: -товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, либо для перепродажи; - товары (работы, услуги) получены от поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и приняты к учету налогоплательщиком на основании соответствующих первичных документов; - от поставщиков (подрядчика, исполнителя) получены счета-фактуры с выделением сумм НДС, соответствующие требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, налогоплательщик может уменьшить полученные доходы только в случае, если понесенные им затраты являлись обоснованными и документально им подтверждены.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, доначисление налога на прибыль за 2006-2008 г..г. в размере 2 146 358,80 руб., НДС за 2006-2008 г..г. в размере 1 512 186 руб., пени по налогу на прибыль в размере 584 101 руб., пени по НДС в размере 504 149 руб., штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 376 833 руб., штрафа за неуплату НДС в размере 75 332 руб. произведено инспекцией вследствие непринятия налоговых вычетов по НДС и расходов по операциям с контрагентами ООО "Гефест" ИНН 7703591930, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390.

По результатам проверки налоговая инспекция установила, что общество в нарушение ст.ст. 169, 171 и 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) необоснованно предъявило к налоговым вычетам 1 512 186 руб. налога на добавленную стоимость по сделкам с ООО "Гефест" ИНН 7703591930, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390, занизило исчисленный к уплате налог на прибыль в размере 2 146 358,80 руб., отнеся на расходы по спорным сделкам затраты. По мнению налогового органа, счета-фактуры, представленные налогоплательщиком в обоснование права на применение налоговых вычетов по данным поставщикам, содержат недостоверные сведения о руководителях контрагентов и подписаны неустановленными лицами, так как руководители контрагентов отрицают факты подписания договоров, счетов-фактур и иных документов от имени указанных организаций.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что в соответствии с показаниями руководителей спорных контрагентов названные лица либо не участвовали в создании обществ, либо теряли паспорта. Основанием для доначисления НДС и налога на прибыль послужил тот факт, что в ходе выездной налоговой проверки установлено неправомерное применение налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "Гефест" ИНН 7703591930, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390, в связи с тем, что налогоплательщиком не подтверждено право на указанные вычеты, вследствие принятия к учету первичных документов, содержащих явно недостоверные, противоречивые сведения и составленные без реального осуществления финансово-хозяйственной деятельности с данными контрагентами.

Согласно позиции налогового органа, мероприятия налогового контроля, проведенные в отношении ООО "Гефест" ИНН 7703591930, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390 свидетельствуют об отсутствии экономической обоснованности и документальном подтверждении расходов налогоплательщика по операциям с указанными контрагентами.

Учитывая результаты проведенных мероприятий налогового контроля, по мнению налогового органа, суммы по сделкам с ООО "Гефест" ИНН 7703591930, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс", ИНН 7705738390, не подтверждены для целей налогообложения документально, включены в расчет налоговой базы по налогу на прибыль (в составе расходов) неправомерно в нарушение ст. ст. 247, 252, 274 НК РФ.

В ходе проверки направлены поручения об истребовании документов у ООО "Гефест" ИНН 7703591930, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390 для подтверждения финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "Фирма "Факел".

В полученных налоговым органом ответах представлены следующие сведения:

ООО "Гефест" ИНН 7703591930 имеет 4 признака фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации, "массовый" учредитель, "массовый" заявитель, "массовый" руководитель. Последняя бухгалтерская отчетность представлена по состоянию на 01.01.2007 г.. Последняя декларация по НДС (ненулевая) представлена за 4 квартал 2006 г..: налог на добавленную стоимость за 2 квартал 2006 года к уплате 0 руб., налог на добавленную стоимость за 3 квартал 2006 года к уплате в сумме 1 792 руб., налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2006 года к уплате в сумме 2 152 руб. Сведения о доходах работников общества по форме 2-НДФЛ в налоговый орган с момента постановки на учет не представлялись. Основные средства отсутствуют. По месту регистрации организация не располагалась.

В ходе проверки был осуществлен опрос генерального директора ООО "Гефест" ИНН 7703591930 Зизюк Сергея Владимировича, который пояснил: "В период с 2006 г.. по 2008 г.. я работал в ЗАО "ЕВРО ПЛАН", ООО Столичный завод", ООО "Пропластсервис" в должности менеджера по продажам. 07.01.2006 г.. терял паспорт, по данному случаю обращался к своему участковому, писал заявление, паспорт был подброшен в почтовый ящик и поэтому заявление забрал обратно. О том, что являюсь руководителем ООО "Гефест" не знаю. Данное предприятие не регистрировал. Финансово-хозяйственную деятельность от данной организации не вел. Договоры и первичные документы не подписывал, из банка денежные средств не получал. Предприятие ООО "Фим "Факел" мне не знакомо, взаимоотношений с ним в качестве представителя юридического лица не осуществлял".

Анализ выписок по операциям на расчетном счете ООО "Гефест" по мнению налогового органа свидетельствует об отсутствии хозяйственной деятельности данного общества: данная организация за период с 22.05.2006 г.. по 05.03.2007 г.. не осуществляла выплату заработной платы сотрудникам, не осуществляла платежи, связанные с арендой производственных (торговых) помещений, либо оплату коммунальных услуг, телефонных услуг; следовательно, не могла в действительности вести производственную, торговую либо любую иную деятельность.

На основании названных фактов проверкой установлено, что первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные, ТТН) подписаны неустановленными лицами, ООО "Гефест" по юридическому адресу не находится, отчетность не представляется, общество в силу отсутствия работников и основных средств не могло в действительности осуществлять торговую деятельность. Сделки ООО "Фирма "Факел" и ООО "Гефест" в действительности не исполнялись и направлены на получение налоговой выгоды.

ООО "Северный путь" ИНН 7715574101 имеет 1 признак фирмы-однодневки: адрес "массовой" регистрации. Вид деятельности - 51.41.1 "Оптовая торговля текстильными изделиями, кроме текстильных галантерейных изделий". Организация не отчитывается, последняя бухгалтерская отчетность представлена за 1 квартал 2007 г. Согласно декларации по НДС за 1 квартал 2006 года НДС составляет к уплате в сумме 1 585 руб., за 4 квартал 2006 года - 2 418 руб., НДС за 1 квартал 2007 года к уплате в сумме 2 848 руб. Сведения о доходах работников общества по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не представлялись. Отчетность по ЕСН предоставлялась за 2006 и 2007 г.г. - декларации нулевые. Виды деятельности, заявленные организацией, не соответствуют видам деятельности осуществляемым фактически.

