Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2012 г. N 15АП-2410/12

город Ростов-на-Дону

17 мая 2012 г.

дело N А32-46766/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей Н.Н. Ивановой, С.С. Филимоновой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сараевой Е.А.

при участии:

от заявителя: представитель не явился,

от заинтересованного лица: представитель не явился,

от третьего лица: представитель не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Васэл Эсматулла Алам Гул на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 09.02.2012 по делу N А32-46766/2011 принятое в составе Боровика А.М. по заявлению Краснодарской таможни к заинтересованному лицу индивидуальный предприниматель Васэл Эсматулла Алам Гул о привлечении к административной ответственности в соответствии со статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

УСТАНОВИЛ:

Краснодарская таможня (далее - таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Васэл Эсматулла Алам Гул (далее - индивидуальный предприниматель) о привлечении к административной ответственности в соответствии со статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 09.02.2012 г.. заявленные требования удовлетворены, суд установив состав административного правонарушения привлек предпринимателя к административной ответственности на основании статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Индивидуальный предприниматель Васэл Эсматулла Алам Гул обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил отменить решение суда первой инстанции, отказать в удовлетворении заявленных требованиях, поскольку считает, что решение Арбитражного суда Краснодарского края было принято на основании письма представителя правообладателя ООО "САКС Игрушки" от 28.09.2011 г.. N 353 и фотографий, выполненных в ходе таможенного досмотра. Образцы изъятой продукции эксперту не предоставлялись, вывод о том, что товар воспроизводит товарный знак "MOXIE GIRLZ" производилось на основании фотографий. Судом не дана правовая оценка процессуальным нарушениям, допущенные Краснодарской таможней при назначении и проведении идентификационной экспертизы, а также предоставленным представителем ИП Васел Э.А.Г. доказательствам проведения данной экспертизы лицом, не обладающим специальными познаниями в сфере интеллектуальной собственности. Согласно п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 19.06.2006 г.. N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах" понятие контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм является юридическим, в связи с чем, вопрос о контрафактности экземпляров произведений и (или) фонограмм не правомерно поставлены таможенным органом перед экспертом. Считает, что экспертное заключение от 03.11.2011 г.. N 433/2011 по результатам проведения идентификационной экспертизу, назначенной в ходе административного расследования по делу об административном правонарушении N 10309000-1051/2011 выполнено лицом не обладающим специальными познаниями и правовыми основаниями, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения в сфере интеллектуальной собственности.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено ООО "Ляпунов и партнеры" расположенное по адресу: 191 002 г. Санкт- Петербург, а/я5.

Стороны надлежащим образом извещенные о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствии сторон на основании пункта 3 статьи 156 АПК РФ.

Распоряжением председателя административной коллегии Т.Г. Гуденицы в порядке статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Сулименко О.А. в составе суда по делу N А32-46766/2011 на судью Филимонову С.С.

В отзыве на апелляционную жалобу таможенный орган указал, что согласно п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 17.02.2011 г.. N 11 при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ. В письме представителя правообладателя ООО "САКС Игрушки" от 28.09.2011 г.. N 353 дано исчерпывающие описание отличий оригинальной продукции от продукции с незаконным использованием товарного знака с фототаблицами отличий. При этом указал, что согласно статьи 25.9 КоАП РФ в качестве эксперта может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо, обладающее специальными познаниями в науке, технике, искусстве и ремесле, достаточными для проведения экспертизы и дачи экспертного заключения. Основания для непринятия во внимание заключения эксперта отсутствуют, контрафактность товара подтверждена представителем правообладателя товарного знака.

ООО "Ляпунов и партнеры" представил пояснения, согласно которым указал, что был уведомлен о дате и времени составления протокола 28.11.2011 г.. в 14 час. 30 мин. об административном правонарушении N 10309000-1051/2011, возбужденном на основании ИП Васел Э.А.Г. по ст. 14.10 КоАП РФ. Кроме того указал, что был уведомлен о дате и времени рассмотрения дела Арбитражным судом Краснодарского края N А32-46766/2011, назначенного на 02.12.2012 г.. в 16 час. 30 мин. Кроме того представил заверенную копию доверенности на право представления интересов МГА Энтертеймент Инк., правообладателя товарных знаков "MOXIE GIRLZ" по свидетельству N 406750 и "be true! be you" по свидетельству N 404337. Представленные документы приобщены апелляционным судом к материалам дела.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 27.09.2011 на таможенный пост Краснодарской таможни представителем ИП Васэл Эсматулла Алам Гул была подана ДТ N 10309200/270911/0012435. 28.09.2011 на основании профиля риска N 13/10300/200911/02053(1) проведен таможенный досмотр товара, в ходе проведения которого, среди всего прочего, выявлен товар: куклы пластмассовые, одетые, для детей старше 3-х лет, ГОСТ 25779-90.

