Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2012 г. N 19АП-93/12

г. Воронеж

23 мая 2012 г.

N А64-2839/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 мая 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Алферовой Е.Е.,

Яковлева А.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кащеевой С.Ю.

при участии:

от Муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада комбинированного вида N 38 г. Тамбов: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис": представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от Комитета образования администрации города Тамбова: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

от Управления дошкольного образования администрации города Тамбова: представитель не явился, извещено надлежащим образом;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального дошкольного образовательного учреждения детского сада комбинированного вида N 38 г. Тамбов (ИНН 6831004647, ОГРН 1036894110582) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.11.2011 по делу N А64-2839/2011 (судья Фирсов С.Л.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (ИНН 6820024810, ОГРН 1076820000157) к Муниципальному дошкольному образовательному учреждению детскому саду комбинированного вида N 38 г. Тамбов о взыскании 160 000 руб., с участием третьих лиц - Комитета образования администрации города Тамбова, Управления дошкольного образования администрации города Тамбова,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (далее -"Энергосервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к муниципальному дошкольному образовательному учреждению детский сад комбинированного вида N 38 г. Тамбов (далее - ответчик) о взыскании задолженности по оплате работ в размере 160 000 руб.

Определением суда первой инстанции от 03.05.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, привлечен Комитет образования администрации города Тамбова.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 02.09.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования привлечено Управление дошкольного образования администрации города Тамбова.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 28.11.2011 (с учетом определения об исправлении описки от 08.12.2011) исковые требования ООО "Энергосервис" удовлетворены в размере 132 800 руб. - основной долг и 4984 руб. - госпошлина.

Согласно Уставу от 01.11.2011 N 7785 изменен тип учреждения: с "муниципального дошкольного образовательного учреждения детский сад комбинированного вида N 38" на "муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад комбинированного вида N 38" (далее - МБДОУДС N 38).

Не согласившись с принятым судебным актом, МБДОУДС N 38 обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования ООО "Энергосервис" в размере 26161 руб.

Заявитель указывает, что представление контрольного комитета города Тамбова является доказательством ненадлежащего исполнения подрядчиком обязанностей по муниципальному контракту.

ООО "Энергосервис" представило отзыв, в котором указало на законность и обоснованность принятого судебного акта.

Управление дошкольного образования администрации города Тамбова в отзыве на апелляционную жалобу просило решение от 28.11.2011 изменить и новым судебным актом уменьшить размер долга до 26161 руб.

На основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части в суд апелляционной инстанции не поступило, решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.11.2011 суд пересматривает в части удовлетворенных требований в размере 106639 руб.

МБДОУДС N 38, ООО "Энергосервис", Управление дошкольного образования администрации города Тамбова, Комитет образования администрации города Тамбова явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Учитывая наличие в материалах дела доказательств надлежащего уведомления указанных лиц, заявление МБДОУДС N 38, Управления о рассмотрения дела в отсутствие представителей, судебное заседание проводится в порядке статей 156, 266 АПК РФ.

По делу объявлялся перерыв до 21.05.2012.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 02.08.2010 между Муниципальным дошкольным образовательным учреждением детским садом комбинированного вида N 38 (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Энергосервис" заключен муниципальный контракт N 1230, по которому ответчик обязался выполнить подрядные работы по капитальному ремонту мягкой кровли МБДОУДС N 38 и передать их заказчику, а последний обязуется принять и оплатить выполненные работы.

Согласно пункту 1.2 контракта объем работ, и содержание работ определяется прилагаемым локально-сметным расчетом, являющимся неотъемлемой частью настоящего контракта.

Пунктами 2.1, 2.2 контракта предусмотрена цена, которая составляет 166 000 руб., является твердой и не подлежит изменению в течение всего срока действия контракта.

При этом оплата производится заказчиком в размере, предусмотренном в смете и после полного выполнения работ, включая устранение выявленных в ходе сдачи-приемки недостатков (пункты 2.3, 2.4).

Согласно п. 2.5 контракта заказчик производит авансовый платеж в размере 20% от цены контракта в течение 20 банковских дней со дня заключения контракта, оставшаяся сумма денежных средств выплачивается до 01.12.2010 при предоставлении подрядчиком счета-фактуры, акта приемки выполненных работ, подписанного обеими сторонами.

Срок и условия выполнения работ оговорены в статье 4 контракта.

01.09.2010 и 23.09.2010 ответчиком выплачен аванс в размере 40 000 руб.

Между сторонами подписан акт о приемки выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ на 166 000 руб.

Не оплата выполненных работ в полном объеме явилось основанием для обращения истца в суд с заявленным требованием.