В ходе проверки осуществлен опрос генерального директора ООО "Северный путь" ИНН 7715574101 Сперанского Алексея Владимировича, который пояснил следующее: "к ООО "Северный путь" ИНН 7715574101 я отношения не имею, ни в какой должности в этой организации не работал, никогда туда не оформлялся, трудовой договор не подписывал. Когда было зарегистрировано ООО "Северный путь" мне не известно. Чем занимается это предприятие, мне не известно. Налоговая и бухгалтерская отчетность мною не подавалась. Кто фактически руководил ООО "Северный путь", мне не известно. Никаких договоров с этим обществом я не заключал. На документах ООО "Фирма "Факел" стоят не мои подписи, в этих документах я не расписывался. С 2005 г.. по 2006 г.. по просьбе незнакомых мне лиц я подписывал различные документы у нотариуса на открытие предприятий, но никакой деятельности от них не вел. Всего на мое имя зарегистрировано около 300 (трехсот) предприятий, я лично написал заявлений примерно 100 (ста) предприятий, остальные регистрировали без меня. О том, что я являюсь директором ООО "Северный путь" я не знал, узнал от сотрудников милиции. Денежные средства с расчетного счета ООО "Северный путь" не снимал. Так же в 2007 г.. и 2008 г.. терял паспорт.

Анализ выписок по операциям на расчетном счете ООО "Северный путь" свидетельствует об отсутствии хозяйственной деятельности общества: данная организация за период с 01.01.2006 г.. по 31.12.2008 г.. не осуществляла выплату заработной платы сотрудникам, не осуществляла платежи, связанные с арендой производственных (торговых) помещений, либо оплату коммунальных услуг, телефонных услуг; следовательно, не могла в действительности вести производственную, торговую либо любую другую деятельность.

На основании перечисленных фактов проверкой установлено, что первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные, ТТН) подписаны неустановленными лицами, ООО "Северный путь" по юридическому адресу не находится, отчетность не представляется либо представляется формально (суммы указанные в отчетности более чем в 20 раз отличаются от сумм по первичным документам), общество в силу отсутствия работников и основных средств не могло в действительности осуществлять торговую деятельность. Сделки ООО "Фирма "Факел" и ООО "Северный путь" в действительности не исполнялись и направлены на получение налоговой выгоды.

ООО "Агромарин" ИНН 7723587792 имеет 1 признак фирмы-однодневки - адрес "массовой регистрации". Последняя сданная отчетность за 2 квартал 2009 г.. "нулевая". Организация не имеет состоящих на учете транспортных средств, имущества и ККТ. В результате проверки установлено отсутствие на контролируемой налоговым органом территории лица, в отношении которого получено поручение на истребование документов, руководство организации по указанным в базе инспекции контактным телефонам на связь не выходит, не располагается. В ходе опроса генеральный директор ООО "Агромарин" Иншков Алексей Вячеславович пояснил: "Я работаю в должности сантехника на заводе им. "Чернышева". ООО "Агромарин ИНН 7723587792 мне знакомо, данную организацию я регистрировал на свое имя за материальное вознаграждение в сумме 500 рублей около 5 лет назад. Фактически полномочия генерального директора, ни главного бухгалтера или учредителя данной организации (как и любой другой организации) я никогда не исполнял. Никаких документов от имени данной организации (как и любой другой) никогда не подписывал (ни договоров, ни счетов-фактур, ни доверенностей, ни приказов, распоряжений, и заявлений об открытии счетов в банках)".

Анализ выписок по операциям на расчетном счете ООО "Агромарин" свидетельствует об отсутствии хозяйственной деятельности общества: данная организация за период с 17.10.2006 г.. по 03.03.2008 г.. не осуществляла выплату заработной платы сотрудникам, не осуществляла платежи, связанные с арендой производственных (торговых) помещений, либо оплату коммунальных услуг, телефонных услуг; следовательно, не могла в действительности вести производственную, торговую либо любую другую деятельность.

ООО "Вестимпекс" ИНН 7705738390 имеет 3 признака фирмы-однодневки: адрес "массовой регистрации", массовый учредитель, "массовый заявитель". Вид деятельности 01.11 (выращивание зерновых, технических и прочих с/х культур, не включ. в др. групп). По телефонам, указанным в финансовом деле, организация не отвечает. ООО "Вестимпекс" не отчитывается с 3 квартала 2007 г. Последняя отчетность сдана за 2 квартал 2007 года не с нулевыми показателями. За непредставление налоговых деклараций по НДС за 1 квартал 2006 г. Инспекцией ФНС РФ N 5 по г. Москве приостановлены операции по счетам в финансово-кредитном учреждении (решение N 24/23296, 24/23297 от 08.08.2007 г..)

В ходе опроса генеральный директор ООО "Вестимпекс" Кравцов Вадим Борисович пояснил следующее: "С июля 2006 года по настоящее время я не работаю, до июля 2006 года я работал в ООО "Элекс плюс". С 2006 г.. форму подписи не менял. Ни в какой должности и никогда не работал в данной организации. Кого-либо из представителей организаций Краснодарского края не знаю и не знакомился. Отчетность мною не подготавливалась, никакой информацией не располагаю. Кто фактически руководит деятельностью ООО "Вестимпекс", мне не известно. Счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, платежные поручения, налоговые декларации и другие документы по финансово-хозяйственной деятельности не подписывал. Доверенности кому-либо на право подписи документов не выдавал. Взаимоотношений с ООО "Фирма "Факел" не было. Каких-либо договоров с ООО "Фирма "Факел" не заключал. О том, что являюсь руководителем ООО "Вестимпекс" не знал, узнал в налоговой инспекции. Данную организацию не регистрировал. Доверенности кому-либо на представление интересов ООО "Вестимпекс", а так же доверенности на право подписи документов не выдавал. Деньги с расчетных счетов ООО "Вестимпекс" не снимал".

Налоговым органом сделаны выводы, что анализ выписок по операциям на расчетном счете ООО "Вестимпекс" свидетельствует об отсутствии хозяйственной деятельности общества: данная организация за период с 10.07.2006 г.. по 31.12.2008 г.. не осуществляла выплату заработной платы сотрудникам, не осуществляла платежи, связанные с арендой производственных (торговых) помещений, либо оплату коммунальных услуг, телефонных услуг; следовательно, не могла в действительности вести производственную, торговую либо любую другую деятельность.

На основании перечисленных фактов проверкой установлено, что первичные документы (счета-фактуры, товарные накладные, ТТН) подписаны неустановленными лицами, ООО "Вестимпекс" отчетность не представляется либо представляется формально, общество в силу отсутствия работников и основных средств не могло в действительности осуществлять торговую деятельность. Сделки ООО "Фирма "Факел" и ООО "Вестимпекс" в действительности не исполнялись и направлены на получение налоговой выгоды.

Проверкой установлено, что ООО "Фирма "Факел" неправомерно, в нарушение ст. 171, 172, 169 НК РФ применило налоговые вычеты по счетам-фактурам, выставленным ООО "Гефест" ИНН 7703591938, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин ИНН 7723587792, ООО "Вестимпекс" ИНН 7705738390. Проверкой установлено неправомерное предъявление к возмещению из бюджета сумм налога на добавленную стоимость по счетам-фактурам от поставщиков ООО "Геферст" ИНН 7703591938, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин ИНН 7723587792, ООО "Вестимпекс" ИНН 7705738390, сделки с которыми по результатам проверки были квалифицированы как направленные на получение необоснованной налоговой выгоды, счета-фактуры признаны не соответствующими ст. 169 НК РФ, в связи с чем произведено доначисление налога на добавленную стоимость.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля ООО "Фирма "Факел" проведены следующие мероприятия.

