Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2012 г. N 12АП-2961/12

г. Саратов

22 мая 2012 г.

Дело N А12-23505/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 мая 2012 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Акимовой М.А.,

судей Жевак И.И., Луговского Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Чумаковой А.В.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль" Королёва С.И., действующего по доверенности от 27.09.2011,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль" (396670, Воронежская обл., Ольховатский р-н, р.п.Ольховатка, ул. Степана Разина, д.1А, ОГРН 10236001233160, ИНН 3618003754)

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02 марта 2012 года по делу N А12-23505/2011 (судья Понамарева Е.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль" (396670, Воронежская обл., Ольховатский р-н, р.п. Ольховатка, ул.Степана Разина, д.1А, ОГРН 10236001233160, ИНН 3618003754)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области (400005, г.Волгоград, ул. 7-я Гвардейская, д. 12, ОГРН 1023403460596, ИНН 344051210)

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: администрация Даниловского муниципального района Волгоградской области (403370, Волгоградская обл., Даниловский р-н, р.п. Даниловка, ул.Центральная, д.7, ОГРН 1023405576952, ИНН 3404102606),

закрытое акционерное общество "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" (127055, г. Москва, ул. Новослободская, 24, стр.2, ОГРН 1027707000441, ИНН 7707308480)

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль" (далее - ООО "Ольховатская магистраль, общество) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области от 29.06.2011 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль" и обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области принять меры по возврату перечисленных денежных средств в размере 819 762 рублей 71 копейки в связи с признанием решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков не соответствующим законодательству и перечислении их на счёт участника аукциона.

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО "Ольховатская магистраль" не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Ответчик и третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса РФ, что подтверждено уведомлениями о вручении почтовых отправлений N 410031 45 90320 2, N410031 45 90318 9, N410031 45 90316 5, N410031 45 90314 1, конвертами с уведомлениями о вручении почтовых отправлений N410031 45 90137 2, N410031 45 90135 8. Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 10 апреля 2012 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, выслушав позицию ООО "Ольховатская магистраль", арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 07 апреля 2011 года на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов www.zakupki. gov.ru и на электронной торговой площадке www.sberbank-ast.ru администрацией Даниловского муниципального района Волгоградской области опубликовано извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме по выбору генеральной подрядной организации на строительство объекта "Газоснабжение с.Грязнуха Даниловского района Волгоградской области".

19 мая 2011 года размещён на официальном сайте протокол открытого электронного аукциона. Победителем признано общество с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль".

24 мая 2011 года заказчиком направлен обществу с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль" на подпись проект муниципального контракта.

В соответствии с извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме заказчиком установлено обеспечение исполнения контракта в размере 2 732 542 рублей 37 копеек, а также определены способы обеспечения: безотзывная банковская гарантия, договор поручительства или передача заказчику в залог денежных средств, в том числе вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации об открытом аукционе в электронной форме.

25 мая 2011 года общество с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль" (далее - заявитель) направило в адрес заказчика протокол разногласий с указанием на то, что в предоставленном проекте контракта пункты разделов 18 и 19 не соответствуют номерам самого раздела, и просьбой привести контракт в соответствие с аукционной документацией.

В этот же день администрация Даниловского муниципального района Волгоградской области направила обществу протокол разногласий, согласно которому проект контракта соответствует документации об аукционе (поскольку в аукционную документацию внесены изменения на основании распоряжения главы Даниловского муниципального района от 18.04.2011 N 106-р, которым в том числе внесены изменения в проект муниципального контракта), и проект муниципального контракта для подписания участнику размещения заказа.

27 мая 2011 года от заявителя в администрацию поступил подписанный муниципальный контракт с приложением подписанного договора банковской гарантии.

31 мая 2011 года, рассмотрев приложенный договор банковской гарантии, заказчик направил в адрес общества протокол разногласий, в соответствии с которым договор банковской гарантии не соответствует законодательству, его нужно привести в соответствие, приложив типовую форму банковской гарантии.

