Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2012 г. N 17АП-3549/12

г. Пермь

18 мая 2012 г.

Дело N А50-23151/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 мая 2012 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О. Г.

судей Осиповой С.П., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителей: общества с ограниченной ответственностью "Первый хлеб" (ОГРН 1055901817630, ИНН 5904137047) - Ларионова Т.Г., паспорт, доверенность от 23.01.2012;открытого акционерного общества "Пермхлеб" (ОГРН 1065903042468, ИНН 5903075302) - Чащухин А.С., паспорт, доверенность от 04.05.2012;

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360) - Тудвасева Т.В., удостоверение, доверенность от 11.01.2012;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 24 февраля 2012 года

по делу N А50-23151/2011,

судьей Виноградовым А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Первый хлеб",открытого акционерного общества "Пермхлеб"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Первый хлеб" (далее - ООО "Первый хлеб", заявитель) и открытое акционерное общество "Пермхлеб" (далее - ОАО "Пермхлеб", заявитель) обратились в Арбитражный суд Пермского края с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - УФАС, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 10.10.2011 по делу N 361-11-А.

Определением от 12.01.2012 по делу N А50-23340/2011 арбитражный суд объединил дела по заявлениям ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб" в одно производство для их совместного рассмотрения с присвоением номера арбитражного дела - А50-23151/2011.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 24 февраля 2012 года (резолютивная часть решения объявлена 16 февраля 2012 года) требования заявителей удовлетворены: признаны недействительными решение и предписание антимонопольного органа от 10.10.2011 по делу N 361-11-А; взысканы с УФАС судебные расходы в пользу ООО "Первый хлеб" в сумме 2000 рублей и в пользу ОАО "Пермхлеб" в сумме 2 000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении в полном объеме требований заявителей.

В обоснование жалобы антимонопольный орган указывает на то, что комиссией УФАС установлено наличие устного соглашения между заявителями, повлекшего установление необоснованных цен, наценок на хлеб и хлебобулочную продукцию. Указанный вывод сделан на основании исследования конкурентной тактики названных хозяйствующих субъектов. У ОАО "Пермхлеб" имелась реальная техническая возможность самостоятельно реализовывать произведенную им продукцию.

Представитель заинтересованного лица настаивал на доводах, изложенных в апелляционной жалобе.

ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб" в представленных письменных отзывах на жалобу возражали против удовлетворения заявления, указывая на законность и обоснованность принятого судебного акта.

В обоснование письменных отзывов заявители указывают на то, что антимонопольным органом не доказано наличие события нарушения антимонопольного законодательства, предписание, вынесенное на основании оспариваемого решения, незаконно возлагает на заявителей обязанности по осуществлению предпринимательской деятельности вопреки положениям гражданского законодательства РФ и наносят ущерб их деловой репутации.

Представители заявителей в суде поддержали доводы, изложенные в письменных отзывах.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Как следует из материалов дела, УФАС в результате осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства 25.05.2011 возбудило в отношении ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб" дело по признакам нарушения ч. 2 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) и 10.10.2011 комиссия УФАС вынесла оспариваемое решение, которым признало ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб", нарушившими п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, и предусмотрело выдать предписания о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и совершении действий, направленных на обеспечении конкуренции.

Основанием для этого послужили выводы о том, что действия ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб" по реализации и исполнению договора поставки от 01.04.2008, в соответствии с которым почти вся продукция ОАО "Пермхлеб" (от 97,8% до 98,4%) реализуется через ООО "Первый хлеб", не могут быть признаны добросовестными, поскольку приводят к ограничению конкуренции на рынке хлеба и хлебобулочной продукции, где покупателями являются розничные продавцы и предприятия общественного питания, такое соглашение привело к установлению (поддержанию) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок и использованию гражданских прав в целях ограничения конкуренции, что противоречит требованиям ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

На основании вынесенного решения антимонопольный орган направил ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб" предписание о прекращении нарушения п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции с требованием в двухнедельный срок с момента получения предписания совершить следующие действия, направленные на обеспечение конкуренции: ООО "Первый хлеб" в срок до 31.10.2011 проинформировать покупателей продукции ОАО "Пермхлеб" о том, что продукцию ОАО "Пермхлеб" возможно приобретать непосредственно в ОАО "Пермхлеб", представить ОАО "Пермхлеб" информацию о хозяйствующих субъектах-покупателях продукции ОАО "Пермхлеб", в том числе о покупателях, приобретающих продукцию ОАО "Пермхлеб" самовывозом; ОАО "Пермхлеб" в срок до 14.11.2011 направить всем хозяйствующим субъектам-потребителям продукции ОАО "Пермхлеб" в соответствии с информацией, представленной ООО "Первый хлеб" предложение о заключении договора купли-продажи продукции непосредственно с ОАО "Пермхлеб"; необоснованно не отказывать хозяйствующим субъектам-покупателям в заключении договора купли-продажи продукции; при заключении договора купли-продажи с хозяйствующими субъектами устанавливать цены на продукцию ОАО "Пермхлеб" сопоставимую с ценами на продукцию ОАО "Пермхлеб", установленными для ООО "Первый хлеб".