В соответствии со ст. 93 НК РФ выставлено требование о представлении документов N 17-19/41 от 30.09.2010 г.. Документы ООО "Фирма "Факел" представлены своевременно (вх. N 3375 от 18.10.2010 г..), но не в полном объеме; количество непредставленных документов составило 15 шт.

Проведен опрос заведующего складом ООО "Фирма "Факел" Романенко С.Н., который пояснил, что ООО "Гефест" ИНН 7703591938, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин ИНН 7723587792, ООО "Вестимпекс" ИНН 7705738390 ему не знакомы, "поскольку ему это не нужно". На вопрос - чьими силами осуществлялась перевозка товара от поставщиков - ответил - "автотранспортом, чьим не знаю. Кто осуществлял перевозку, не знает".

Проведен опрос начальника отдела закупок ООО "Фирма "Факел" Сочнева Ю.В., который пояснил, что товар от ООО "Гефест" ИНН 7703591938, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин ИНН 7723587792, ООО "Вестимпекс" ИНН 7705738390 предлагали менеджеры по продажам по телефону, электронной почте. Конечное решение по выбору указанных поставщиков принимал директор ООО "Фирма "Факел" Филимонов А.Л. Лично с представителями указанных поставщиков не встречался. Договоры формировались поставщиками, подписывались ими и скидывались по электронной почте или факсимильно, затем распечатывались и доставлялись на подпись директору, затем отправлялся подписанный экземпляр обратно поставщику по факсу. Кто из представителей указанных поставщиков подписывал товарные накладные, счета-фактуры не помнит. Все первичные учетные документы от указанных поставщиков доставлялись по факсу либо по почте. Лично директор указанных поставщиков не знал, ни в каких связях с ними не состоял. Никаких запросов указанным поставщикам с просьбой о предоставлении копий свидетельства о постановке на учет данных организаций в ФНС, выписок из ЕГРЮЛ, а также других документов, подтверждающих реальность существования данных организаций и ведения ими финансово-хозяйственной деятельности, не отправлял. В реальности существования указанных поставщиков полагался исключительно на мнение директора. Перевозка товара от указанных поставщиков осуществлялась автотранспортом, чьим не знает.

Проведен опрос заместителя директора ООО "Фирма "Факел" Филимоновой О.В., которая пояснила, что вопросы выбора поставщиков ее не касаются, о таких фирмах - ООО "Гефест" ИНН 7703591938, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин ИНН 7723587792, ООО "Вестимпекс" ИНН 7705738390 - узнала из акта проверки.

Проведен опрос Филимонова А.Л., работавшего в ООО "Фирма "Факел" в должности директора с 01.01.2006 г.. по 31.12.2008 г.., который пояснил следующее: "переговоры с представителями поставщиков ООО "Гефест" ИНН 7703591938, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин ИНН 7723587792, ООО "Вестимпекс" ИНН 7705738390 велись по телефону с менеджерами данных организаций начальников отдела закупок ООО "Фирма "Факел". Заключали договоры по факсу. Поставщики скидывали по факсу нам договор, платежные поручения, я принимал решение, работать с ними или не работать, это зависело от цены и производителя. Далее я подписывал скинутый договор, перечисляли деньги по банку. Лично с представителями указанных поставщиков не встречался, никого не видел и не встречался. Подписание договоров с указанными поставщиками происходило по факсу, затем ждали почтовые подлинники. Кто из представителей указанных поставщиков выписывал товарные накладные, счета-фактуры, я не знаю. Лично директоров указанных организаций не знаю. Ни в каких отношениях с ними не состоял. Запросы указанным поставщикам с просьбой о предоставлении копий свидетельств о постановке на учет данных организаций в ФНС, выписок из ЕГРЮЛ, а так же других документов, подтверждающих реальность существования данных организаций и ведения ими финансово-хозяйственной деятельности, не направлял, никаких документов у поставщиков не требовал. По сайту я проверял, состоят ли на учете в органах ФНС данные поставщики, опрашивал московские фирмы и краснодарские фирмы на предмет надежности этих фирм, давно ли на рынке, узнавал про качество товара. Меры по проверке происхождения поставляемой продукции от указанных поставщиков не предпринимались, поскольку не имел возможности, запросы в адрес производителей не направлялись".

Проведена экспертиза документов, представленных ООО "Фирма "Факел" по требованию о предоставлении документов N 17-19/41 от 30.09.2010 г..

По результатам экспертизы, проведенной экспертом отдела по ОМ N 1 УВД по г. Краснодару Экспертно-криминалистического центра н.п. ГУВД по Краснодарскому краю на основании постановления N 17-19/01 от 25.10.2010 г.., вынесенного ИФНС России N 4 по г. Краснодару, составлено заключение эксперта N 290 от 25.10.2010 г.., в котором экспертом сделаны следующие выводы:

"1. Подписи от имени гр. Кравцова А.В., изображения которых имеются в представленных на экспертизу по материалу N 17-19/140 ИФНС России N 4 по г. Краснодару копии договора N 1 /18-06-07; копии товарно-транспортной накладной (далее - ТТН) без номера от 18.06.07г.; копии счета-фактуры (далее - СФ) N 276 от 18.06.07г., копии товарной накладной (далее ТН) N 309 от 04.07.07г., копии СФ N 309 от 04.07.07г.; копии ТТН без номера от 25.07.07г.; копии ТН N 276 от 18.06.07г.; копии ТН N 308 от 04.07.07г.; копии ТН N 399 от 25.07.07г. выполнены вероятно не гр. Кравцовым А.В., а другим лицом.

2. Подписи от имени гр. Сперанского А.В., изображения которых имеются в представленных на экспертизу копии договора купли-продажи товаров N 9 от 30.11.06г.; копии СФ N 181 от 29.11.06г.; копии СФ N 407 от 12.12.06г.; копии ТТН без номера от 16.01.07г. выполнены не гр. Сперанским А.В., а другим лицом. Ответить на вопрос: "Кем, гр. Сперанским А.В. или другим лицом, выполнена подпись от его имени, изображение которой имеется в представленной на экспертизу копии ТН N 49 от 16.01.07г." - не представилось возможным по причинам, указанным в исследовательской части заключения эксперта.

