Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2012 г. N 03АП-1287/12

г. Красноярск

14 мая 2012 г.

Дело N А33-21652/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 мая 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Колесниковой Г.А.,

судей: Борисова Г.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Моисеевой Н.Н.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Красноярскому краю

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 24 февраля 2012 года по делу N А33-21652/2011, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Приоритет" (ОГРН 1032401052067, ИНН 244321187, далее - ООО "Приоритет", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением об отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Красноярскому краю (далее - МИФНС N 4 по Красноярскому краю, административный орган, ответчик) от 09.12.2011 по делу об административном правонарушении N 390 и прекращении производства по делу на основании статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 24 февраля 2012 года заявление удовлетворено. Постановление МИФНС N 4 по Красноярскому краю от 09.12.2011 по делу об административном правонарушении N 390 признано незаконным и отменено в связи с малозначительностью. ООО "Приоритет" объявлено устное замечание.

Не согласившись с данным решением, МИФНС N 4 по Красноярскому краю обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить полностью и принять новое решение, в связи с отсутствием оснований для признания вменяемого правонарушения малозначительным и освобождения общества от административной ответственности в виде административного штрафа. При этом, административный орган ссылается на то, что в проверяемый период было выявлено неоднократное неоприходование денежных средств в кассу, суммы неоприходованных денежных средств составили 3 рубля, 1 рубль, 72 142 рубля 91 копейка; существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к требованиям публичного права. Надлежащему соблюдению порядка работы с денежной наличностью и ведения кассовых операций законодатель придает серьезное значение, о чем свидетельствует установленный Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях вид и размер наказания.

ООО "Приоритет" считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 23.03.2012 о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения 26.03.2012 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/) в судебное заседание своих представителей не направили. МИФНС N 4 по Красноярскому краю ходатайствовала о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя административного органа. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие сторон.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании поручения от 17.10.2011 N 209 в период с 20.10.2011 по 02.12.2011 должностными лицами МИФНС N 4 по Красноярскому краю проведена проверка деятельности ООО "Приоритет" за период с 01.01.2009 по 20.10.2011 по вопросам соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники, порядка работы с денежной наличностью, полноты учета выручки, полученной с применением контрольно-кассовой техники: ЭЛВЕС-МИКРО-К (N 00421458), установленной по адресу г. Ачинск, ш. Байкал, 9, на АЗС; ЭЛВЕС-МИКРО-К (N 00208984), установленной по адресу г. Ачинск, ш. Байкал, строение 9, на АЗС; ЭЛВЕС-МИКРО-К (N 00208655), установленной по адресу г. Ачинск, Промзона, квартал 9, строение 1, на АЗС; ЭЛВЕС-МИКРО-К (N 00123877), установленной по адресу г. Ачинск, ш. Байкал, строение 9, на автостоянке; ЭКР 2102К (N 1575670), установленный по адресу: г. Ачинск, ш. Байкал, строение 9, на автомойке; ОКА-102К (N 00170870), установленный по адресу: г. Ачинск, ш. Байкал, строение 9, в магазине "Продукты".

В ходе проведения проверки административным органом установлен и в акте проверки полноты учета выручки от 01.12.2011 N 40 зафиксирован факт неполного оприходования в кассу денежной наличности за период с 8 по 11 октября 2011 года в суммах 3 рубля, 1 рубль, 72 142 рублей 91 копейки, 51 428 рублей 50 копеек. По результатам проверки административным органом в отношении ООО "Приоритет" составлен протокол об административном правонарушении от 05.12.2011 N 1007. Вышеуказанные факты расценены административным органом в качестве административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.1 КоАП.

Постановлением от 09.12.2011 по делу об административном правонарушении N 390 ООО "Приоритет" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.1 КоАП, с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей.

