Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2012 г. N 17АП-3845/12

г. Пермь

17 мая 2012 г.

Дело N А71-14904/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 мая 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.,

судей Осиповой С.П., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя Республиканского открытого акционерного общества "Удмуртгаз" (ОГРН 1021801142142, ИНН 1826000260) - не явились;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485) - не явились;

от третьих лиц: индивидуального предпринимателя Газизова Венера Рахимзяновича, общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "ЖилКомСервис", общества с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Ареола", общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ижевск" - не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

третьего лица индивидуального предпринимателя Газизова Венера Рахимзяновича и заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

на решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05 марта 2012 года

по делу N А71-14904/2011,

принятое судьей Кудрявцевым М.Н.,

по заявлению Республиканского открытого акционерного общества "Удмуртгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике

третьи лица: индивидуальный предприниматель Газизов Венер Рахимзянович, общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "ЖилКомСервис", общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания "Ареола", общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ижевск"

о признании недействительными решения и предписания антимонопольного органа,

установил:

Республиканское открытое акционерное общество "Удмуртгаз" (далее - заявитель, общество, РОАО "Удмуртгаз") обратилось в Арбитражный суд Удмуртской Республики с заявлением о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по УР) от 17.10.2011 (изготовлены - 31.10.2011) по делу N ММ 05-03/2011-49 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05 марта 2012 года (резолютивная часть решения объявлена 28 февраля 2012 года) заявленные требования общества удовлетворены частично: признаны недействительными пункты 2, 3 решения УФАС по УР от 17.10.2011 по делу N ММ 05-03/2011-49 по делу о нарушении антимонопольного законодательства; предписание, выданное в рамках того же дела, признано недействительным полностью.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы указывает на то, что оспариваемые решение и предписание являются законными и обоснованными. За индивидуальным предпринимателем Газизовым В.Р. (далее - ИП Газизов В.Р., предприниматель) в Реестре опасных производственных объектов зарегистрированы сети газоснабжения, он осуществляет эксплуатацию газораспределительной системы, оказывает услуги, связанные с подачей газа потребителям и в силу Закона о газоснабжении и Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению имеет статус специализированной газораспределительной организации. Отказ заявителя, занимающего доминирующее положения на рынке услуг по аварийно-диспетчерскому обслуживании, в заключении договора является злоупотреблением своим доминирующим положением.

Также третье лицо ИП Газизов В.Р., не согласившись с судебным актом, обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении его требований.

В обоснование жалобы предприниматель указывает на то, что он обладает статусом специализированной организации, поскольку владеет и осуществляет эксплуатацию газораспределительных сетей предприятий, по которым осуществляется транспортировка газа, имеет лицензию на эксплуатацию взрывоопасных производственных объектов, необходимый штат квалифицированных сотрудников, что дает ему право заключать договоры с управляющими компаниями на техническое обслуживание внутридомового газового оборудования (далее - ТО ВДГО). Исполнять обязанности по договорам не имея аварийно-диспетчерской службы он не может, в то же время заявитель, являясь монополистом на данном рынке услуг, необоснованно отказал ему в заключении договора на оказание услуг по аварийно-диспетчерскому обеспечению.

Заявитель против доводов апелляционных жалоб возражает по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В обоснование доводов отзыва указывает на то, что услуги по ТО ВДГО могут осуществляться только специализированной организацией. В соответствии с Федеральным законом от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее - Закон о газоснабжении N 69-ФЗ) и Правилами поставки газа в Российской Федерации (далее - Правила поставки газа), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 N 162, для признании организации специализированной необходимо наличие двух условий: организация должна заниматься эксплуатацией газораспределительных сетей и транспортировкой газа до потребителей. ИП Газизов В.Р. не является газораспределительной организацией, поэтому не вправе заключать договоры на техническое обслуживание ВДГО и, как следствие, отсутствуют основания для заключения с ним договора на аварийно-диспетчерское обслуживание ВДГО.

Третьи лица ООО Управляющая компания "ЖилКомСервис", ООО Управляющая компания "Ареола", ООО "Газпром межрегионгаз Ижевск" письменные отзывы на апелляционные жалобы не представили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч.ч. 3, 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения жалобы в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ИП Газизов В.Р. имеет лицензию N ЭВ-46-0000560(С) от 19.10.2007 на осуществление деятельности по эксплуатации взрывоопасных производственных объектов газопотребления предприятий, зарегистрированных в Государственном реестре опасных производственных объектов, сроком до 19.10.12 и свидетельство о допуске к работам, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданное СОНП "СТРОИТЕЛЬ".

Предприниматель заключил с ООО УК "Ареола" и ООО "ЖилКомСервис" договоры возмездного оказания услуг по ТО ВДГО жилых домов, находящихся в управлении указанных компаний.