3. Ответить на вопрос: " Кем, гр. Иншаковым А.В. или другим лицом, выполнены подписи от его имени, изображения которых имеются в представленных на экспертизу копии договора доставки товара N 2310/1 от 23.10.2006 г..; копии договора поставки товара N 2410/3 от 24 октября 2006 года; копии договора поставки товара N 2612/1 от 26 декабря 2006 года; копии договора поставки товара N 0202/6 от 2 февраля 2007 года; копии договора поставки товара N 1503/1 от 15 марта 2007 года; копии ТН N 2410/5 от 24.10.2006 г..; копии ТТН без номера от 24.10.2006 г..; копии СФ N 2410/5 от 24.10.2006 г..; копии ТН N 2510/8 от 25.10.2006 г..; копии ТТН без номера от 25.10.2006 г..; копии СФ N 2510/8 от 25.10.2006 г..; копии ТТН без номера от 04.12.2006 г..; копии ТТН без номера от 27.12.2006 г..; копии ТТН без номера от 28.12.2007 г..; копии ТТН без номера от 20.03.2007 г..; копии ТТН без номера от 20.12.2007 г..; копии ТТН без номера от 25.01.2008 г.., копии договора поставки товара N 2101/3 от 21 января 2008 г.; копии ТН N 2712/6 от 27.12.2006 г..; копии СФ N 2712/6 от 27.12.2006 г..; копии ТН N 0202/6 от 02.02.2007 г..; накладной N 2802/5 от 28.02.2007 г..; копии СФ N 2802/5 от 28.02.2007 г..; копии ТН N 2003/11 от 20.03.2007 г..; копии СФ N 2003/11 от 20.03.2006 г..; копии ТН N 2405/05 от 24.05.2007 г..; копии ТН N 2505/6 от 25.01.2008 г..; копии СФ N 2505/6 от 25.01.2008 г..; копии ТН N 2901/8 от 29.01.2008 г..; копии СФ N 2901/8 от 29.01.2008 г..; копии договора ПТ N 1402/8 от 14.02.2008 г..; копии N 0604/5 от 06.04.2007 г..; копии ТН N 2012/6 от 20.12.2007 г..; копии СФ N 2012/6 от 20.12.2007 г..; копии ТН N 1402/6 от 14.02.2008 г..; копии СФ N 1402/6 от 14.02.2008 г..; копии ТН N 2907/8 от 29.07.2008 г..; копии СФ N 2907/8 от 19.07.2008 г..; копии договора НТ N 2911/3 от 29.11.2006 г..; копии СФ N 0412/6 от 04.12.2006 г..; копии ТН N 0412/6 от 04.12.006г."-не представилось возможным по причинам, указанным в исследовательской части заключения эксперта.

4. Подпись от имени гр. Зизюк С.В., изображение которой имеется в представленной на экспертизу копии договора купли продажи товаров N 160 от 28.11.06г., выполнена не гр. Зизюк, а другим лицом. Ответить на вопрос: "Кем, гр. Зизюк С.В. или другим лицом, выполнены подписи от его имени, изображение которых имеются в представленной на экспертизу копии СФ N N 3020 от 30.11.06г." - не представилось возможным, по причинам, указанным в исследовательской части экспертного заключения.

С целью проверки достоверности информации, указанной в представленных ООО "Фирма "Факел" товарно-транспортных накладных ИФНС России N 4 по г. Краснодару направлено письмо от 21.10.2010 г.. N 17-19/118дсп в ОРЧ по линии НП N 1 ГУВД по Краснодарскому краю о предоставлении сведений о фиксации государственных номерных знаков (по системе "Поток" (ГИБДД) автомобилей, указанных в ТТН при прохождении КПМ Краснодарского края в период с 2006 г.. по 2008 г..

В результате сопоставления данных указанных в ТТН и данных системы "ПОТОК" (ГИБДД) установлено, что за 2006 год сведений нет; за 2007 и 2008 года указанные в ТТН автомобили фиксировались системой "ПОТОК" в отличные от указанных в ТТН даты.

Все изложенное позволило налоговому органу сделать вывод о недостаточной осмотрительности и недобросовестности налогоплательщика, поскольку указанные сделки носят признаки мнимых, то есть совершенных лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия.

В связи с вышеизложенным, установлено неправомерное предъявление к возмещению из бюджета, неполная уплата сумм НДС, завышение расходов по налогу на прибыль организаций по сделкам с поставщиками ООО "Гефест" ИНН 7703591938, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин ИНН 7723587792, ООО "Вестимпекс" ИНН 7705738390.

По результатам проведенных мероприятий налогового контроля налоговый орган сделки с указанными контрагентами квалифицировал в соответствии со статьей 169 ГК РФ как сделки, совершенные с целью, заведомо противоправной основам правопорядка и нравственности, так как они направлены на причинение экономического ущерба государству в форме неуплаты налога на прибыль и налога на добавленную стоимость.

По мнению налогового органа, проверкой установлено и подтверждается полученными в ходе проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля материалами отсутствие реальной хозяйственной деятельности у поставщиков ООО "Фирма "Факел": ООО "Гефест" ИНН 7703591938, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин ИНН 7723587792, ООО "Вестимпекс" ИНН 7705738390. Налоговый орган полагает, что подтверждается невозможность ведения хозяйственной деятельности данными обществами, невозможность осуществления торговой деятельности указанными поставщиками. Представленные обществом первичные документы (договоры, счета-фактуры, ТТН) подписаны неустановленными лицами. Контрагенты по адресам, указанным в учредительных документах, отсутствуют, документы на требования налогового органа не представляют, не имеют численного состава и технической оснащенности для осуществления торговой деятельности. Лица, значащиеся руководителями предприятий контрагентов общества, отрицают, не знают о существовании факта ведения хозяйственной деятельности этих предприятий, не подтверждают реальность хозяйственных операций с ООО "Фирма "Факел", не знают о существовании данных организаций и неоднократно вызывались в органы внутренних дел по вопросам регистрации на их имя различных организаций. Документы ООО "Гефест" ИНН 7703591938, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин ИНН 7723587792, ООО "Вестимпекс" ИНН 7705738390 содержат недостоверные сведения, оформлены с нарушением законодательства РФ с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

С выводами налогового органа судебная коллегия соглашается в виду следующего.

Из материалов дела усматривается, что основной деятельностью ООО "Фирма "Факел" являлась переработка рыбы. Для осуществления указанной деятельности общество закупало сырье - рыбу, занималось ее переработкой, упаковкой, фасовкой и реализовывало ее в полном объеме оптовым покупателям.

