Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 мая 2012 г. N 15АП-4636/12

город Ростов-на-Дону

17 мая 2012 г.

дело N А32-6424/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 мая 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Пономаревой И.В.

судей Величко М.Г., Ванина В.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от истца: Генеральный директор Мрастев Александр Иванович, паспорт 0303 243850, выдан Приморско-Ахтарским РОВД Краснодарского края, представитель Чумаков Григорий Львович, паспорт 0307 556332, выдан ОУФМС по Краснодарскому краю в Центральном округе г. Краснодара 31.08.2007

от ответчика: представители Татаринцев Александр Иванович, паспорт, доверенность от 15 мая 2012, Куличенко Игорь Викторович, паспорт, доверенность от 12.09.2011

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47б лит. А апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройзаказчик" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 02.03.2012 г. принятое в составе судьи Огилец А.А. по делу N А32-6424/2011 о взыскании 23 769 921 руб. 70 коп.

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Стройзаказчик"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Норд Вест"

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройзаказчик" обратилось в арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "Норд Вест" о взыскании 23 769 921 руб. 70 коп., в том числе 23 664 745 руб. 05 коп. задолженности, 105 176 руб. 65 коп. процентов.

Решением суда от 02.03.2012 г.. в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом ООО "Стройзаказчик" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на то, что между сторонами было заключено два договора подряда N 1 от 01.02.2010 г.. и N 2 от 01.06.2010 г..

Стоимость всего комплекса механизированных работ на 37 га прудов в ценах четвертого квартала 2009 г.. согласована сторонами, приведена в смете и составляет 88 461 969 руб. Работы по договору N 1 от 01.02.2010 г.. были выполнены истцом и оплачены ответчиком в размере 16 млн. 272 тыс. руб. Работы по договору N 2 от 01.06.2010 г.. выполнены на сумму 33 576 341 руб. 87 коп., оплачены на сумму 9 911 596 руб. 05 коп., долг ответчика перед истцом за механизированные экскаварторные работы по снятию растительного грунта составил 23 664 745 руб. 82 коп. Все объемы подтверждены исполнительной съемкой, актами. В ноябре 2010 года все работы истцом были приостановлены, в том числе из-за задолженности ответчика перед истцом. Доводы ответчика о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязанностей по договору подряда противоречат обстоятельствам дела и имеющимся в деле документам. По мнению заявителя, суд первой инстанции заключению эксперта придал слишком большое значение, оценив его как доказательство, имеющее преобладающее значение. Суд никак не мотивировал по каким причинам он отверг все доказательства истца, тогда как заключение эксперта противоречит имеющимся в деле доказательствам. Эксперт не смог отграничить работы, выполненные по договору N 1 от 01.02.2010 г.. от работ выполненных по договору N 2 от 01.06.2010 г.., а также не учел, что на объекте одновременно выполняли работы еще и другие 17 подрядчиков. Не учел эксперт и того, что проект представленный в материалы дела ответчиком, выполнен на стадии ТЭО и не позволяет приступить к выполнению строительных работ.

В судебном заседании представители заявителя доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержали. Заявили ходатайства об истребовании копий материалов уголовного дела Приморско-Ахтарского районного суда от 23.11.2011 г.. в отношении Татаринцева А.И. и об отложении рассмотрения апелляционной жалобы до момента получения указанных материалов.

Представители ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта. Представили отзыв на жалобу в котором указали, что экспертами установлено, что дефекты имеющие место в результатах работ по договору генподряда N 2 от 01.06.2010 г.. отнесены к значительным и неустранимым. ООО "Норд Вест" придется потратить на устранение этих дефектов средства большие чем общество заплатило бы при строительстве завода заново. Проектные организации в которые обращается ответчик по настоящий момент не могут найти проектных решений для исправления дефектов, допущенных истцом. Против заявленных истцом ходатайств возражают.