Судебная коллегия, рассматривая правомочность МБДОУДС N 38 отвечать по заявленным выше требованиям, полагает необходимым отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 08.05.2010 N 83-ФЗ (в ред. от 30.11.2011, с изм. от 06.12.2011) "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных) учреждений", указанное бюджетное Учреждение отвечает по обязательствам муниципального контракта, поскольку данное право обусловлено неисполнением обязательств по спорным государственным контрактам по состоянию на 01.01.2011 и неизменностью типа самого Учреждения в соответствии с указанным законом (в соответствии с представленной в суд апелляционной инстанции новой редакцией Устава учреждения, утвержденной 01.11.2011, истец поименован как бюджетное Учреждение). Более того, исходя из предмета заключенного контракта, данное Учреждение действует для обеспечения собственных нужд.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из контракта N 230 к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ о договорах подряда (строительного подряда), а также положения нормативных актов о заказах для государственных нужд.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Под гражданско-правовым договором бюджетного учреждения на поставку товаров, выполнения работ, оказания услуг в целях настоящего Федерального закона понимается договор, заключаемый от имени бюджетного учреждения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 711 ГК РФ установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков и работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В силу указанной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приемки работ.

Исполнение подрядчиком обязательства по выполнению работ подтверждается представленными в материалы дела актом о приемке выполненных работ N 1 от 24.10.2010, справкой о стоимости выполненных работ от 24.09.2010, подписанных сторонами без замечаний (л.д. 15-17).

Пункт 12 Информационного письма N 51 разъясняет, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

27 октября 2010 г. с участием подрядчика составлен акт обмера фактического объема выполненных работ и отражено, что не выполнено устройство мелких покрытий - 30 кв.м. Указано, что на основании гарантийного письма от ООО "Энергосервис" работы по устройству мелких покрытий 30 кв.м. будут выполнены после восстановления парапета по периметру. В материалы дела не представлены доказательств устранения указанного недостатка, отраженного в акте обмера - не выполнено устройство мелких покрытий - 30 кв.м.

При указанном положении стоимость за устройство мелких покрытий - 30 кв.м. не подлежит оплате, что из расчета локальной сметы составит 14 816 руб.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Статьей 8 контракта установлено, что гарантийный срок нормальной эксплуатации объекта устанавливается три года со дня подписания акта о приемке выполненных работ.

Если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся недостатки, допущенные по вине подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет в согласованные с заказчиком сроки.

Заказчик направил подрядчику претензию от 18.04.2011, в которой указано об обнаружении недостатков в виде протекание кровли и просил явиться представителя для составления акта.

Из акта от 06.05.2011 следует, что капитальный ремонт кровли выполнен с отклонением от технологии данного способа ремонта кровли, который указан в смете (л.д.36). Вместе с тем, недостатки не конкретизированы, не указана причина протечек.

В последующем, 29 июля 2011 г.. контрольным комитетом Администрации г. Тамбова составлен акт проверки МБДОУ детский сад N 38, из которого следует, что фактически не выполнено устройство мелких покрытий 30 кв.м., для устройства кровель применен материал "стеклопласт" вместо "изопласт" и, соответственно, необоснованно предъявлено к оплате 106 639 руб.

ОАО "ТАМБОВКОММУНПРОЕКТ" по заказу МБДОУ детский сад N 38 представлено техническое заключение, из которого следует, что кровля выполнена со следующими нарушениями: не вскрыты и не засыпаны битумной крошкой пузыри от старой кровли, битумная мастика не разровнена и не уплотнена после работы аппарата, имеются вздутия по всей поверхности и повреждения, просадки и отслоения основания, массовые протечки кровли; эксплуатация возможна после капитального ремонта кровли.

Суд апелляционной инстанции не принимает в качестве доказательства, подтверждающего факт некачественного выполнения работ подрядчиком представленные документы, в силу следующего. Указанный акт от 29.07.11 со стороны подрядчика подписан не был. Акт, техническое заключение составлены в отсутствие подрядчика, доказательств, подтверждающих его извещение, не представлено, результаты осмотра в его адрес не направлялись.

Ходатайства о назначении судебной экспертизы с целью наличия заявленных недостатков, их стоимости и установления причин протечек ответчик не заявлял.

Таким образом, подрядчик был лишен возможности знать о наличии спорных недостатков и соответственно представить возражения.

В соответствии с п. 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Таким образом, обязанность доказать отсутствие взаимосвязи между некачественным выполнением работ и возникшими в период гарантийного срока недостатками работ, возложена законодателем на подрядчика. На заказчике лежит обязанность доказать наличие недостатков качества выполненных подрядчиком работ.

При изложенных выше обстоятельствах, заказчик не представил бесспорных доказательств наличия недостатков качества выполненных работ и их стоимость.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что в силу требований статьи 723 ГК РФ наличие отдельных недостатков выполненных работ дает заказчику право требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение. Такого последствия, как не оплачивать переданный заказчику результат работ закон не предусматривает.

Ответчик не лишен права заявить требование об устранении недостатков, либо уменьшении установленной за работу цены, возмещении убытков.