Для подтверждения правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость общество представило договоры, счета-фактуры, товарные накладные, товаротранспортные накладные, приходные ордера, договоры и акты на автоуслуги, бухгалтерские регистры. Оплата по договорам со спорными контрагентами производилась путем перечисления денежных средств на расчетные счета контрагентов.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 35 455 руб. и расходов на сумму 354 545 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Гефест" (ИНН 7703591938) N 3020 от 30.11.2006 г.., товарная накладная N 3020 от 30.11.2006 г.., товарно-транспортная накладная N1569 от 30.11.06г., приходный ордер на товар N1569 от 30.11.06г., платежные поручения N 3161 от 28.11.06г., N 3220 от 04.12.06г.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 97 077 руб. и расходов на сумму 764 767 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Северный путь" (ИНН 7715574101) N 181 от 29.11.2006 г.., товарная накладная N 181 от 29.11.2006 г.., товарно-транспортная накладная N 1570 от 29.11.06 г., приходный ордер на товар N 1570 от 29.11.06 г., платежные поручения N: 3258 от 06.12.06г., N 3317 от 11.12.06г., N 3337 от 12.12.06г., N 3361 от 13.12.06г., N 3385 от 14.12.06г.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 91 599 руб. и расходов на сумму 915 764 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Северный путь" (ИНН 7715574101) N 407 от 12.12.2006 г.., товарная накладная N 407 от 12.12.2006 г.., товарно-транспортная накладная N 1647 от 12.12.06 г., приходный ордер на товар N 1647 от 12.12.06 г., платежные поручения NN:3478 от 20.12.06,3499 от 21.12.06, 3514 от 22.12.06, 3528 от 25.12.06, 3577 от 27.12.06.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 71 395 руб. и расходов на сумму 712 597 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Северный путь" (ИНН 7715574101) N 49 от 16.01.2007 г.., товарная накладная N 49 от 16.01.2007 г.., товарно-транспортная накладная N 57 от 16.01.07 г., приходный ордер на товар N 57 от 16.01.07 г., платежные поручения NN:3606 от 29.12.06,112 от 17.01.07, 169 от 23.01.07, 195 от 25.01.07, 218 от 29.01.07.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 133 605 руб. и расходов на сумму 1 336 052 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Агромарин" (ИНН 7723587791) N 2410/5 от 24.10.2006 г.., товарная накладная N 2410/5 от 24.10.2006 г.., товарно-транспортная накладная N 57 от 24.10.06 г., приходный ордер на товар N 57 от 24.10.06 г., платежные поручения NN: 2966 от 10.11.06,2981 от 13.11.06,3014 от 15.11.06,3073 от 20.11.06;3103 от 22.11.06;3129 от 24.11.06;3148 от 27.11.06г.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 44 756 руб. и расходов на сумму 447 557 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Агромарин" (ИНН 7723587791) N 2410/8 от 25.10.2006 г.., товарная накладная N 2410/8 от 25.10.2006 г.., товарно-транспортная накладная N 1385 от 25.10.06 г., приходный ордер на товар N 1385 от 25.10.06 г., платежные поручения NN 2966 от 10.11.06,2981 от 13.11.06,3014 от 15.11.06,3073 от 20.11.06;3103 от 22.11.06;3129 от 24.11.06;3148 от 27.11.06.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 115 097 руб. и расходов на сумму 1 150 974 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Агромарин" (ИНН 7723587791) N 0412/6 от 04.12.2006 г.., товарная накладная N 0412/6 от 04.12.2006 г.., товарно-транспортная накладная N 1588 от 04.12.06 г., приходный ордер на товар N 1580 от 04.12.06 г., платежные поручения NN:3217 от 01.12.06;3256 от 06.12.06;3291 от 08.12.06;3319 от 11.12.06; 3363 от 13.12.06;3389 от 14.12.06;3417 от 15.12.06; 3442 от 18.12.06; 3461 от 19.12.06; 3475 от 20.12.06; 166 от 23.01.07.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 134 095 руб. и расходов на сумму 1 340 954 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Агромарин" (ИНН 7723587791) N 2712/6 от 27.12.2006 г.., товарная накладная N 2712/6 от 27.12.2006 г.., товарно-транспортная накладная N 1749 от 27.12.06 г., приходный ордер на товар N 1749 от 27.12.06 г., платежные поручения NN: 710 от 28.03.07,741 от 02.04.07,751 от 03.04.07,768 от 04.04.07.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 15 942 руб. и расходов на сумму 159422 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Агромарин" (ИНН 7723587791) N 0202/6 от 02.02.2007 г.., товарная накладная N 0202/6 от 02.02.2007 г.., товарно-транспортная накладная N 121 от 02.02.07 г., приходный ордер на товар N 121 от 02.02.07 г., платежные поручения NN:354 от 12.02.07, 362 от 13.02.07.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 74 801 руб. и расходов на сумму 748 010 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Агромарин" (ИНН 7723587791) N 0802/5 от 28.02.2007 г.., товарная накладная N 0802/5 от 28.02.2007 г.., товарно-транспортная накладная N 253 от 28.02.07 г., приходный ордер на товар N 253 от 28.02.07 г., платежные поручения 542 от 12.03.07,554 от 13.03.07, 579 от 15.03.07, 587 от 16.03.07,613 от 19.03.07,630 от 21.03.07.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 69 115 руб. и расходов на сумму 691 149 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Агромарин" (ИНН 7723587791) N 2003/11 от 20.03.2007 г.., товарная накладная N 2003/11 от 20.03.2007 г.., товарно-транспортная накладная N 365 от 20.03.07 г., приходный ордер на товар N 365 от 20.03.07 г., платежные поручения NN710 от 28.03.07, 741 от 02.04.07, 751 от 03.04.07, 768 от 04.04,07.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 116 309 руб. и расходов на сумму 1 163 091 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Агромарин" (ИНН 7723587791) N 2505/6 от 25.01.2008 г.., товарная накладная N 2505/6 от 25.01.2008 г.., товарно-транспортная накладная N 78 от 25.01.08 г., приходный ордер на товар N 78 от 25.01.08 г., платежные поручения NN: 414 от 08.02.08, 435 от 11.02.08, 5445 от 12.02.08, 514 от 18.02.08, 529 от 19.02.08.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 40 854 руб. и расходов на сумму 408 542 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Агромарин" (ИНН 7723587791) N 2901/8 от 29.01.2008 г.., товарная накладная N 2901/8 от 29.01.2008 г.., товарно-транспортная накладная N 106 от 29.01.08 г., приходный ордер на товар N 106 от 29.01.08 г., платежные поручения N395 от 05.02.08, 404 от 06.02.08, 413 от 08.02.08.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 129 261 руб. и расходов на сумму 1 292 609 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Агромарин" (ИНН 7723587791) N 1402/6 от 14.02.2008 г.., товарная накладная N 1402/6 от 14.02.2008 г.., товарно-транспортная накладная N 205 от 14.02.08 г., приходный ордер на товар N 205 от 14.02.08 г., платежные поручения NN:531 от 19.02.08,544 от 20.02.08,550 от 21.02.08,565 от 22.02.08,603 от 27.02.08,616 от 28.02.08,628 от 29.02.08.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 23 370 руб. и расходов на сумму 233 700 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Агромарин" (ИНН 7723587791) N 2907/8 от 29.07.2008 г.., товарная накладная N 2907/8 от 29.07.2008 г.., товарно-транспортная накладная N 1338 от 29.07.08 г., приходный ордер на товар N 1338 от 29.07.08 г., платежное поручение N 2160 от 01.08.08г.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 54 580 руб. и расходов на сумму 303 220 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Вестимпекс" (ИНН 7705738390) N 276 от 18.06.2007 г.., товарная накладная N 276 от 18.06.2007 г.., товарно-транспортная накладная N 822 от 22.06.07 г., приходный ордер на товар N 822 от 22.06.07 г., платежные поручения NN 1592 от 26.06.07г.,N 1603 от 27.06.07, N 1618 от 28.06.07г., N 1634 от 29.07.07г., N 1686 от 04.07.07г..