Считая, что вменяемое правонарушение является малозначительным, общество обратилось с заявлением об оспаривании постановления от 09.12.2011 по делу об административном правонарушении N 390.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истек ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции правомерно установил, что с учетом положений статей 23.5, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, Перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного приказом ФНС России от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@, протокол об административном правонарушении от 05.12.2011 N 5 составлен, постановление от 09.12.2011 по делу об административном правонарушении N 390 вынесено уполномоченными должностными лицами в пределах их компетенции.

Административным органом соблюдена процедура привлечения общества к административной ответственности, предусмотренная статьями 28.2, 28.5, 29.6, 29.7, 29.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (протокол об административном правонарушении составлен и постановление по делу об административном правонарушении вынесено в присутствии законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности). Административным органом соблюден срок давности привлечения к административной ответственности. Размер административного штрафа определен в размере минимальной санкции, предусмотренной частью 1 статьи 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Частью 1 статьи 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что нарушение порядка работы с денежной наличностью и порядка ведения кассовых операций, выразившееся в осуществлении расчетов наличными деньгами с другими организациями сверх установленных размеров, неоприходовании (неполном оприходовании) в кассу денежной наличности, несоблюдении порядка хранения свободных денежных средств, а равно в накоплении в кассе наличных денег сверх установленных лимитов, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей.

Из оспариваемого постановления по делу об административном правонарушении следует, что в качестве административного правонарушения обществу вменяется неполное оприходование в кассу денежной наличности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденный решением Совета директоров Банка России от 22.09.1993 N 40 (действующий в проверяемый период, далее - Порядок), распространяется на все предприятия, объединения, организации и учреждения, независимо от организационно-правовых форм.

В соответствии с пунктом 13 Порядка прием наличных денег кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером или лицом на это уполномоченным письменным распоряжением руководителя предприятия. О приеме денег выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера или лица, на это уполномоченного, и кассира, заверенная печатью (штампом) кассира или оттиском кассового аппарата.

На основании пункта 14 Порядка выдача наличных денег из касс предприятий производится по расходным кассовым ордерам или надлежаще оформленным другим документам (платежным ведомостям (расчетно-платежным), заявлениям на выдачу денег, счетам и др.) с наложением на этих документах штампа с реквизитами расходного кассового ордера. Документы на выдачу денег должны быть подписаны руководителем, главным бухгалтером предприятия или лицами на это уполномоченными.

Согласно пунктам 22 и 24 Порядка все поступления и выдачи наличных денег предприятия учитывают в кассовой книге. Записи в кассовую книгу производятся кассиром сразу же после получения или выдачи денег по каждому ордеру или другому заменяющему его документу. Ежедневно в конце рабочего дня, кассир подсчитывает итоги операций за день, выводит остаток денег в кассе на следующее число и передает в бухгалтерию в качестве отчета кассира второй отрывной лист (копию записей в кассовой книге за день) с приходными и расходными кассовыми документами под расписку в кассовой книге.

Таким образом, требования к порядку работы с денежной наличностью и ведению кассовых операций предусматривают ежедневное оприходование в кассу поступивших денежных средств. Под неоприходованием (неполным оприходованием) в кассу денежной наличности понимается несоблюдение организацией совокупности действий, совершаемых при оформлении денежной наличности, в том числе отражения всех операций по приходу и расходу денежной наличности в кассовой книге предприятия. Одним из доказательств неоприходования (неполного оприходования) является несоответствие показаний контрольно-кассовой техники и записей кассовой книги организации.

Из материалов дела следует, что за рабочую смену 08 - 09 октября 2011 года (закрытие смены 09.10.2011в 07:30) ООО "Приоритет" произвело денежные расчеты с применением ККТ на сумму 303 643 рублей 53 копейки (в том числе наличным расчетом 229 006 рублей 79 копеек, безналичным расчетом 74 636 рублей 74 копеек). В кассу ООО "Приоритет" 09.10.2011 сдана дневная выручка в сумме 229 003 рублей 79 копеек (ПКО N 1162-1165, лист 282 кассовой книги). Денежные средства в сумме 3 рублей (229006,79 - 229003,79) не были сданы в день ее получения в кассу предприятия ООО "Приоритет".