28.09.2011 на Прикубанский таможенный пост Краснодарской таможни поступило заявление от 28.09.2011 исх. N 353 от представителя по доверенности правообладателя товарного знака "MOXIE GIRLZ", "be true!* be you!" ООО "САКС Игрушки " (правопредшественник ООО "Ляпунов и партнеры"). В заявлении представитель правообладателя сообщает, что "MOXIE GIRLZ" - является зарегистрированным товарным знаком компании МGА Entertainment, Inc. (16380 Роско Бульвар, Ван Нуйс, Калифорния, 91406 США), охраняемым на территории Российской Федерации в соответствии со свидетельством Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам RU406750 с приоритетом от 22 января 2010 года, кроме того товарный знак "be true!* be you!" так же является зарегистрированным товарным знаком компании МGА Entertainment, Inc. и охраняется на территории РФ в соответствии со свидетельством Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам RU 404337 с приоритетом от 21.05.2009.

Общество с ограниченной ответственностью "САКС Игрушки" уполномочено правообладателями осуществлять ввоз и распространение в качестве официального дистрибьютора компании МGА Entertainment, Inc. продукции "MOXIE GIRLZ", а так же осуществлять защиту прав интеллектуальной собственности в отношении товарных знаков правообладателя на территории Российской Федерации. Также представитель правообладателя сообщает, что ООО "САКС Игрушки" в договорных отношениях с ИП Васэл Эсматулла Алам Гул не состоит. По информации правообладателя ИП Васэл Эсматулла Алам Гул не является уполномоченным дистрибьютором соответствующих торговых марок, разрешением на ввоз товаров не обладает. Учитывая вышеизложенное, ООО "САКС Игрушки" просит принять все необходимые меры по предотвращению выпуска контрафактной продукции в гражданский оборот на территории РФ и привлечь Васэл Эсматулла Алам Гул, а также иных лиц, причастных к производству и ввозу контрафактной продукции, к ответственности в соответствии с действующим законодательством.

Патентами Федеральной службы по интеллектуальной собственности N RU406750 и N RU 404337 подтверждается право компании МGА Entertainment, Inc. на товарные знаки "MOXIE GIRLZ" и "be true!* be you!".

28.09.2011 главный государственный таможенный инспектор отдела таможенного оформления и таможенного контроля Прикубанского таможенного поста Краснодарской таможни Светличный В.А. вынес определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования. Копию определения 28.09.2011 получил лично Васэл Эсматулла Алам Гул, о чем сделана запись в определении.

Указанный товар, согласно протоколу изъятия вещей и документов от 04.10.2011 изъят и находится на ответственном хранении у ЗАО "РОСТЕК - Кубань".

В ходе проведенного административного расследования 10.10.2011 вынесено

определение о назначении идентификационной экспертизы изъятых образцов товаров, с которым Васэл Эсматулла Алам Гул ознакомлен 10.10.2011.

Заключением эксперта ООО "Полиэксперт" от 03.11.2011 N 433/2011 установлено, что обозначения, имеющиеся на образцах товара, изъяты по протоколу изъятия вещей и документов от 04.10.2011, являются сходными до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком компании "МGА Entertainment, Inc." N RU406750 и N RU 404337, представленный товар обладает признаками контрафактности.

28.11.2011 в отношении ИП Васэл Эсматулла Алам Гул в его присутствии составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ст.14.10 КоАП РФ копию получил лично 28.11.2011.

Материалы административного дела направлены таможенным органом в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении индивидуального предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с положениями статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации на товарный знак, то есть обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В статье 1479 ГК РФ предусмотрено, что на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

Лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак). Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (статья 1484 Кодекса).

В статье 1515 ГК РФ установлено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

При этом из п. 2 ст. 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что он не содержит исчерпывающего перечня способов осуществления исключительного права на товарный знак и знак обслуживания для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых эти знаки зарегистрированы. В то же время данный перечень позволяет определить круг действий по использованию товарного знака, совершение которых другими лицами без разрешения правообладателя означает нарушение исключительного права последнего и влечет ответственность, установленную законом.

Нарушением прав владельца товарного знака следует признать несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажу, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

Согласно статье 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров является административным правонарушением и влечет ответственность в виде наложения административного штрафа.

Из материалов дела следует, что на ввезенном предпринимателем Васел Э.А.Г. товаре - куклы пластмассовые, одетые, для детей старше 3-х лет, в количестве 8520 игрушек в 6540 упаковок, нанесены товарные знаки "MOXIE GIRLZ" и "be true!* be you!"

При этом согласно информации правообладателя (письмо от 22.08.2011 N 308) товарного знака ООО "САКС Игрушки" (правопредшественник ООО "Ляпунов и партнеры" ) соглашений об использовании названного товарного знака и введении указанного товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации с ИП Васел Э.А.Г. не заключалось. Ввезенный предпринимателем товар является контрафактным.