Пунктом 9.2 контракта предусмотрено право заказчика в случае уклонения подрядчика от устранения выявленных недостатков устранить их своими силами с отнесением всех расходов на подрядчика и, кроме того, взыскать с подрядчика неустойку в размере 100% стоимости работ по устранению недостатков.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав сметный расчет, вышеприведенные акт о приемке выполненных работ, справку о стоимости работ, частичную оплату, приходит к выводу, что требования истца подлежат частичному удовлетворению с учетом того, что истец уточнил исковые требования и просил взыскать с ответчика 132 800 руб. по контракту N 230 (л.д. 45) с учетом оплаты в размере 27 200 руб. Указанное уточнение судом принято. Судебная коллегия полагает, что в соответствии со ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в суде первой инстанции уменьшить размер исковых требований. Как следует из материалов дела, по мнению истца, указанная цена иска складывается из расчета 200 000 руб. (цена контракта 166000 руб. + по дополнительному акту 34 000 руб.) - 67 200 руб. (40 000 руб. - аванс и 27 200 руб. - погашенный долг) = 132 800 руб.

Вместе с тем судебная коллегия не может согласиться, что 34 000 руб. (200 000 руб. - 166 000 руб.) является стоимостью работ выполненных по контракту N 230, в силу следующего.

Из материалов дела установлено, что цена контракта составляет 166 000 руб. При этом цена контракта является твердой и не подлежит изменению в течение всего срока действия контракта, за исключением ее снижения. Истцом представлены акты о приемке выполненных работ на 166 000 руб. (цена контракта) и дополнительный на 34 000 руб.

Согласно положениям статьи 743 ГК РФ, не учтенные в технической документацией дополнительные работы, не согласованные с подрядчиком и не принятые им, не подлежат оплате. В рассматриваемом случае указанные в акте на 34 000 руб. работы не соответствуют условиям контракта и с заказчиком в рамках контракта N 230 не согласованы. Истец в пояснениях, представленных в суд апелляционной инстанции, настаивал, что указанные работы являются дополнительными к контракту N 230, необходимость в которых возникла после подписания муниципального контракта. При этом ссылался на согласованную смету от 26.07.2010. Вместе с тем контракт N 230 заключен от 02.08.2010, а смета на 34 000 руб. датирована 26.07.2010.

Ответчик, исполняя определение суда апелляционной инстанции, представил пояснения, в которых указал, что работы указанные в акте на 34 000 руб., являются подготовительными работами по договору 33/08 от 26.07.10, то есть имел место самостоятельный договор на сумму 34 000 руб. В свою очередь подрядчик никаких возражений на данные пояснения не представил.

Определяя сумму, подлежащую взысканию с МБДОУДС N 38 в пользу ООО "Энергосервис" в размере 83 984 руб., судебная коллегия учитывает заявленную истцом сумму задолженности 132 800 руб. - 34 000 руб. (дополнительные работы) - 14816 руб. (невыполненный объем) = 83 984 руб.

Согласно статье 307 ГК РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Поскольку доказательств полной оплаты принятых работ МБДОУ ДС N 38 в материалы дела не представлено, требования ООО "Энергосервис" о взыскании задолженности по контракту подлежат удовлетворению в размере 83 984 руб.

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.11.2011 с учетом определения об исправлении опечатки от 08.12.2011 подлежит изменению.

В силу положений статьи 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом того, что определением суда первой инстанции истцу была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины при подаче искового заявления, а также размера удовлетворенных апелляционной инстанцией требований, с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детского сада комбинированного вида N 38 г. Тамбов в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение искового заявления в размере 3 151 руб. 88 коп.

Определением суда апелляционной инстанции от 06.02.2012 заявителю жалобы - МБДОУДС N 38 была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины до рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, с учетом частичного изменения решения суда первой инстанции с МБДОУДС N 38 в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 735 руб. 20 коп., с ООО "Энергосервис" в доход федерального бюджета следует взыскать 1 264 руб. 80 коп. - расходов по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детского сада комбинированного вида N 38 г. Тамбов удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.11.2011 делу N А64-2839/2011 в обжалуемой части изменить.

Взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детского сада комбинированного вида N 38 г. Тамбов (ИНН 6831004647, ОГРН 1036894110582) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (ИНН 6820024810, ОГРН 1076820000157) задолженность в размере 83 984 руб.

В остальной части исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (ИНН 6820024810, ОГРН 1076820000157) отказать.

Взыскать с Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детского сада комбинированного вида N 38 г. Тамбов (ИНН 6831004647, ОГРН 1036894110582) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение искового заявления в размере 3 151 руб. 88 коп., за рассмотрение апелляционной жалобы - в размере 735 руб. 20 коп.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (ИНН 6820024810, ОГРН 1076820000157) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1 264 руб. 80 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

Е.Е. Алферова А.С. Яковлев