В подтверждение вычета по НДС в сумме 15 597 руб. и расходов на сумму 86 649 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Вестимпекс" (ИНН 7705738390) N 308 от 04.07.2007 г.., товарная накладная N 308 от 04.07.2007 г.., товарно-транспортная накладная N 876 от 04.07.07 г., приходный ордер на товар N 876 от 04.07.07 г., платежное поручение N 1945 от 27.07.07.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 22 579 руб. и расходов на сумму 125 439 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Вестимпекс" (ИНН 7705738390) N 309 от 04.07.2007 г.., товарная накладная N 309 от 04.07.2007 г.., товарно-транспортная накладная N 877 от 04.07.07 г., приходный ордер на товар N 877 от 04.07.07 г., платежное поручение N 1828 от 17.07.07.

В подтверждение вычета по НДС в сумме 81 512 руб. и расходов на сумму 474 393 руб. обществом представлены счет-фактура ООО "Вестимпекс" (ИНН 7705738390) N 399 от 25.07.2007 г.., товарная накладная N 399 от 25.07.2007 г.., товарно-транспортная накладная N 985 от 25.07.07 г., приходный ордер на товар N 985 от 25.07.07 г., платежные поручения NN:1984 от 01.08.07, 2027 от 06.08.07, 2055 от 08.08.07, 2104от 10.08.07, 2139 от 13.08.07, 2152 от 14.08.07.

С учетом того обстоятельства, что исполнительные органы контрагентов заявителя отрицают причастность к организациям, судебная коллегия считает необходимым проверить реальность хозяйственных операций ООО "Фирма "Факел" с ООО "Вестимпекс", ООО "Гефест", ООО "Северный путь", ООО "Агромарин" по приобретению товара именно у этих юридических лиц и наличие у последних фактической возможности осуществить поставку товара.

Исследовав все обстоятельства дела и оценив доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к выводу, что налоговые вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль организаций по хозяйственным операциям с ООО "Гефест" ИНН 7703591938, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Северный альянс" ИНН 7714281840, ООО "Базисресурс" ИНН 7707547016, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпекс" ИНН 7705738390, заявлены ООО "Фирма "Факел" вне связи с реальной хозяйственной деятельностью в виду следующего.

Так, например из ТТН продавец ООО "Вестимпекс": N А-000000985 от 25.07.2007 г., N А-000000876 от 04.07.2007, N А-000000877 от 04.07.2007, N А-000000822 от 18.06.2007 (приложение N 1,5,6,7) следует, что товар (рыбопродукция) отгружался из г. Москвы, Гончарный пр-д, д.8/40 в адрес ООО "Фирма "Факел" (г. Краснодар, ул. Круговая, 40). Перевозку якобы осуществляли ИП Фоменко А.А., Сердюк А.Г. Товар перевозился водителями: Сорокиным Д.А., Бутко Т.В., Сердюком А.Г. автомобилями рено ЕЕ 1218-23, Р 525 КЕ 93, ЕЕ 3299 23, фредлайн ЕА 3773-23. В ТТН N А-000000876 от 04.07.2007 и N А-000000877 от 04.07.2007 г. пунктом погрузки значится: г. Москва, Порт Хладокомбинат, Ленинградское шоссе, 69.

Из ТТН грузоотправителя ООО "Гефест" (приложение 6) следует, что товар отгружался из г. Москвы, Шмитовский пр-д, 11а, стр. 4 в адрес ООО "Фирма "Факел" (г. Краснодар, ул. Круговая, 40). Пункт погрузки г. Домодедово, Каширское шоссе, 2. Перевозку якобы осуществлял Зуза С.В. Товар перевозился им же на автомобиле scania ЕА 9512 23.

Из ТТН грузоотправителя ООО "Агромарин" N А-000001138 от 29.07.2008 г., А-000000121 от 02.02.2007 г., А-001385 от 25.10.2006 г., А-001749 от 27.12.2006, NА-00000121 от 02.02.2007 г., NА-000000474 от 06.04.2007 г., NА-000000365 от 20.03.2007 г., NА-000000253 от 28.02.2007 г., N А-00057 от 24.10.2006 г., N А-001588 от 04.12.2006 г., N А-000000106 от 29.01.2008, N А-000001889 от 20.12.2007 г., N А-000000642 от 24.05.2007 г. (приложения 3,4,7,11,12,15,16) следует, что товар (рыбопродукция) отгружался из г. Москвы, ул. Нижние поля, д. 27 в адрес ООО "Фирма "Факел" (г. Краснодар, ул. Круговая, 40). Перевозку якобы осуществляли ИП Фоменко А.А., Зуза С.В., Топорков В.В. Товар перевозился водителями: Сорокиным Д.А., Зуза С.В., Топорковым В.В., Бутко Т.В. автомобилями рено ЕЕ 1218-23, scania ЕА 9512 23, МАН ЕЕ 0301-01, Р 525 КЕ 93. Представлено ветеринарное свидетельство N 2082723 от 29.07.2008 г., выданное ООО ТПК "Ирна" на рыбу с/м, которая направляется ООО "Факел" по накладной N 29/2 от 29.07.2008 г. Пункт погрузки: г. Домодедово, Каширское шоссе,2 и г. Москва, Нижние поля, 27.

Из ТТН грузоотправителя ООО "Северный путь" N А-00057 от 16.01.2007 г., N А-0001647 от 12.12.2006 г., N А-001570 от 29.11.2006 г. (приложения 6,8,13) следует, что товар (рыбопродукция) отгружался из г. Москвы, Гостиничный пр., д. 6, корп.2 в адрес ООО "Фирма "Факел" (г. Краснодар, ул. Круговая, 40). Перевозку якобы осуществляли Заболотский В.В., Толочко Н.Г. Товар перевозился водителями: Зваболотским В.В. и Толочко Н.Г. автомобилями скания КТ 2333-23 и ДАФ ЕВ 8892 23. Пункт погрузки: г. Москва, Гостиничный пр., д. 6, корп.2.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт организации и осуществления перевозки: договоры с перевозчиками (за исключением договора с ИП Фоменко А.А.), акты выполненных работ, доказательства оплаты услуг по перевозке. При этом суд апелляционной инстанции неоднократно откладывал рассмотрение апелляционной жалобы (Т4, л.д. 77,93) и предлагал заявителю представить письменные пояснения по осуществлению перевозки товара по каждому поставщику отдельно, указав, кто осуществлял перевозку, чем это подтверждается, как оплачена перевозка, указать место отгрузки товара /сослаться на тома и листы дела/, в случае отсутствия документов представить их суду, обосновать относимость представленных в материалы дела ветеринарных свидетельств к спорными контрагентами. Определения суда апелляционной инстанции не были исполнены заявителем, перевозка товара по спорным ТТН не подтверждена.

Кроме того, судебной коллегией установлено, что товаром, который якобы перевозился на основании спорных ТТН, являлся скоропортящийся товар - свежемороженая рыба.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 Федерального закона от 01.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Закон N 29-ФЗ) при реализации пищевых продуктов, материалов и изделий индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны соблюдать требования нормативных документов. Реализация на продовольственных рынках пищевых продуктов непромышленного изготовления допускается только после проведения ветеринарно-санитарной экспертизы и получения продавцами заключений государственной ветеринарной службы Российской Федерации, удостоверяющих соответствие таких пищевых продуктов требованиям ветеринарных правил и норм (пункт 3 статьи 20 Закона).