Не имея аварийно-диспетчерской службы, которая является необходимым условием для осуществления деятельности по ТО ВДГО, 20.04.2011 ИП Газизов В.Р. обратился к заявителю с просьбой заключить договор на аварийно-диспетчерское обеспечение внутридомового газового оборудования многоквартирных жилых домов, на ТО ВДГО которых им заключены договоры с управляющими компаниями.

РОАО "Удмуртгаз" отказало предпринимателю в заключении договора на аварийно-диспетчерское обеспечение, ссылаясь на то, что ИП Газизов В.Р. не является специализированной организацией и не может оказывать услуги по ТО ВДГО.

По жалобе ИП Газизова В.Р. на неправомерные действия РОАО "Удмуртгаз" антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, по результатам рассмотрения которого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике вынесены решение и предписание от 17.10.2011 (изготовлены - 31.10.2011) по делу N ММ 05-03/2011-49.

В соответствии с п. 1 резолютивной части решения РОАО "Удмуртгаз" признано субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг аварийно-диспетчерского обслуживания ВДГО в географических границах гор. Ижевска.

За совершение действий РОАО "Удмуртгаз" по отказу в заключении публичного договора на оказание услуг по аварийно-диспетчерскому обслуживанию при наличии возможности его заключения заявитель признан нарушившим пункт 5 части 1 ст. 10 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) (п. 2 решения).

Пунктом 4 решения предусмотрено материалы дела в отношении РОАО "Удмуртгаз" передать уполномоченному должностному лицу для возбуждения дела об административном правонарушении по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

В соответствии с п. 3 решения РОАО "Удмуртгаз" выдано предписание о прекращении в срок до 28.11.2011 нарушения антимонопольного законодательства путем совершения действий направленных на заключение договора аварийно-диспетчерского обеспечения (обслуживания) с ИП Газизовым В.Р.

Полагая, что указанное решение и предписание антимонопольного органа является незаконными и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, общество обратилось с в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные требования общества в части, суд первой инстанции исходил из того, что РОАО "Удмуртгаз" занимает доминирующее положение на рынке услуг по аварийно-диспетчерскому обслуживанию (обеспечению) при оказании услуг по ТО ВДГО. Однако суд первой инстанции пришел к выводу о незаконности пунктов 2, 3 оспариваемого решения УФАС по УР от 17.10.2011 и предписания антимонопольного органа полностью, поскольку ИП Газизов В.Р. не является в этом смысле специализированной организацией, поскольку не занимается развитием и эксплуатацией систем газоснабжения территорий и транспортировкой газа до потребителей, соответственно, он не имеет права заключать договоры на ТО ВДГО.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и письменного отзыва, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Частью 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции установлено, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Согласно п. 4 ст. 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - это сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Процедура определения признаков доминирующего положения хозяйствующего субъекта установлена Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (приложение к приказу Федеральной антимонопольной службы России от 17.01.2007 N 5, далее - Административный регламент).

Пунктом 3.6.4 Административного регламента предусмотрено, что определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно соответствующему порядку проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, и включает в себя идентификацию хозяйствующего субъекта, предварительное определение продуктовых и географических границ товарного рынка, выявление группы лиц, оценку положения хозяйствующего субъекта (группы лиц) на рынке.

В пункте 1.2.4.1 Административного регламента определено, что исполнение государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным приказом Федеральной антимонопольной службы России приказом 28.04.2010 Федеральной антимонопольной службы России N 220.

Как следует из материалов дела, анализ состояния конкурентной среды на данном рынке услуг проведен антимонопольным органом в соответствии с Порядком, установлены все фактические данные, позволяющие сделать однозначный вывод о том, что РОАО "Удмуртгаз" занимает доминирующее положение на указанном рынке услуг. Каких-либо доводов о нарушении Удмуртским УФАС проведения анализа конкурентной среды заявителем не приведено, таких нарушений судом первой инстанции не установлено.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для признания недействительным решения УФАС в части признания РОАО "Удмуртгаз" занимающим доминирующее положение на рынке услуг по аварийно-диспетчерскому обслуживанию (обеспечению) при оказании услуг по ТО ВДГО (пункт 1).

Согласно п.5 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Закон о газоснабжении N 69-ФЗ определил правовые, экономические и организационные основы отношений в области газоснабжения в Российской Федерации, и отнес к полномочиям Правительства Российской Федерации в области газоснабжения утверждение правил поставок газа, правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению. Так в соответствии с Законом N 69-ФЗ Правительство Российской Федерации постановлением от 21.07.2008 N 549 утвердило Правила поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан (далее - Правила N 549).

В соответствии с разделом II Правил N 549 поставка газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан осуществляется на основании договора. Для заключения договора заинтересованное физическое лицо направляет оферту в письменной форме газоснабжающей организации. При этом к оферте, направляемой газоснабжающей организации, прилагается ряд обязательных документов, в том числе копии договора о техническом обслуживании ВДГО и аварийно-диспетчерском обеспечении.