За рабочую смену 10-11 октября 2011 года закрытие смены 11.10.2011 по ККМ, согласно контрольным лентам: Элвес-Микро-К N 00208655 смена N 83 закрыта в 07:01 с суммой продажи 30 805 рублей 80 копеек; смена N 84 закрыта в 07:52 с суммой продажи 678 рублей 50 копеек; Элвес-Микро-К N00208984 смена N 1154 закрыта в 08:20 с суммой продажи 78 637 рублей 67 копеек; Элвес-Микро-К N 00421458 смена N 1079 закрыта в 08:22 с суммой продажи 359 479 рублей 13 копеек, смена N 1080 закрыта в 11:39 с суммой продажи 72 142 рублей 91 копеек; Элвес-Микро-К N 00123877 смена N 1324 закрыта в 08:25 с суммой продажи 12 970 рублей; ОКА-102К N 00170870 смена N 2563 закрыта в 09:16 с суммой продажи 69 546 рублей.

В итоге ООО "Приоритет" произвело денежные расчеты с применением ККТ на сумму 624 260 рублей 01 копейка (в том числе наличным расчетом 557 050 рублей 19 копеек, безналичным расчетом 67 209 рублей 82 копеек). В кассу ООО "Приоритет" 11.10.2011 была сдана дневная выручка в сумме 433 477 рублей 78 копеек (приходные кассовые ордера N 1170-1173, лист 284 кассовой книги). Денежные средства в сумме 123 572 рублей 41 копейки (557050,19 - 433477,78) не сданы в день ее получения в кассу ООО "Приоритет".

Сумма неоприходованной выручки в размере 123 572 рублей 41 копейки складывается из:

1) 1 рубля выручки, полученной с применением ККМ ЭЛВЕС-МИКРО-К N 00208655; 11 октября 2011 года за рабочую смену ООО "Приоритет" через АЗС (г. Ачинск, Промзона, квартал 9, строение 1) осуществило продажу моторного топлива с применением ККМ, согласно фискальному отчету на сумму 31 484 рублей 30 копеек (30805,80 + 678,50), в том числе отпущено моторного топлива по ведомостям и с использованием платежных карт, т.е. безналичным путем на сумму 19 132 рублей 32 копеек (стр. 29 журнала кассира-операциониста) и за наличный расчет на сумму 12 351 рублей 98 копеек (19 132,32 + 12 351,98). Наличные денежные средства - торговая выручка, в сумме 12 350 рублей 98 копеек сданы в кассу ООО "Приоритет" (приходный кассовый ордер N 1170 от 11.10.2011, лист 284 кассовой книги). Денежные средства в сумме 1 рубля (12351,98 - 12350,98) не были сданы в день ее получения в кассу ООО "Приоритет", а так же в дневные и вечерние кассы банков, инкассаторам, предприятиям связи для перечисления на счет в банке, т.е. не были оприходованы;

