Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2012 г. N 15АП-4951/12

город Ростов-на-Дону

23 мая 2012 г.

дело N А53-22510/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 мая 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Л. А.

судей Гуденица Т.Г., Соловьевой М.В.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Яицкой С.И.

при участии:

от открытого акционерного общества "Донэнерго" - представитель - Доценко Елена Алексеевна, доверенность от 12.01.2011 г. N 40,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - представитель - Ткачев Евгений Владимирович, доверенность от 11.03.2012 г. N 39,

от Товарищества собственников жилья "Воровского, 67" - представитель не явился, о времени и месте судебного заедания товарищество уведомлено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Донэнерго"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.03.2012 по делу N А53-22510/2011,

принятое в составе судьи Еремина Ф.Ф.

по заявлению открытого акционерного общества "Донэнерго"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица - Товарищества собственников жилья "Воровского, 67"

о признании недействительными решения и предписания

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Донэнерго" (далее - ОАО "Донэнерго") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - УФАС по Ростовской области) о признании незаконными решения от 01.08.2011 г. N 816/02 о признании ОАО "Донэнерго" нарушившим ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" и предписания N 141 от 01.08.2011 г.

Решением суда от 13.03.2012 г. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что обществом включены в договор теплоснабжения с ТСЖ "Воровского, 67" условия о возможности ограничения или прекращения подачи тепловой энергии гражданам, противоречащие действующему законодательству РФ. Судом также установлено, что ОАО "Донэнерго" неправильно рассчитывает стоимость предоставляемой товариществу тепловой энергии.

Не согласившись с данным судебным актом, ОАО "Донэнерго" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда от 13.03.2012 г. отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование апелляционной жалобы общество указывает, что товарищество подписало договор теплоснабжения без разногласий. Товарищество согласно с предложенным обществом в договоре порядком расчета платы за тепловую энергию. Правилами N 307 предусмотрена возможность ограничения и прекращения подачи горячей воды населению в связи с ее неоплатой. Дополнительное соглашение об изменении порядка оплаты за тепловую энергию товариществом не подписано.

В судебном заседании представитель общества поддержала доводы апелляционной жалобы.

Представитель управления против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании 15.05.2012 г. в порядке ст. 163 АПК РФ объявлено определение о перерыве до 21.05.2012 г. Информация о времени и месте продолжения судебного заседания после перерыва была размещена на официальном сайте Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда http://15aas.arbitr.ru. О возможности получения такой информации лицам, участвующим в деле, было разъяснено в определении о принятии апелляционной жалобы к производству. После перерыва судебное заседание продолжено.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 11.05.2011 г. в УФАС по Ростовской области поступило заявление председателя ТСЖ "Воровского, 67" о проверке обоснованности установления обществом "Донэнерго" стоимости одного Гкал тепловой энергии при оплате за отопление жилого дома.

Решением УФАС по Ростовской области от 01.08.2011 г. N 816/02 ОАО "Донэнерго" признано нарушившим часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции". Указанное нарушение выразилось в навязывании обществом невыгодных условий договора теплоснабжения, противоречащих п. 50 Правил N 307. Управление также пришло к выводу о нарушении ОАО "Донэнерго" установленного порядка ценообразования при расчете стоимости потребленной ТСЖ "Воровского, 67" тепловой энергии.

01.08.2011 г. ОАО "Донэнерго" выставлено предписание N 141, в соответствии с которым обществу предписано прекратить нарушение ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции - рассчитывать стоимость потребленной товариществом тепловой энергии в соответствии с п. 21 Постановления Правительства РФ N 307; изменить условия договора энергоснабжения от 06.11.2011 г. N 68/1, исключив из него п. 3.2.3, касающийся ограничения подачи тепловой энергии в случае неоплаты тепловой энергии в установленные договором сроки.

Полагая, что решение и предписание УФАС по Ростовской области являются незаконными, общество обратилось в суд с настоящими требованиями.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе, положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона).

Согласно статье 4 (пункту 1) Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к естественной монополии.

Оценив обстоятельства дела с учетом положений Закона "О защите конкуренции", суд первой инстанции обоснованно признал, что поскольку тепловые сети ТСЖ "Воровского, 67" присоединены к тепловым сетям ОАО "Донэнерго" и услуги по передаче тепловой энергии не могут быть заменены услугами теплоснабжения других организаций, следовательно, на данном рынке услуг общество находится в состоянии естественной монополии и его доминирующее положение признается доказанным.