В силу п.п. "к" п. 9 и п.п. "б" п. 13 Правил отсутствие договора об обслуживании ВДГО является одним из оснований для отказа в заключении договора поставки газа.

Согласно положениям названных Правил, договоры о техническом обслуживании внутридомового газового оборудования и аварийно-диспетчерском обеспечении заключаются со специализированной организацией, которой является газораспределительная организация, допущенная в установленном законодательством Российской Федерации порядке к осуществлению деятельности по техническому обслуживанию внутридомового газового оборудования и имеющая аварийно-диспетчерскую службу либо заключившая договор об оказании услуг аварийно-диспетчерской службы.

Правила поставки газа определяют отношения между поставщиками и покупателями газа, в том числе газотранспортными организациями и газораспределительными организациями, и обязательны для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки газа через трубопроводные сети.

Исходя из анализа приведенных положений, можно сделать вывод о том, что специализированной организацией, с которой потребитель обязан заключить договор о техническом обслуживании ВДГО, может быть только газораспределительная организация.

В силу ст. 7 Закона N 69-ФЗ и п. 2 Правил пользования газом и предоставления услуг по газоснабжению в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.05.2002 N 317 (далее - Правила N 317), газораспределительная организация - это специализированная организация, которая осуществляет эксплуатацию предназначенной для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям газораспределительной системы и оказывает услуги, связанные с подачей газа потребителям.

При этом из ст. 7 Закона N 69-ФЗ также следует, что газораспределительная система представляет собой имущественный производственный комплекс, который состоит из организационно и экономически взаимосвязанных объектов, предназначенных для транспортировки и подачи газа непосредственно его потребителям на соответствующей территории Российской Федерации, независим от Единой системы газоснабжения и региональных систем газоснабжения и находится в собственности организации, образованной в установленных гражданским законодательством организационно-правовой форме и порядке, получившей в процессе приватизации объекты указанного комплекса в собственность либо создавшей или приобретшей их на других предусмотренных законодательством Российской Федерации и законодательством субъектов Российской Федерации основаниях.

Организация - собственник газораспределительной системы представляет собой специализированную организацию, осуществляющую эксплуатацию и развитие на соответствующих территориях сетей газоснабжения и их объектов, а также оказывающую услуги, связанные с подачей газа потребителям и их обслуживанием.

Из анализа положений Правил N 549, заключение договора с организацией, которая не является специализированной (газораспределительной организацией), приравнивается к незаключению такого договора потребителем, поскольку и в том и в другом случае обязанность по заключению договора на обслуживание внутридомового газового оборудования в порядке, установленном законом, не может считаться исполненной.

О том, что специализированной организацией, с которой абонент обязан заключить договор о техническом обслуживании ВДГО и АДО, может быть только газораспределительная организация однозначно следует из решения Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.06.2011 N ВАС-5234/11.

В соответствии с оспариваемым решением Удмуртского УФАС заявитель признан нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, нарушение выразилось в отказе от заключения договора с ИП Газизовым В.Р. на аварийно-диспетчерское обслуживание.

Проанализировав в совокупности вышеуказанные нормы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что ИП Газизов В.Р. не является в этом смысле специализированной организацией, поскольку не занимается развитием и эксплуатацией систем газоснабжения территорий и транспортировкой газа до потребителей, соответственно, он не имеет права заключать договоры на ТО ВДГО.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает отказ РОАО "Удмуртгаз" от заключения договора с предпринимателем Газизовым В.Р. на аварийно-диспетчерское обслуживание ВДГО не противоречащим действующему законодательству.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение антимонопольного органа в части признания РОАО "Удмутртгаз" нарушившим п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции и предписания об обязании РОАО "Удмуртгаз" заключить договор с Газизовым В.Р.

Также суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для признания недействительным решения антимонопольного органа УФАС в части передачи материалов дела в отношении РОАО "Удмуртгаз" должностному лицу Удмуртского УФАС для возбуждения дела об административном правонарушении по ст. 14.31 КоАП РФ (пункт 4), поскольку оно принято антимонопольным органом в пределах своей компетенции и прав заявителя не нарушает, в случае привлечения заявителя к административной ответственности постановление может быть обжаловано в порядке, предусмотренном КоАП РФ и АПК РФ.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционных жалоб у суда апелляционной инстанции не имеется.

В силу ст. 104 АПК РФ ИП Газизову В.Р. подлежит возврату из федерального бюджета госпошлина по апелляционной жалобе в размере 1 900 рублей, излишне уплаченная по платежному поручению N 73 от 19.03.2012.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской Республики от 05 марта 2012 года по делу N А71-14904/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской Республике и индивидуального предпринимателя Газизова Венера Рахимзяновича - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Газизову Венеру Рахимзяновичу из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 900 (Одна тысяча девятьсот) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 73 от 19.03.2012.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

С.П. Осипова Л.Х. Риб