Таким образом, ИП Васэл Э.А.Г. в результате приобретения и ввоза на территорию РФ товаров с использованием обозначения, сходного до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками MOXIE GIRLZ" и "be true!* be you!", без согласия правообладателя допустило нарушение прав правообладателя.

При этом, при оценке представленных суду доказательств суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что на основании ч.6 ст.26.4 КоАП РФ, заключение эксперта по результатам проведенной идентификационной экспертизы от 03.11.2011 N 433/2011 не может быть принято в качестве доказательства по делу об административном правонарушении ввиду несоответствия его ч.3 ст.26.2 КоАП РФ поскольку эксперт проводил исследование по фотографиям, что само по себе свидетельствует о нарушении ст.26.5 и ст.26.4 КоАП РФ.

Однако, несмотря на то, что экспертиза осуществлялась по фотографиям, в резолютивной части заключения содержится вывод эксперта о наличии признаков контрафактности в образцах товаров, в то время как образцы на исследование не предоставлялись, что указывает на недостоверность сведений, изложенных в выводах заключения эксперта.

Вместе с тем, в материалах дела имеется письмо представителя правообладателя ООО "САКС Игрушки " от 28.09.2011 N 353, которым дано исчерпывающее описание отличий оригинальной продукции и продукции с незаконным использованием товарного знака с фототаблицами отличий.

Согласно п.13 Постановления Пленума ВАС РФ "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" от 17.02.2011 N 11 при решении вопроса о том, содержит ли предмет административного правонарушения незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений, судам следует учитывать, что заключение правообладателя по данному вопросу не является заключением эксперта в смысле статьи 86 АПК РФ или статьи 26.4 КоАП РФ. Вместе с тем такое заключение является доказательством, которое оценивается судом наряду с другими доказательствами.

Таким образом, вышеуказанное письмо представителя правообладателя правомерно принято судом первой инстанции в качестве доказательства незаконного использования товарного знака.

Кроме того, в целях полного исследования фактических обстоятельств дела судом первой инстанции по ходатайству заявителя и при отсутствии возражений представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, к делу приобщен материальный носитель цифровых фотографий, осуществленных в ходе таможенного досмотра, проведенного 28.09.2011.

Судом первой инстанции исследован материальный носитель, который содержал полноформатные цветные фотографии. Данное исследование позволило суду первой инстанции удостовериться о незаконном использовании товарного знака и обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком. Фиксация исследованными судом фотографиями именно ввезенных Васэл Э.А.Г. товаров не оспаривалось представителем лица, привлекаемого к административной ответственности.

При этом согласно информации представителя правообладателя соглашений об использовании названного товарного знака с ИП Васэл Э.А.Г. не заключалось Вина предпринимателя выражается в использовании товарного знака без согласия правообладателя, поскольку ИП Васел Э.А.Г. должен был знать о существовании зарегистрированного товарных знаков, с которым до степени смешения сходно нанесенное на приобретенный им товар обозначений, поскольку согласно статье 2

Гражданского кодекса РФ осуществляемая им предпринимательская деятельность характеризуется возложением на него всех рисков, связанных с осуществлением такой деятельности, в связи с чем имел возможность отказаться от заключения договора на поставку данной продукции (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ), однако не предпринял всех необходимых и возможных действий для проверки указанных обстоятельств и предупреждения нарушения законодательства о товарных знаках.

Согласно п. 14 Постановления Пленума Вас РФ "О некоторых вопросах применения особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции обоснованно провел сравнительный анализ обозначений товарных знаков"MOXIE GIRLZ" и "be true!* be you!", оценив в порядке статьи 71 АП РФ письмо правообладателя ООО "САКС Игрушки" от 28.09.2011 N 353, материальный носитель цифровых фотографий, выполненных в ходе таможенного досмотра товаров с нанесением товарных знаков "MOXIE GIRLZ" и "be true!* be you!" проведенного 28.09.2011. При таком положении суд первой инстанции обоснованно счел доказанным таможней и субъективную сторону (вину) вмененного предпринимателю административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.10 КоАП РФ.

В то же время, исходя из положений статьи 1.6 КоАП РФ, в обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагается не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что при производстве по делу об административном правонарушении гарантии привлекаемого к ответственности лица таможенным органом не нарушены. Административное наказание, примененное к обществу, отвечает установленным законом целям (статья 3.1 КоАП РФ), а также принципам законности (часть 4 статьи 3.5, часть 1 статьи 4.5, статья 14.31 КоАП РФ), справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, так и не основанным на нормах таможенного законодательства.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Краснодарского края от 09.02.2012 г.. по делу N А32-46766/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

Н.Н. Иванова С.С. Филимонова