В этот же день 31 мая 2011 года заказчику поступил подписанный проект контракта и договор банковской гарантии без изменений.

06 июня 2011 года единой постоянно действующей комиссией администрации Даниловского муниципального района Волгоградской области подготовлен протокол разногласий, согласно которому нужно предоставить обеспечение контракта в соответствие с законодательством, и направлен проект муниципального контракта на подпись обществу.

06 июня 2011 года общество с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль" представило в адрес заказчика подписанный проект контракта и обеспечение контракта без изменений.

Единая комиссия по размещению заказов администрации Даниловского муниципального района, рассмотрев представленные документы участника размещения заказа общества с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль", составила протокол от 07.06.2011, которым решила признать общество уклонившимся от заключения муниципального контракта.

08 июня 2011 года заказчиком - администрацией Даниловского муниципального района Волгоградской области муниципальный контракт заключен со вторым участником размещения заказа обществом с ограниченной ответственностью "ЭкспертСервис". Материалы по факту уклонения общества с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль" от заключения муниципального контракта направлены в антимонопольный орган.

29 июня 2011 года по результатам проверки факта уклонения общества от заключения муниципального контракта Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области, согласившись с названным выводом заказчика, приняло решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль".

Не согласившись с данным решением, общество с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль" оспорило его в судебном порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частями 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 1 статьи 2 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) указано, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.

Пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что размещение заказа может осуществляться путём проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме. Порядок проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключить контракт и порядок заключения контракта по его результатам установлен в главе 3.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

Статьёй 41.12 указанного закона установлено, что по результатам открытого аукциона в электронной форме государственный или муниципальный контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьёй, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьёй 41.11 названного Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме (часть 1).

В течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ протокола заказчик и уполномоченный орган направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путём включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2).

Участник открытого аукциона в течение пяти дней со дня получения проекта контракта в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком и уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 приведенной статьи протокол разногласий (часть 4).

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признаётся уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта (часть 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ).

В соответствии с требованиями документации об открытом аукционе в рассматриваемом случае предусмотрена обязанность участника аукциона предоставить обеспечение исполнения контракта, которое составляло 2 732 542 рубля 37 копеек. При этом в документации об аукционе установлен срок обеспечения - до момента заключения контракта.

В силу части 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Согласно статье 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти. В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта, в случае отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней.

При подтверждении факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трёх рабочих дней со дня подтверждения указанного факта. Указанные сведения по истечении двух лет со дня внесения их в реестр недобросовестных поставщиков исключаются из данного реестра.

Уклонившимся от заключения государственного или муниципального контракта признается победитель аукциона, если он в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование об обеспечении исполнения.

Поэтому основанием для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков является либо неподписание в установленный срок контракта, либо непредставление оговоренного в документации об аукционе обеспечения.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков по смыслу Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ призвано обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов. Участник конкурса (аукциона) должен осознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и последующего за этим уклонения от заключения контракта.

В рассматриваемом случае заявителем в качестве способа обеспечения исполнения обязательства выбрана банковская гарантия.

Согласно статье 368 и пункту 1 статьи 369 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о её уплате. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В силу статьи 371 Гражданского кодекса Российской Федерации банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

Отзыв банковской гарантии означает прекращение правовых отношений, возникших вследствие её выдачи. В результате отзыва гарант освобождается от обязанности платить бенефициару. Не допускается отзыв гарантии только в том случае, если такая возможность предусмотрена в гарантии.

Из статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нём слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путём сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод об уклонении общества от подписания контракта, поскольку заявитель не смог оформить надлежащим образом безотзывную банковскую гарантию и не представил другие виды обеспечения.

Апелляционная коллегия согласна с тем, что предложенная им гарантия не является безотзывной, поскольку самим договором банковской гарантии предусмотрено иное.