Ходатайство об истребовании копий материалов уголовного дела и приговора Примоско-Ахтарского районного суда рассмотрено и отклонено, поскольку суд апелляционной инстанции в судебном заседании обозревал Приговор Приморско-Ахтарского районного суда от 23.11.2011 г.., размещенный в сети Интернет, заявитель не обозначил доказательств, а также обстоятельств, которые могут быть установлены этими доказательствами. Кроме этого материалы уголовного дела, возбужденного в отношении директора ответчика не могут подтвердить факт выполнения истцом работ по спорному договору подряда.

Ходатайство истца об отложении рассмотрения дела судом рассмотрено и отклонено в силу ст. 158 АПК РФ, поскольку в материалах дела имеются все необходимые документы для рассмотрения апелляционной жалобы по существу и принятия соответствующего судебного акта и учитывая сокращенные сроки рассмотрения спора в суде апелляционной инстанции.

Изучив и оценив представленные в материалы дела документы, доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав пояснения представителей сторон Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд считает ее не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между сторонами заключен договор генподряда N 2 от 01.06.2010, по условиям которого, ООО "Норд Вест" (заказчик) поручает, а ООО "Стройзаказчик" (генподрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению комплекса механизированных земляных работ по строительству прудов (в дальнейшем технические сооружения) на объекте "Строительство завода по воспроизводству и доращиванию производителей Азовских осетровых пород рыб мощностью 5 млн. шт. молоди в год."

В соответствии с пунктом п. 3 договора генподряда N 2 от 01.06.2010, заказчик производит расчет в течение 15 календарных дней с момента подписания актов приема сдачи работ на расчетный счет генподрядчика за фактически выполненные работы. В случае задержки оплаты генподрядчик имеет право приостановить работы с отнесением убытков на заказчика.

Из содержания искового заявления следует, что истец надлежащим образом исполнил обязательства, предусмотренные договором генподряда N 2 от 01.06.2010, ответчик оплату не произвел, в связи с чем, образовалась задолженность.

Истец направил в адрес ответчика претензию б/н от 11.02.2011 с требованием оплатить задолженность (т.1 л.д. 42).

В ответ на претензию истца, ответчик направил претензию о качестве работ N 03 от 02.03.2011, в которой указал, что работы выполнены с нарушением проекта (т.1 л.д. 45).

Невыполнение ответчиком обязательств в части оплаты, послужило основанием для обращения ООО "Стройзаказчик", г. Приморско-Ахтарск с настоящим исковым заявлением в арбитражный суд.

Принимая решение, арбитражный суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Правоотношения, сложившиеся между сторонами, регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о строительном подряде.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации установлен порядок сдачи и приемки работ.

Согласно пункту 1 статьи 753 Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Пункт 4 данной статьи предусматривает, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Как следует из разъяснений, данных в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется акт о приемке выполненных работ (форма КС-2). Акт подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющих право подписи.

В обоснование исковых требований истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2: N 1 от 30.06.2010 на сумму 5 145 036 руб. 63 коп., N 2 от 31.07.2010 на сумму 5 359 291 руб. 68 коп., N 3 от 30.09.2010 на сумму 11 223 520 руб., N 4 от 30.10.2010 на сумму 6 850 720 руб., N 5 от 30.11.2010 на сумму 906 991 руб. 60 коп., N 6 от 30.12.2010 на сумму 524 152 руб. 96 коп., N 7 от 30.12.2010 на сумму 2 633 701 руб., N1 от 30.10.2010 на сумму 932 928 руб. и справки о стоимости работ формы КС-3: N 1 от 30.06.2010 на сумму 5 145 036 руб. 63 коп., N 2 от 31.07.2010 на сумму 5 359 291 руб. 68 коп., N 3 от 30.09.2010 на сумму 11 223 520 руб., N 4 от 30.10.2010 на сумму 6 850 720 руб., N 5 от 30.11.2010 на сумму 906 991 руб. 60 коп., N 6 от 30.12.2010 на сумму 524 152 руб. 96 коп., N 7 от 30.12.2010 на сумму 2 633 701 руб., N1 от 30.10.2010 на сумму 932 928 руб., подписанные истцом в одностороннем порядке.