Полагая, что указанное решение и предписание антимонопольного органа является незаконными и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, заявители обратились в арбитражный суд с заявлениями по настоящему делу.

Удовлетворяя заявленные требования заявителей, суд первой инстанции исходил из незаконности решения и предписания, принятых антимонопольным органом в отношении ОАО "Пермхлеб" и ООО "Первый хлеб".

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов, заслушав пояснения представителей сторон, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционный инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (ч. 2 ст. 201 АПК РФ).

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (ч. 5 ст. 200 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок.

Согласно п. п. 4, 7 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них воздействовать на общие условия обращения товаров на рынке; под товарный рынком - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; под соглашением - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

Антимонопольным органом, в подтверждение наличия между ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб" ограничивающего конкуренцию соглашения, указывается на их действия по исполнению договора поставки от 01.04.2008, по которому ОАО "Пермхлеб" (Производитель) обязался произвести и передать, а ООО "Первый хлеб" (Покупатель) принять и оплатить хлебобулочные изделия согласно спецификации, поставка продукции осуществляется ежедневно Производителем в адрес Получателей, указанных Покупателем в согласованной с Производителем отгрузочной разнарядке, путем отпуска продукции на складе Производителя, срок действия определен до 30.12.2011 ( далее - Договор).

В оспариваемом решении УФАС отмечено, что в период 2008-2011 г.г. цены на хлеб и хлебобулочную продукцию в ОАО "Пермхлеб", введенные 03.06.2008, последний раз изменялись 01.09.2009. В ООО "Первый хлеб" они были изменены 26.10.2010 и 13.12.2010 в связи с ростом цен на сырье (соответственно приказы от 15.10.2010 N 1997 и от 06.12.2010 N 2453). Рентабельность оптовой реализации хлеба и хлебобулочной продукции ООО "Первый хлеб" в 2010 году составила 9,0 % и в 1 полугодии 2011 года 7,1 %, рентабельность ОАО "Пермхлеб" соответственно - 64,1 % и 32,4 %. ООО "Первый хлеб" устанавливает одинаковые цены, как на собственную продукцию, так и на продукцию ОАО "Пермхлеб", кроме того, первый определяет географию реализации и покупателей как собственной продукции, так и продукции второго.

Сравнивая показатели рентабельности ОАО "Пермхлеб" со средней рентабельностью проданных товаров для предприятий-производителей пищевых продуктов в 2010 году - 12,2%, определенной в Концепции системы планирования выездных налоговых проверок, утвержденной приказом ФНС РФ от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@, комиссия УФАС сделала выводы о том, что при тех расходах, которые ОАО "Пермхлеб" произвело бы для самостоятельной деятельности на рынке, где покупателями являются розничные продавцы и предприятия общественного питания, предприятие по финансово-экономическим показателям являлось бы платежеспособным и финансово устойчивым. В настоящее время, при прочих равных условиях соглашение ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб" привело к ущемлению потребителей хлеба - населения Пермского края, так как цена на массовые сорта хлеба в 2010 году в среднем могла бы быть ниже на 13,5% = 25,7% (рентабельность продаж ОАО "Пермхлеб" в 2010 году) - 12,2% (средняя рентабельность проданных товаров для предприятий-производителей пищевых продуктов в 2010 году).

Исходя из этих обстоятельств, антимонопольный орган усмотрел в действиях ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб" наличие признаков ограничения конкуренции, предусмотренных п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции: отсутствие конкурентной борьбы между ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб" за рынки сбыта, что не свойственно участникам конкурентного рынка; отказ ОАО "Пермхлеб" от самостоятельных действий на рынке вторичной оптовой реализации (продажи партии товара розничным продавцам и предприятиям общественного питания), что привело к сокращению числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на данном товарном рынке и создало возможность для ООО "Первый хлеб" в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на данном товарном рынке, а именно: устанавливать цены, как на собственную, так и на продукцию предприятия-конкурента; устанавливать наценки, как на собственную продукцию, так и на продукцию предприятия-конкурента; устанавливать скидки для покупателей, как на собственную продукцию, так и на продукцию предприятия-конкурента; определять географию реализации, как собственной продукции, так и продукции предприятия-конкурента.

В результате, такие действия расценены антимонопольным органом как групповое поведение хозяйствующих субъектов, замещающее конкурентные отношения сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и представляющей существенную угрозу конкуренции.

