Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2012 г. N 15АП-3837/12

город Ростов-на-Дону

16 мая 2012 г.

дело N А32-30336/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей Т.Г. Гуденица, М.В. Соловьевой

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Лыковой В.А.,

при участии:

от заявителя: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица: представителя по доверенности Пузина Е.А., доверенность от 24.11.2011 г.,

от третьих лиц: представитель не явился, извещен надлежащим образом.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Исахан Заира

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.03.2012 по делу N А32-30336/2011 принятого в составе судьи Гонзус И.П. по заявлению Краснодарской таможни к заинтересованному лицу индивидуальный предприниматель Исахан Заир при участии третьего лица корпорация Марс Инкорпорейтед, корпорация штата Делавэр, расположенная Элм Стрит МакЛин, Виргиния, через представителя по доверенности А.Ю. Синицыну (Гоулингз Интернэшнл Инк.) г. Москва о привлечении к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ,

УСТАНОВИЛ:

Краснодарская таможня (далее - таможня) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Исахана Заира (далее - предприниматель) к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён правообладатель спорного товарного знака - корпорация Марс Инкорпорейтед, корпорация штата Делавэр (представитель А.Ю. Синицына (Гоулингз Интернэшнл Инк)).

Решением от 07.03.12г. суд удовлетворил хаявление таможни, привлёк предпринимателя к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 10 000 руб. без конфискации предмета административного правонарушения, поскольку наказание в виде конфискации применено Октябрьским районным судом г. Краснодара.

Не согласившись с принятым судом решением, предприниматель подал апелляционную жалобу в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе таможне в удовлетворении заявленных требований. Жалоба мотивирована тем, что при принятии решения суд первой инстанции применил утративший силу на дату принятия решения закон Российской Федерации от 23.09.1992 г.. N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (далее - закон N 3520-1); ввезённые предпринимателем на территорию России товары (изделия хозяйственного обихода из пластмассы - подставки для зубочисток) не относятся к категории товаров, для индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак, и не однородны с ними (игры, игрушки и игровые принадлежности; изделия консервированные, замороженные, засушенные и т.д.); в деле нет доказательств предложения предпринимателем к продаже задекларированного им товара; в резолютивной части решения суд указала на привлечение к ответственности предпринимателя Исахар Заира, в то время, как предпринимателя зовут Исахан Заир; предприниматель не извещался таможней надлежащим образом о месте, дате и времени составления протокола об административном правонарушении, предприниматель расписывался на пустом листе 29.07.11г. (в день назначения идентификационной экспертизы), на котором затем таможня пометила текст извещения; заключение экспертизы по вопросу о тождестве товарного знака порочно, поскольку составлено лицом, не обладающим в данной сфере специальными познаниями и этот факт может быть установлено только рассматривающим дело судом, отсутствуют надлежащие доказательства поступления заключения экспертизы в таможню до составления протокола об административном правонарушении, невозможно установить точную дату составления заключения экспертизы.

Правообладатель спорного товарного знака в отзыве на апелляционную жалобу возражает против её удовлетворения, ссылаясь на законность принятого судом первой инстанции решения по делу.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Таможня и третье лицо своих представителей в судебное заседание не направили, о месте, дате и времени его проведения извещены надлежащим образом, третье лицо известило суд о возможности рассмотрении апелляционной жалобы без его участия, в связи с чем суд, руководствуясь ч.ч. 2, 3 ст. 156 АПК РФ, проводит судебное разбирательство по апелляционной жалобе без их участия.

В судебном заседании представитель предпринимателя настаивал на отмене решения суда в полном объёме, сославшись на приведённые в апелляционной жалобе доводы.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, выслушав представителя предпринимателя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Исахан Заир, дата рождения 02.03.1973 года, уроженец г. Лагман, Афганистан, зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя ИФНС России N 5 по г. Краснодару 19.06.2006 за ОГРН 306231217000042, ИНН 231294400527, проживает по адресу г. Краснодар, ул. 1-е Мая, 81.