В рассматриваемом случае управление вменяет обществу "Донэнерго" в вину навязывание ТСЖ "Воровского, 67" невыгодных условий договора энергоснабжения от 06.11.2011 г. N 68/1, а также нарушение обществом порядка ценообразования при расчете стоимости потребленной ТСЖ "Воровского, 67" тепловой энергии.

Суд первой инстанции обоснованно счел доказанным факт включения заявителем в договор энергоснабжения от 06.11.2011 г. N 68/1 пункта 3.2.3, противоречащего п. 50 Правил N 307.

Так, согласно п. 3.2.3 вышеназванного договора общество имеет право, предварительно предупредив абонента, ограничить полностью или частично подачу тепловой энергии в случае неоплаты в установленные договором сроки.

В силу п. 2 ст. 546 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что прекращение или ограничение подачи тепловой энергии без согласования с абонентом - юридическим лицом, но с соответствующим его предупреждением допускается в установленном законом или иными правовыми актами порядке в случае нарушения абонентом обязательств по оплате энергии.

В целях защиты прав потребителей коммунальных услуг и в соответствии со статьей 157 Жилищного кодекса Российской Федерации Правительство Российской Федерации постановлением от 23.05.2006 N 307 "О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам" утвердило Правила предоставления коммунальных услуг гражданам (далее - Правила).

Пунктом 8 Правил установлено, что условия договора о приобретении коммунальных ресурсов и водоотведении (приеме (сбросе) сточных вод), заключаемого с ресурсоснабжающими организациями в целях обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить названным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

Согласно абзацу 2 пункта 9 Правил при предоставлении коммунальных услуг должна быть обеспечена бесперебойная подача в жилое помещение коммунальных ресурсов надлежащего качества в объемах, необходимых потребителю.

Как установлено подпунктом "д" пункта 50 Правил, исполнитель вправе приостанавливать или ограничивать подачу потребителю горячей воды, электрической энергии и газа в порядке, установленном Правилами. Приостановление или ограничение предоставления тепловой энергии и теплоносителя в случае неполной оплаты коммунальных услуг потребителем или при наличии задолженности по оплате действующим законодательством не предусмотрено.

Таким образом, включение в договор от 06.11.2011 г. N 68/1 пункта 3.2.3, устанавливающего право общества на ограничение подачи тепловой энергии в случае неоплаты ее в сроки, установленные договором, ущемляет права потребителей коммунальных ресурсов.

Довод общества о том, что в вышеназванном пункте договора подразумевается ограничение подачи горячей воды в связи с ее неоплатой, не принимается судебной коллегией, поскольку ссылку на ограничение поставки именно горячей воды названный пункт договора не содержит.

Кроме того, в соответствии с подпунктом "а" пункта 80 раздела X Правил N 307 исполнитель вправе приостановить или ограничить предоставление коммунальных услуг через 1 месяц после письменного предупреждения (уведомления) потребителя в случае неполной оплаты потребителем коммунальных услуг. Под неполной оплатой коммунальных услуг понимается наличие у потребителя задолженности по оплате одной или нескольких коммунальных услуг, превышающей 6 ежемесячных размеров платы, определенных исходя из соответствующих нормативов потребления коммунальных услуг и тарифов, действующих на день ограничения предоставления коммунальных услуг, при условии отсутствия соглашения о погашении задолженности, заключенного потребителем с исполнителем, и (или) при невыполнении условий такого соглашения.

Однако в пункте 3.2.3 договора энергоснабжения указано на право энергоснабжающей организации ограничить или прекратить подачу тепловой энергии в случае ее неоплаты в установленные договором сроки без указания на установленный нормативно размер такой задолженности.

Ссылка общества на Постановление Правительства Российской Федерации от 05.01.1998 г. N 1, которым установлен порядок прекращения или ограничения подачи электрической и тепловой энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, не принимается судебной коллегией.

В соответствии с пунктами 3 и 4 Порядка при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов.

При задержке платежей сверх установленного в предупреждении срока энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов до уровня аварийной брони, если иное не предусмотрено договором.

Между тем, пунктом 3 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N 307, установлено, что товарищества собственников жилья являются исполнителями коммунальных услуг, то есть лицами, приобретающими коммунальные ресурсы для их последующего предоставления гражданам.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.10.2007 N 57, соответствующие обязательства ТСЖ перед организациями, непосредственно оказывающими услуги, не могут быть большими, чем в случае заключения этими организациями прямых договоров с жильцами - членами ТСЖ.