Проанализировав в совокупности собранные по делу доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что доводы антимонопольного органа носят предположительный характер, событие нарушения антимонопольного законодательства УФАС не доказано, а содержащиеся в выданном предписании требования являются вмешательством в предпринимательскую деятельность ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб".

Антимонопольным органом не исследованы и не опровергнуты доводы заявителей о том, что заключение Договора было обусловлено возобновлением производства хлебобулочной продукции предприятием ОАО "Пермхлеб" и отсутствием у него развитой сбытовой инфраструктуры, специалистов логистики и продаж, программного и маркетингового сопровождения. Сделано лишь предположение о наличии у ОАО "Пермхлеб" возможности самостоятельного осуществления реализации произведенной им продукции розничным и оптовым покупателям.

Между тем, именно оптовая реализация этой продукции уже предусмотрена Договором, ограничений по такой реализации третьим лицам он не предусматривает, розничные продажи ведутся ОАО "Пермхлеб" самостоятельно и в допустимом им объеме, следовательно, его исполнение не может быть расценено как отказ от конкуренции или ее ограничение. При этом антимонопольным органом не доказано, что Договор содержит условия, исключающие или ограничивающие возможность Производителя воздействовать на общие условия обращения товара на рынке, включая цены, скидки и географический раздел рынка, т. е. условия реализации товара третьим лицам. Иных доказательств, кроме действий ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб", являющихся самостоятельными юридическими лицами, по исполнению Договора, судам первой и апелляционной инстанциям не представлено.

Указание в качестве последствий действий заявителей в оспариваемом решении на искусственный рост цен на продукцию ОАО "Пермхлеб", отсутствие у него мотивов для развития и ущерб интересам потребителей, судами не могут быть приняты в отсутствие соответствующих доказательств, которые в материалах дела не представлены.

Также антимонопольным органом не опровергнуты доводы заявителей о том, что после выхода ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб" из одной группы лиц и исключении из реестра лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, заявители занимали только часть рынка реализации хлебобулочных изделий в г. Перми и Пермском крае. Однако их доли на этих рынках в рассматриваемый период не исследовались и не были установлены, их анализ (продуктовый, географический) не проводился и вследствие этого невозможно сделать вывод об обоснованности утверждений об ограничении конкуренции при установлении заявителями цен на производимую и реализуемую продукцию в рамках исполнения Договора.

Кроме того, УФАС не представлено достаточных и достоверных доказательств, которые могли бы дать суду основания считать, что ОАО "Пермхлеб" устанавливает цены на хлебобулочные изделия исключительно для ООО "Первый хлеб". Цены реализации ОАО "Пермхлеб" определены приказом генерального директора от 03.06.2008, были изменены 01.09.2009 и действовали до момента проверки УФАС. При этом ООО "Первый хлеб" цены своей реализации в этот же период изменяло дважды (приказы от 15.10.2010 N 1997 и от 06.12.2010 N 2453).

Из смысла положений п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции следует, что предусмотренный ими запрет на соглашения конкурирующих субъектов распространяется и на те случаи, когда последствия не проявились вследствие того, что соответствующие действия сторонами такого соглашения не производились.

В оспариваемом решении антимонопольный орган, указывая на возможность соглашения между ООО "Первый хлеб" и ОАО "Пермхлеб", не приводит доказательств наличия объективных причин, которые бы свидетельствовали об отсутствии необходимости совершения сторонами Договора рассматриваемых действий по его исполнению, либо возможное наступление негативных для конкуренции последствий при осуществлении иных действий в рамках достигнутого соглашения. Наличие таких обстоятельств антимонопольным органом не устанавливалось и не исследовалось вопреки возложенной Законом о защите конкуренции обязанности их доказывания.

Доводы представителя антимонопольного органа об установлении устного соглашения между заявителями подлежат отклонению, поскольку не соответствуют содержанию оспоренного решения комиссии УФАС. Доказательств, подтверждающих факты, указывающие на достижение такого соглашения, антимонопольным органом не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение антимонопольного органа о нарушении заявителями п. 1 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции.

В силу требований п.п. "а" п. 1 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений и (или) согласованных действий хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

В п. 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.3008 N 30 разъяснено, что антимонопольный орган в соответствии с полномочиями, перечисленными в п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, вправе включить в предписание указание на совершение конкретных действий, выполнение которых лицом, нарушившим антимонопольное законодательство, позволит восстановить права других лиц, нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции, в необходимом для этого объеме.

При изложенных обстоятельствах, вследствие незаконности принятого антимонопольным органом решения, следует признать незаконным выданное на его основании предписание.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 24 февраля 2012 года по делу N А50-23151/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

С.П. Осипова Л.Х. Риб