11.05.11г. в адрес предпринимателя на Прикубанский таможенный пост Краснодарской таможни поступил товар: изделия для хозяйственного обихода из полимерных материалов подставка для зубочисток (с зубочистками), посуда столовая из полимерных материалов всего 43 места, общей стоимостью 1741,80 долларов США, прибывший по документам: ТД N 10317100/090511/0004634, ТТН N 047 от 09.05.2011, Инв. N AYAZ110030 от 23.03.2011, в рамках заключенного предпринимателем контракта от 10.07.2010 N 01/06, с контрагентом - "ИУ ГОЛДЕНТЙАМ ИМП. И ЭКСП. КО ЛТД" (Китай).

11.05.11г. данный товар был помещён предпринимателем на СВХ ЗАО "РОСТЭК-Кубань" по документу отчета (Форма ДО 1) от 11.05.2011 N 0001858.

19.07.11г. предпринимателем, в порядке статьи 190 Таможенного кодекса Таможенного Союза (далее - ТК ТС), на указанный товар подана декларация на товары N 10309200/190711/0008440.

20.07.2011 на основании профиля риска за N 11/10000/11062008/00228, проведён таможенный досмотр по товару N 1 (АТД N 10309200/200711/000880).

В ходе проведения досмотра был выявлен товар: изделия хозяйственного обихода из пластмассы, согласно товаросопроводительным документам - подставки для зубочисток (с пластмассовыми зубочистками), двух видов:

1. представляет из себя изделие круглой формы красного, желтого цветов с изображением глаз, рта, в верхней части имеется крышка и кнопка механизма для вытаскивания зубочисток, изделие закреплено на подставке в виде кед белого цвета, зубочистки расположены внутри данного изделия. общее количество изделий 2340 шт. каждое изделие индивидуально упаковано в цветную картонную упаковку с маркировкой: N в106, automatic toothpick-holder. затем упаковки сложены в 13 картонных коробок большего размера. на коробках обозначены: артикул товара zr-304, количество штук в коробке 180 шт, вес брутто, изготовлено: yiwu city goldentime import and export co.,ltd., china. общий вес данного товара без индивидуальной упаковки 119.3 кг, в индивидуальной упаковке 168.5 кг, вес брутто 185 кг.;

2. представляет из себя изделие овальной формы оранжевого цвета с изображением глаз, рта, рук, в верхней части имеется крышка в виде строительной каски и кнопка механизма для вытаскивания зубочисток, изделие закреплено на подставке в виде кед белого цвета, зубочистки расположены внутри данного изделия, общее количество изделий 3600 шт. каждое изделие индивидуально упаковано в цветную картонную упаковку с маркировкой: N в114, holder -toothpick, made in china. затем упаковки сложены в 20 картонных коробок большего размера. на коробках обозначены: артикул товара zr-305, количество штук в коробке 180 шт, вес брутто, изготовлено: yiwu city goldentime import and export co.,ltd., china. общий вес данного товара без индивидуальной упаковки 208,8 кг, в индивидуальной упаковке 288 кг, вес брутто 310 кг. Общее количество мест 33 картонных коробки.

Таможней установлено, что вышеуказанные товары являются сходными с товарами с товарным знаком "M&M S", правообладателем которого является Компания "Марс, Инкорпорейтед".

По данному факту был направлен запрос в ОТО и ЭК таможни на предмет установления возможных нарушений прав правообладателя, на интеллектуальную собственность.

22.07.11 на Прикубанский таможенный пост Краснодарской таможни поступило заявление за исх. N ММ606106 от 21.07.11 от представителя правообладателя товарных знаков по свидетельствам NN 187827, 210874, 224614, 186091, 116248, 116249 Корпорации Марс - А.Ю. Синицыной, действующей по доверенности.

Согласно названного заявления, Фирма Марс, Инкорпорейтед, корпорация штата Делавэр, расположенная по адресу: 6885 Элм Стрит, МакЛин, Виргиния 22101-3883, Соединенные Штаты Америки (далее - "Корпорация Марс"), полагает, что декларируемая предпринимателем продукция воспроизводит игрушечные персонажи в виде сказочных человечков, используемых в рекламе цветных шоколадных драже "M&M's" корпорации Марс, исключительные права на воспроизведение которых согласно товарным знакам по свидетельствам N N 187827, 210874, 224614, 186091, 116248, 116249 зарегистрированы за Корпорацией Марс.