Таким образом, ТСЖ "Воровского, 67", заключая договор от 06.11.2011 г. N 68/1 на поставку тепловой энергии, выступает в имущественном обороте не в своих интересах, а в интересах граждан - членов ТСЖ.

Вышеизложенное свидетельствует о том, что УФАС по Ростовской области правомерно признало ОАО "Донэнерго" нарушившим требования Закона о защите конкуренции при включении в договор энергоснабжения пункта 3.2.3.

Решение суда первой инстанции о признании законным решения и предписания от 01.08.2011 г.. в указанной части судебная коллегия считает обоснованным.

Вместе с тем, вывод суда первой инстанции о законности вышеназванных ненормативных актов антимонопольного управления в части признания в действиях общества нарушений порядка ценообразования при расчете стоимости потребленной ТСЖ "Воровского, 67" тепловой энергии, суд апелляционной инстанции находит ошибочным.

В оспариваемом решении от 01.08.2011 г. N 816/02 антимонопольный орган ссылается на необоснованный расчет заявителем стоимости поставленной ТСЖ "Воровского, 67" тепловой энергии с учетом предоставленных потребителем показаний общедомового прибора учета тепловой энергии за текущий период.

Так, в силу пункта 21 Правил N 307 при оборудовании многоквартирного дома коллективными (общедомовыми) приборами учета и при отсутствии индивидуальных и общих (квартирных) приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилом помещении определяется для отопления - в соответствии с подпунктом 2 пункта 2 приложения N 2 к настоящим Правилам исходя из общей площади квартиры, среднемесячного объема потребления тепловой энергии и соответствующего тарифа.

Оценивать такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением следует с учетом положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Порядок расчета за поставляемую ТСЖ "Воровского, 67" теплоэнергию по фактически потребленным объемам энергоресурсов исходя из показаний общедомового прибора учета согласован сторонами в договоре энергоснабжения с учетом положений статьи 544 Гражданского кодекса РФ, согласно которым оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

При этом доказательств, подтверждающих совершение обществом "Донэнерго" каких-либо действий, свидетельствующих именно о злоупотреблении им своим доминирующим положением путем навязывания ТСЖ "Воровского, 67" и собственникам помещений невыгодных для них условий в части порядка расчетов за услуги теплоснабжения, в материалах дела не имеется.

В письме от 31.08.2011 г. N 41 в ответ на предложение ОАО "Донэнерго" об изменении расчета платы за тепловую энергию во исполнение предписания УФАС по Ростовской области, товарищество отказалось от подписания дополнительного соглашения к договору от 06.11.2011 г. N 68/1 и просило оставить порядок расчетов отпуска тепловой энергии в прежнем виде, то есть по показаниям приборов учета с выставлением счетов в объеме фактического потребления (л.д. 118).

Кроме того, решение антимонопольного управления в части признания нарушения обществом порядка ценообразования при расчете платы за тепловую энергию не соответствует цели заявителя, обратившегося в антимонопольный орган для проверки применяемой заявителем тарифа одной Гкал при исчислении стоимости полученной тепловой энергии. Против порядка оплаты тепловой энергии товарищество не возражало.

Следовательно, в действиях общества "Донэнерго" нарушения требований ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции по данному эпизоду отсутствуют, что, в свою очередь, свидетельствует о несоответствии решения управления от 01.08.2011 г. N 816/02 и предписания N 141 от 01.08.2011 г. в части нарушения обществом порядка ценообразования требованиям действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции надлежит изменить.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса РФ составляет 1 000 руб. и подлежит взысканию в пользу общества с антимонопольного управления.

Излишне уплаченная сумма государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб., уплаченная обществом "Донэнерго" по платежному поручению N 00288 от 09.04.2012 г. подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.03.2012 по делу N А53-22510/2011 изменить.

Признать недействительными решение УФАС по Ростовской области от 01.08.2011 г. N 816/02 и предписание от 01.08.2011 г. N 398/02 в части признания ОАО "Донэнерго" нарушившим ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, касающегося порядка расчета платы за отопление.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области в пользу открытого акционерного общества "Донэнерго" 1 000 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить открытому акционерному обществу "Донэнерго" из федерального бюджета 1 000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Л.А. Захарова

Судьи

Т.Г. Гуденица М.В. Соловьева