2) 72142 рублей 91 копейки выручки, полученной с применением ККМ ЭЛВЕС-МИКРО-К N 00421458, за рабочую смену 10-11 октября 2011 года ООО "Приоритет" через АЗС (г. Ачинск, ш. Байкал, строение 9) осуществило продажу моторного топлива с применением ККМ ЭЛВЕС-МИКРО-К N 00421458 на сумму 359 479 рублей 13 копеек (смена N 1079 закрыта в 08:22) и с применением ККМ ЭЛВЕС-МИКРО-К N 00208984 на сумму 78 637 рублей 67 копеек (смена N 1154 закрыта в 08:20). Всего, с применением 2-х контрольно-кассовых машин общество через АЗС (г. Ачинск, ш. Байкал, строение 9) продало ГСМ на общую сумму 438 116 рублей 80 копеек (359 479,13 + 78 637,67), в том числе согласно отчету оператора АЗС по отпуску нефтепродуктов (стр. 29 журнала кассира-операциониста ЭЛВЕС-МИКРО-К N 00421458, стр. 32 журнала кассира-операциониста ЭЛВЕС-МИКРО-К N00208984) отпущено моторного топлива по ведомостям и с использованием платежных карт, т.е. безналичным путем, на сумму 48 077 рублей 50 копеек, из которых 45 930 рублей с применением ККМ ЭЛВЕС-МИКРО-К N 00421458 и 2147 рублей 50 копеек с применением ККМ ЭЛВЕС-МИКРО-К N 00208984. За наличный расчет реализовано ГСМ на сумму 390 039 рублей 30 копеек: 313 549 рублей 13 копеек, с применением ККМ ЭЛВЕС-МИКРО-К N 00421458 и 76 490 рублей 17 копеек. Наличные денежные средства - торговая выручка в сумме 390 039 рублей 30 копеек сданы в кассу ООО "Приоритет" (приходный кассовый ордер N 1171 от 11.10.2011, лист 284 кассовой книги). Также за смену N 1080, с 08:23 11.10.2011 до 11:39 11.10.2011, с применением ККМ ЭЛВЕС-МИКРО-К N00421458 ООО "Приоритет" через АЗС (г. Ачинск, ш. Байкал, строение 9) осуществило продажу моторного топлива за наличный расчет на сумму 72 142 рублей 91 копеек, которые не сданы в день ее получения - 11.10.2011 в кассу ООО "Приоритет", а так же в дневные и вечерние кассы банков, инкассаторам, предприятиям связи для перечисления на счет в банке, т.е. не были оприходованы;

3) 51 428 рублей 50 копеек выручки, полученной с применением ККМ ОКА-102 К N 00170870, 11 октября 2011 года за рабочую смену ООО "Приоритет" через магазин осуществило продажу товаров с применением ККМ, согласно фискальному отчету на сумму 69 546 рублей. Наличные денежные средства - торговая выручка, в сумме 18 117 рублей 50 копеек сданы в кассу ООО "Приоритет" (приходный кассовый ордер N 1173 от 11.10.2011, лист 284 кассовой книги). Денежные средства в сумме 51 428 рублей 50 копеек (69546,00 - 18117,50) не были сданы в день ее получения в кассу ООО "Приоритет", а так же в дневные и вечерние кассы банков, инкассаторам, предприятиям связи для перечисления на счет в банке, т.е. не были оприходованы. Вся сумма поступившей выручки, согласно расходному кассовому ордеру N 292, выдана 11.10.2011в подотчет Проткину О. В.

12.10.2011 в кассу ООО "Приоритет" были сданы, т.е. оприходованы наличные денежные средства в сумме 72 142 рублей 91 копеек (лист 285 кассовой книги), полученные 11.10.2011 с применением ККМ ЭЛВЕС-МИКРО-К N 00421458.

В кассу ООО "Приоритет" 12.10.2011 сдана дневная выручка в сумме 627 032 рублей 02 копеек (приходные кассовые ордера N 1174-1177, лист 285 кассовой книги). Превышение наличных денежных средств сданных в кассу общества над суммой наличных денежных средств, полученных с применением ККТ составило 72 142 рубля 91 копейка (627032,02 - 554889,11), т.е. 12.10.2011 оприходованы наличные денежные средства, полученные ООО "Приоритет" с применением ККМ ЭЛВЕС-МИКРО-К N 00421458 за смену N 1080, длящуюся с 08:23 11.10.2011 до 11:39 11.10.2011.

Факт неполного оприходования ООО "Приоритет" денежных средств в кассу в день их поступления подтвержден материалами дела.

Из объяснений заявителя, не оспоренных ответчиком, следует, что неоприходование 51 428 рублей 50 копеек произошло 11.10.2011 вследствие ошибочного пробития кассиром кассового чека на сумму 42 200 рублей и пробитием кассиром чека на сумму 9 228 рублей 50 копеек (признанной недостачей), а неоприходование 11.10.2011 денежных средств в размере 72 142 рублей 91 копейки произошло вследствие особенностей торговли на проверенной АЗС - смены оператора АЗС (с 8 утра 11.10.2011 до 8 утра 12.110.2011) и необходимостью гашения кассы этим оператором в начале смены (в 11.39 11.10.2011), оприходование данной суммы произведено 12.10.2011.