Пунктом 2.14 договора банковской гарантии от 27.05.2011 оговорены случаи, когда гарант вправе не принять исполнение от принципала обязательств, а именно:

если средства, указанные в пункте 2.10 договора, поступят на корреспондентский счет гаранта по истечении 3 дней после подписания договора;

если средства, указанные в пункте 2.10 договора поступят на счёт принципала, не указанных в официальных реквизитах принципала в договоре;

если вознаграждение, причитающееся гаранту, будет отправлено лицом, не являющимся стороной по настоящему договору;

если средства, направленные в качестве вознаграждения гаранту, поступят хотя и в установленные сроки, но в размере меньшем, чем это обусловлено договором.

Кроме того, пунктом 2.17 указанного договора установлено, что в пределах срока действия гарантии и до получения письменного требования бенифициара об исполнении принципалом обязательств, гарант не вправе в одностороннем порядке отозвать гарантию, кроме как в случае изменения условий контрактов, существенно увеличивающих меру ответственности принципала.

Письмом Федеральной антимонопольной службы от 17.03.2011 "О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части обеспечения исполнения государственного контракта" установлено, что в соответствии с пунктом 15.2 части 15 статьи 22, пунктом 9 части 4 статьи 34 и пунктом 11 части 3 статьи 41.6 закона о размещении заказов, документация о торгах должна содержать размер обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Заказчик, в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, может принимать безотзывную банковскую гарантию, выданной банком или иной кредитной организацией, договор поручительства или денежные средства, переданные заказчику в залог, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта.

Частью 4 статьи 29, частью 4 статьи 38 и частью 19 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником размещения заказа, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада, (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном конкурсной документацией, документацией об аукционе или документацией об открытом аукционе в электронной форме соответственно.

В соответствии с частью 1 статьи 29, частью 1 статьи 38 и частью 11 статьи 41.12 закона о размещении заказов участник размещения заказа, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившемся от заключения государственного или муниципального контракта в случае непредоставления безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией о торгах.

Таким образом, в действиях общества наличествуют признаки недобросовестности, поскольку общество располагало всей аукционной документацией, необходимой для оформления банковской гарантии надлежащим образом. Уважительных причин, препятствовавших заявителю оформить надлежащим образом банковскую гарантию, не приведено.

Поскольку представленная банковская гарантия не является безотзывной, общество признано уклонившимся от заключения государственного контракта по основанию непредставления в установленные сроки документа об обеспечении государственного контракта, соответствующего требованиям статей 41.6, 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Управление Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области правомерно приняло оспариваемое решение от 29.06.2011 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Как правильно указал суд первой инстанции, нарушение управлением сроков внесения сведений о заявителе в раздел "Реестр недобросовестных поставщиков" на официальном сайте в Интернете не может являться основанием для отмены оспариваемого решения, поскольку предметом по настоящему делу является проверка законности ненормативного правового акта, а не действий антимонопольной службы по его исполнению.

Суд первой инстанции правильно указал, что, согласно положениям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, в случае уклонения победителя аукциона или участника аукциона, с которым заключается контракт, от заключения контракта, денежные средства, внесённые ими в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, не возвращаются. Таким образом, денежные средства в размере 819 762 рублей 71 копейки, внесённые в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе, возврату не подлежат.

Таким образом, судами обеих инстанций не установлено нарушений закона со стороны антимонопольного органа, что исключает удовлетворение требований.

Судебная коллегия пришла к выводу, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, по существу направлены на переоценку фактических обстоятельств и представленных доказательств, правильно установленных и оцененных судом первой инстанции. Оснований для отмены обжалованного судебного акта не имеется.

Заявителем государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции уплачена. Расходы отнесены на заявителя

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 02.03.2012 по делу N А12-23505/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ольховатская магистраль" (396670, Воронежская обл., Ольховатский р-н, р.п. Ольховатка, ул. Степана Разина, д.1А, ОГРН 10236001233160, ИНН 3618003754) из федерального бюджета излишне уплаченную по платёжному поручению от 16.03.2012 N 148 государственную пошлину за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции в сумме 1 000 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.А. Акимова

Судьи

И.И. Жевак Н.В. Луговской