Принимая во внимание, что Корпорация Марс не предоставляла согласия предпринимателю на использование игрушечных персонажей в отношении декларируемых товаров, то ввоз и предложение к продаже декларируемых товаров, является нарушением исключительных прав Корпорации Марс.

22.07.11г. в связи с поступлением указанной информации таможней принято определение о возбуждении в отношении предпринимателя дела об административном правонарушении по статье 14.10 КоАП РФ и назначено проведение административного расследования. По протоколу об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей от 25.07.11 наложен арест на товар, декларируемый по ДТ N 10309200/190711/0008440.

По делу проведена идентификационная экспертиза, связанная с исследованием объектов интеллектуальной собственности ООО "Полиэксперт" (г. Шахты Ростовской области), согласно которой ввозимый предпринимателем товар сходен до степени смешения с товарным знаком, зарегистрированным за Корпорацией Марс.

22.08.11г. по результатам проведения административного расследования таможней в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении от 22.08.11 N 1030900-892/2011 по ст. 14.10 КоАП РФ.

19.09.11г. таможня обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя за совершённое им правонарушение к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции признаёт законным и обоснованным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ст. 14.10 КоАП РФ.

В частности, ст. 14.10 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров.

Объективной стороной состава правонарушения, предусмотренного ст. 14.10 КоАП РФ является нарушение права на товарный знак, которое связано с оборотом контрафактных товаров, этикеток, упаковки товаров.

В силу ст. 138 ГК РФ товарный знак как средство индивидуализации продукции является объектом интеллектуальной собственности, которая в соответствии со ст. 44 Конституции Российской Федерации охраняется законом.

В соответствии с п.п. 14 п. 1 ст. 1225 ГК РФ товарные знаки и знаки обслуживания являются средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (интеллектуальной собственностью), в связи с чем им предоставляется правовая охрана.

Согласно п. 3 ст. 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, предпринимателем осуществлялись действия по введению в гражданский оборот на территории России товаров являющихся сходными до степени смешения с серией товарных знаков по свидетельствам N N 187827, 210874, 224614, 186091, 116248, 116249, зарегистрированным за Корпорацией Марс.

При этом суд апелляционной инстанции отклоняет как неосновательные доводы предпринимателя о недоказанности сходства до степени смешения задекларированных им товаров с зарегистрированными за Корпорацией Марс товарными знаками, основанные на порочности экспертизы и на неоднородности данных товаров и товарных знаков.

Пленум ВАС РФ в п. 14 постановления от 17.02.2011 N 11 (ред. от 24.03.2011) "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 11) указаний о том, что, рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем. Президиум ВАС РФ в п. 13 информационного письмо Президиума ВАС РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" так же разъяснил арбитражным судам, что вопрос о степени сходства обозначений, применяемых на товарах, является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, с позиции рядового потребителя.

В постановлении от 18.07.2006 г. N2979/06 по конкретному делу Президиум ВАС РФ так же изложил правовую позицию, согласно которой в случаях, если товары фактически могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения из-за природы товаров или их назначения, то они могут быть признаны однородными. Угроза смешения имеет место, если потребитель полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию.

Так же имеются Методические рекомендации по определению однородности товаров и услуг при экспертизе заявок на государственную регистрацию товарных знаков и знаков обслуживания, утвержденные Приказом Роспатента от 31.12.2009 г. N 198 (далее - Рекомендации), которые устанавливают, что в случае, если у потребителя может создаваться представление о принадлежности товаров и тому же изготовителю, данные товары могут рассматриваться как однородные.

Пункт 3.1. Рекомендаций предусматривает, что для установления однородности товаров могут приниматься во внимание такие обстоятельства, как, в частности, род (вид) товаров, их потребительские свойства и функциональное назначение (объем и цель применения), вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия их реализации (в том числе общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей, традиционный или преимущественный уклад использования товаров и другие признаки.