Согласно статье 11 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны выполнять требования санитарного законодательства, обеспечивать безопасность для здоровья человека пищевых продуктов при их производстве, транспортировке, хранении, реализации населению.

В соответствии с частью 1 статьи 21 Закона Российской Федерации от 14.05.1993 N 4979-1 "О ветеринарии" мясо, мясные и другие продукты убоя (промысла) животных, молоко, молочные продукты, яйца, иная продукция животного происхождения подлежат ветеринарно-санитарной экспертизе в целях определения их пригодности к использованию для пищевых целей. Запрещаются реализация и использование для пищевых целей мяса, мясных и других продуктов убоя (промысла) животных, молока, молочных продуктов, яиц, иной продукции животного происхождения, кормов и кормовых добавок растительного происхождения и продукции растительного происхождения непромышленного изготовления, не подвергнутых в установленном порядке ветеринарно-санитарной экспертизе (часть 4 статьи 21 Закона).

Согласно статье 3 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые не имеют удостоверений качества и безопасности. В силу требований статьи 5 названного Закона индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие деятельность по изготовлению и обороту пищевых продуктов, оказанию услуг в сфере розничной торговли пищевыми продуктами, материалами и изделиями и в сфере общественного питания, обязаны предоставлять покупателям или потребителям, а также органам государственного надзора и контроля полную и достоверную информацию о качестве и безопасности пищевых продуктов, соблюдении требований нормативных документов при изготовлении и обороте пищевых продуктов, материалов и изделий и оказании таких услуг.

Выдача ветеринарных сопроводительных документов на продукцию животного происхождения предусмотрена Правилами организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов, утвержденных приказом Министерства сельского хозяйства Российской Федерации от 16.11.2006 N 422 (далее - Правила организации работы по выдаче ветеринарных сопроводительных документов).

Из содержания пунктов 1.2 и 1.3 названных Правил следует, что ветеринарные сопроводительные документы, характеризующие территориальное и видовое происхождение, ветеринарно-санитарное состояние сопровождаемого груза, эпизоотическое состояние места его выхода и позволяющие идентифицировать груз, выдаются на все виды животных, продукции животного происхождения, кормов и кормовых добавок, подлежащих заготовке, перевозке, переработке, хранению и реализации.

Согласно разъяснениям Департамента ветеринарии от 06.04.1998 N 13-7-55/320 "О порядке выдачи ветеринарных сопроводительных документов на сырье и продукты животного происхождения" специалисты государственной ветеринарной службы, получившие от главных государственных ветеринарных инспекторов городов (районов) право выдачи ветеринарных сопроводительных документов, выписывают ветеринарное свидетельство формы N 2 на продукцию (колбасы и другие мясные изделия, рыбу, яйцо, сухие молочные продукты, пищевой казеин, сыры, масло животное), выработанную на одном предприятии за одну смену. На каждую отгружаемую партию перечисленных видов продукции, реализуемую (транспортируемую) в пределах района (города) специалисты подразделений государственного ветеринарного надзора на хладокомбинатах, мясоперерабатывающих, рыбоперерабатывающих, птицеперерабатывающих и других предприятиях проставляют штамп государственной ветеринарной службы в качественном удостоверении или товарно-транспортном документе на продукцию. Штамп действителен только на территории района (города).

Анализ перечисленных норм позволяет сделать вывод, что на стадии перевозки рыбопродукции лица, приобретшие продукцию у предприятия-изготовителя или предыдущего продавца, обязаны иметь ветеринарные свидетельства на каждую партию товара, которые подтверждают, в том числе эпизоотическое состояние места его выхода и позволяют идентифицировать груз.

В соответствии с пунктами 1.6 договоров купли - продажи товаров (рыбопродукции), заключенных заявителем с ООО "Гефест", ООО "Северный путь", ООО "Агромарин", ООО "Вестимпэкс", ветеринарное свидетельство должно выписываться за счет покупателя (ООО "Фирма "Факел") у ветеринарного врача на складе грузоотправителя при оформлении товара.

Таким образом, если бы груз в действительности отгружался контрагентами ООО "Гефест", ООО "Северный путь", ООО "Агромарин", ООО "Вестимпэкс" покупатель ООО "Фирма "Факел" должен был за свой счет организовать присутствие ветеринарного врача на складе грузоотправителя при оформлении товара. Далее товар следовал бы с ветеринарными свидетельствами, выписанными именно на складе ООО "Гефест", ООО "Северный путь", ООО "Агромарин", ООО "Вестимпэкс", поскольку доказательств того, что грузоотправителями выступали иные лица не имеется.

Судебной коллегией установлено, что ветеринарные свидетельства, на рыбопродукцию по спорным ТТН в материалы дела не представлены, за исключением ветеринарных свидетельств: N 2082723 от 29.07.2008 г., N 0292320 от 20.12.2007 г., N 0292323 от 20.12.2007 г., N 0300386 от 25.01.2008 г., N 0300387 от 25.01.2008 г., N 0300557 от 29.01.2008 г., N 0300556 от 29.01.2008 г., N 0303733 от 14.02.2008 г., N 2082723 от 29.07.2008 г. Между тем, из указанных свидетельств следует, что они выданы другому лицу - ООО ТПК "Ирна" /на его складе/ на рыбу с/м, которая направляется ООО "Факел" по иным накладным N 29/2 от 29.07.2008 г., N 20/1 от 20.12.2007 г., N 25/3 от 25.01.2008 г.., N 29/4 от 29.01.2008 г., N 14/1 от 14.02.2008 г., N 29/2 от 29.07.2008 г. Пункт погрузки: г. Домодедово, Каширское шоссе,2 и г. Москва, Нижние поля, 27. При этом указанные в ветеринарных свидетельствах товарные накладные в материалах дела отсутствуют и по номеру не имеют ни какого отношения к товарным накладным оформленным от имени ООО "Гефест", ООО "Северный путь", ООО "Агромарин", ООО "Вестимпэкс". При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные ветеринарные свидетельства выданы на иной товар, поступивший в адрес ООО "Фирма "Факел" от других поставщиков и к спорным хозяйственным операциям не относятся. Иное заявителем не доказано.

Кроме того, рыбопродукция является скоропортящимся грузом.

В соответствии с "Правилами перевозок железнодорожным транспортом скоропортящихся грузов", утвержденных Приказом МПС РФ от 18.06.03 N 37 (в ред. Приказа Минтранса РФ от 14.09.2011 N 244), скоропортящиеся грузы должны перевозиться в специализированных изотермических вагонах (рефрижераторные вагоны, вагоны-термосы, цистерны-термосы, молочные цистерны и изотермические вагоны-цистерны), крытых вагонах, рефрижераторных и универсальных контейнерах.