Вместе с тем, данные обстоятельства не опровергают факт неоприхования выручки в указанных размерах именно 11.10.2011.

Таким образом, указанные действия (бездействие) общества содержат признаки объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" предусмотрено, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. В пункте 16.1 указанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины юридического лица, предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Заявитель не представил достаточных пояснений и доказательств, подтверждающих надлежащее принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства, а также отсутствия возможности для их соблюдения. При таких обстоятельствах вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

Таким образом, административным органом доказан факт совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, суд первой инстанции правомерно признал, что допущенное обществом административное правонарушение является малозначительными и обоснованно применил статью 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по следующим основаниям.

Статьей 2.9, пунктом 3 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено право суда освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием при малозначительности совершенного административного правонарушения.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Пунктом 18.1 названного постановления установлено, что квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

В пункте 18.1 вышеуказанного постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений (в том числе, формальным), предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Определением от 05.11.2003 N 349-О Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что введение ответственности за административное правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Следовательно, суды общей и арбитражной юрисдикции вправе избирать в отношении правонарушителя меру наказания с учетом характера правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств деяния.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.05.1998 указано, что санкции не должны превращаться в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства. Такое ограничение не соответствует принципу соразмерности при возложении ответственности, вытекающему из статьи 55 Конституции Российской Федерации, ведет к умалению прав и свобод, что недопустимо в силу части 2 указанной статьи.

Применяя статью 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, судом первой инстанции принято во внимание, что при рассмотрении дела административным органом заявитель представил акт по форме КМ-3, подтверждающий ошибочное пробитие кассиром кассового чека на сумму 42 200 рублей, и оформление недостачи на сумму 9228 рублей 50 копеек, а также факт оприходования 72 142 рублей 91 копейки 12.10.2011.

Неоприходование в кассу незначительных сумм, по сравнению с оборотом денежных средств общества, оприходование выручки на следующий день, а также установление после проверки фактов неправильного пробития чека и недостачи и подтверждение их представленными в дело документами, совершение правонарушения впервые свидетельствует об отсутствии у общества пренебрежительного отношения к исполнению установленных публично-правовых обязанностей в данной сфере общественных правоотношений, подтверждают добросовестность заявителя.

Доказательств неоднократного (более двух раз) неисполнения обществом обязанности по неоприходованию выручки в кассу, либо того, что несвоевременное и неполное оприходование денежных средств в кассу повлекло негативные последствия, создало существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, повлекло укрытие денежных средств от налогообложения, создало препятствия для осуществления государственного контроля, в материалы дела административным органом не представлены.

В соответствии с пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в резолютивной части решения.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что административное взыскание в виде штрафа в размере 40 000 рублей не соответствует тяжести допущенного обществом правонарушения и носит в данном случае исключительно карательный, а не превентивный характер.

Согласно статьям 5, 71, 168, 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд принимает решение на основе внутреннего убеждения, основанного на совокупности материалов дела. Установление наличия (отсутствия) существенной угрозы охраняемым общественным отношением делегировано судейскому усмотрению.

Кроме того, применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях соответствует не только интересам лица, привлекаемого к административной ответственности, но и интересам государства, поскольку нерационально принимать административные меры, необходимость в которых отсутствует. Охраняемым правоотношениям обеспечивается адекватная защита, в том числе, фактом возбуждения административного дела.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции от 24 февраля 2012 года является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Красноярского края от 24 февраля 2012 года подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба административного органа - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "24" февраля 2012 года по делу N А33-21652/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.А. Колесникова

Судьи

Г.Н. Борисов О.В. Петровская