Рекомендациями также поясняется, что принятая Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков не влияет на оценку однородности товаров и услуг.

Сопоставив с учётом приведённых выше разъяснений Пленума ВАС РФ и Президиума ВАС РФ а так же Методических рекомендаций графическое и объёмное исполнение задекларированных предпринимателем товаров и зарегистрированных за Корпорацией Марс товарных знаков по свидетельствам N N 187827, 210874, 224614, 186091, 116248, 116249, суд первой инстанции пришёл к основанному на материалах дела и законе выводу о сходстве данных объектов до степени смешения и их однородности.

Оснований для переоценки данных выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Задекларированные предпринимателем товары - изделия круглой и овальной формы красного, желтого, оранжевого цветов с изображением глаз, рта, рук, имеющие ноги, с точки зрения рядового потребителя сходно до степени смешения с зарегистрированными за Корпорацией Марс товарными знаками - игрушечными персонажами Корпорации Марс в виде серии цветных человечков (Желтый, Зеленый, Красный, Оранжевый, Синий). Форма заявленных товаров - игрушка, сказочное существо. Выполнение фигурок в виде сказочных существ востребовано именно детьми. Несмотря на то, что зубочистки могут быть приобретены взрослыми, очевидно, что продукция в такой форме предназначена для детей. Соответственно, потребителем задекларированных товаров является детская аудитория. В связи с этим, использование ввозимых предпринимателем товаров так же возможно и в качестве игрушек.

В деле не имеется доказательств легального использования указанных товарных знаков Корпорации Марс в задекларированных предпринимателем товарах.

Учитывая это, вводимый предпринимателем в оборот товар является контрафактным.

Предприниматель является надлежащим субъектом вмененного ему в вину правонарушения, поскольку он совершил действия по вводу контрафактного товара в оборот на территории России путём подачи таможенной декларации на товар.

Сходный правовой подход к вопросу о субъекте правонарушения по ст. 14.10 КоАП РФ высказан в п.п. 14, 15 постановления Пленума ВАС РФ N 11.

Ссылка суда первой инстанции на положения закона N 35120-1 не привела к принятию незаконного решения.

Указание в резолютивной части решения фамилии предпринимателя: "Исахар" вместо: "Исахан" является явной технической опечаткой, которая не меняет содержания принятого судом решения при правильном указании фамилии предпринимателя в принятых по делу определениях, вводной части решения суда и его верных ИНН, ОГРН, дате регистрации, адресе, месте рождения и иных индивидуализирующих предпринимателя данных. Эта опечатка может быть исправлена в порядке ст. 179 АПК РФ как по инициативе суда, так и по ходатайству участвующих в деле лиц.

Суд апелляционной инстанции так же поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что таможня не допустила при производстве по делу об административном правонарушении существенных процессуальных нарушений, влекущих безусловный отказ в привлечении предпринимателя к административной ответственности.

Судом первой инстанции установлено, что предприниматель надлежащим образом извещался таможней о месте, дате и времени составления в его отношении протокола об административном правонарушении. Довод предпринимателя о том, что он расписывался на пустом листе 29.07.11г. (в день назначения идентификационной экспертизы), на котором затем таможня пометила текст сообщения об извещении предпринимателя о том, что 22.08.11г. в 17 час. 20 мин. в таможне будет производиться составление протокола об административном правонарушении (т.2, л.д. 10), либо о том, что он сделал это задним числом, судом апелляционной инстанции оценивается критически.

В ходе расследования проведен опрос предпринимателя, который указал, что русским языком владеет и в переводчике не нуждается (т.2 л.д.153-156).

Срок давности привлечения предпринимателя к ответственности судом первой инстанции соблюдён. Штраф назначен в пределах минимального размера, установленного санкцией ст. 14.10 КоАП РФ. Конфискация предмета правонарушения арбитражным судом невозможна, поскольку он уже конфискован Октябрьским районным судом г. Краснодара.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции по делу не подлежит отмене. Апелляционная жалоба предпринимателя отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.03.2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Т.Г. Гуденица М.В. Соловьева