Заявитель не представил в материалы дела доказательства, подтверждающие, что скоропортящийся товар по спорным ТТН перевозился в специальной технике, оснащенной холодильным оборудованием.

Судебная коллегия также учитывает в совокупности результаты почерковедческой экспертизы первичных документов, опосредующих спорные хозяйственные операции, в соответствии с которыми первичные документы от имени руководителей контрагентов заявителя, вероятно подписаны неустановленными лицами с учетом того, что организации зарегистрированы по утерянным паспортам, а их номинальные руководители отрицают свою причастность к деятельности созданных ими организаций.

Принимая во внимание вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что налогоплательщиком не доказан факт транспортировки товара (рыбопродукции) из г.Москвы в г.Краснодар и реальность хозяйственных операций по приобретению товара у ООО "Гефест", ООО "Северный путь", ООО "Агромарин" и ООО "Вестимпэкс", а также о том, что вышеназванными организациями была создана явная схема документооборота без фактического движения товара с целью создания фиктивных расходов, позволяющих уменьшить налоговую базу при исчислении налогов и, как результат, уход данных средств от налогообложения.

Налоговая инспекция привела достаточные доказательства того, что представленные обществом документы содержат неполную, недостоверную и противоречивую информацию, не подтверждают реальность хозяйственных операций.

Заявителем в материалы дела представлены книга продаж, счета-фактуры, товарные накладные из которых следует, что товар, приобретенный именно у ООО "Гефест" ИНН 7703591930, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390 реализован якобы в адрес индивидуальных предпринимателей Лаврищевой Л.А. ИНН 231102842404 и Елькину Ю.А. ИНН 231100939.

Между тем, судебная коллегия полагает, что сама по себе последующая реализация схожего товара не свидетельствует о том, что он был приобретен именно у ООО "Гефест" ИНН 7703591930, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390 и, следовательно, не подтверждает реальность хозяйственных операций с ними.

Таким образом, налогоплательщик будучи профессиональным участником торговли продовольственной продукцией, не доказал, что приобрел товар у спорных контрагентов, что на товар в соответствии с условиями п. 1.16 договоров купли-продажи выписывались ветеринарные свидетельства на складе грузоотправителей и именно этот товар впоследствии реализован заявителем предпринимателям Лаврищевой Л.А. и Елькину Ю.А.

При установлении недоказанности факта реального выполнения хозяйственных операций в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не имеющим полномочий, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в опровержение таких утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, налогоплательщик вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, он не мог знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени.

Суд первой инстанции указал, что при осуществлении предпринимательской деятельности ООО "Фирма "Факел" проявлена необходимая и достаточная осмотрительность при выборе контрагентов, что подтверждается следующими обстоятельствами: все поставщики состоят на налоговом учете, с ними заключены письменные договоры, хозяйственные операции подтверждены первичными документами (счетами-фактурами, товарными накладными, ТТН). Кроме того, общество, по мнению суда, осуществило ряд мероприятий, направленных на проверку легитимности контрагентов, а именно: изучило информацию о них из ЕГРЮЛ, получило информацию о деловой репутации контрагентов, запросило сертификаты соответствия на товар. На этом основании суд первой инстанции пришел к выводу о добросовестности заявителя как налогоплательщика.

Однако судом первой инстанции не учтено, что материалами дела подтверждается факт ведения переговоров с представителями спорных контрагентов только в телефонном режиме. Лично с представителями указанных поставщиков никто из сотрудников ООО "Фирма "Факел" не встречался. Подписание договоров с указанными поставщиками происходило по факсу, подлинники договоров направлялись по почте. Кто из представителей указанных поставщиков выписывал товарные накладные, счета-фактуры не установлено. Руководитель заявителя лично директоров указанных организаций не знал, ни в каких отношениях с ними не состоял. Запросы указанным поставщикам с просьбой о предоставлении копий свидетельств о постановке на учет данных организаций в ФНС, выписок из ЕГРЮЛ, а так же других документов, подтверждающих реальность существования данных организаций и ведения ими финансово-хозяйственной деятельности, не направлялись, никакие документы у поставщиков не требовались. Со слов руководителя ООО "Фирма "Факел" посредством сети интернет он проверял, состоят ли на учете в органах ФНС данные поставщики, опрашивал Московские фирмы и Краснодарские фирмы на предмет надежности этих фирм, их деловой репутации. Документальное подтверждение данным действиям руководителя заявителя в материалы дела не представлено.

Таким образом, Общество не заявило убедительных доводов и не представило достоверных доказательств в обоснование выбора в качестве поставщиков ООО "Гефест" ИНН 7703591930, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390, в том числе об их деловой репутации, платежеспособности, возможностей исполнения обязательств без риска, наличия у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, транспортных средств, квалифицированного персонала, специализированных складских помещений) и соответствующего опыта. Ветеринарный контроль на складе у спорных поставщиков и с их участием явно не производился.

Все указанные выше обстоятельства в совокупности и с учетом положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" свидетельствуют о применении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде создания схемы ухода от налогообложения, злоупотреблении правом на применение налоговых вычетов по НДС и злоупотреблении при учете расходов для целей налогообложения прибыли путем создания системы искусственного документооборота, направленной на незаконное уклонение от уплаты НДС, налога на прибыль.

Таким образом, исследовав представленные в дело доказательства и оценив их в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что действия Общества были направлены на совершение операций, связанных исключительно с получением налоговой выгоды.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что требования статей 171 и 172 Налогового кодекса РФ адресованы добросовестным налогоплательщикам. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

При этом о недобросовестности налогоплательщиков может также свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

В любом случае искусственное создание документооборота без осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами может свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика.

Исследовав доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оформленные Обществом документально взаимоотношения с ООО "Гефест" ИНН 7703591930, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390 без осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентами могут иметь своей целью необоснованное занижение налогооблагаемой базы ООО "Фирма "Факел".

На основании вышеизложенного судебная коллегия приходит к выводу о том, что доначисление налога на прибыль за 2006-2008 г..г. в размере 2 146 358,80 руб., НДС за 2006-2008 г..г. в размере 1 512 186 руб., пени по налогу на прибыль в размере 584 101 руб., пени по НДС в размере 504 149 руб., штрафа за неполную уплату налога на прибыль в размере 376 833 руб., штрафа за неуплату НДС в размере 75 332 руб. произведено инспекцией вследствие правомерного непринятия налоговых вычетов по НДС и расходов по операциям с контрагентами ООО "Гефест" ИНН 7703591930, ООО "Северный путь" ИНН 7715574101, ООО "Агромарин" ИНН 7723587792, ООО "Вестимпэкс" ИНН 7705738390. При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.11.2011 по делу N А32-3472/2011 в части удовлетворения требований общества и взыскания с инспекции в пользу общества госпошлины отменить надлежит отменить, в удовлетворении требований ООО "Фирма "Факел" - отказать. В остальной части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 23.11.2011 по делу N А32-3472/2011 в части удовлетворения требований общества и взыскания с инспекции в пользу общества госпошлины отменить.

В удовлетворении требований обществу отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Сулименко