Ответчиком произведена частичная оплата в размере 9 911 596 руб. 05 коп.

Из представленного в материалы дела акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2010, подписанного истцом в одностороннем порядке, задолженность ответчика перед истцом составляет 23 664 745 руб. 82 коп.

В соответствии со статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, требованиям технических норм и строительных норм и правил.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса). В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Для определения качества, объема и стоимости выполненных работ, ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.09.2011, ходатайство ответчика удовлетворенно, по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено ООО "Кубаньстройэксперт", г.Краснодар, ул. Лузана, 55 (т.2 л.д. 193-194).

Из представленного в материалы дела заключения эксперта N 225/16.1 от 21.11.2011 следует, что работы, выполненные ООО "Стройзаказчик" не соответствуют условиям договора генподряда N 2 от 01.06.2010 (т.3 л.д. 22-38).

Так, договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию. В ходе изучения представленных на исследование материалов экспертами определено, что в тексте договора N 2 от 01.06.2010 г.. имеется указание на объем и содержание работ, а также на способ определения цены. Способ определения цены представлен в приложении к договору и содержит сведения о величине договорной цены за разработку и перекидку грунта экскаваторами. Тогда как условиями договора генподряда кроме отраженных в вышеуказанном приложении работ предусмотрено также выполнение иных работ: формирование дамб и полотна дорог вокруг каждого сооружения; планирование отвалов грунта по верху; вывоз внебалансового грунта за пределы гидротехнических сооружений; формирование зачистка и выравнивание берегов ранее построенных гидротехнических сооружений; сдача по акту построенных гидротехнических сооружений для оформления паспорта БТИ), стоимость выполнения которых не определена.

Работы, предусмотренные спорным договором, выполнялись генподрядчиком без проектно-сметной документации. Данное обстоятельство явилось причиной несоответствия конструктивных и планировочных решений (расположение, форма, расстояние между осями) фактически выполненных прудов-каналов и сформированных дамб проектным планировочным решениям.

Генподрядчиком выполнены работы по срезке плодородного слоя грунта не в полном объеме. Данное обстоятельство не соответствует требованиям СНиП 3.02.01-87 "Земляные сооружения, основания и фундаменты" и т.д.

Из заключения эксперта N 225/16.1 от 21.11.2011 по второму вопросу следует, что определить стоимость фактически выполненных работ не представляется возможным (т.3 л.д. 22-38).

Так, в результате изучения представленных на исследование материалов экспертами определено, что ООО "Стройзаказчик" выполняло комплекс механизированных работ по выемке грунта на объекте, находясь в договорных отношениях с ООО "Норд Вест" как по исследуемому договору генподряда N 2 от 01.06.2010 г.. так и по договору подряда N 1 от 01.02.2010 г..

Договором N 1 предусмотрено выполнение ООО "Стройзаказчик" работ, аналогичных предусмотренным исследуемым договором подряда N2.

Документация, отражающая выполнение ООО "Стройзаказчик" работ (расположение, объем), предусмотренных договором N 1 от 01.02.2010 г.., а также документация отражающая факт его расторжения либо завершения его реализации на исследование не представлена, в связи с чем не представляется возможным разграничить (определить) объемы работ, выполненных ООО "Стройзаказчик" в рамках исполнения обязательств по данным договорам (договор генподряда N 2 от 01.06.2010 г.. и договор подряда N 1 от 01.02.2010 г..).

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что все объемы подтверждены исполнительной съемкой, актами не может быть принят судом во внимание, поскольку акты подписанные в одностороннем порядке, а также исполнительные съемки и топографическая документация были предметом экспертного исследования, однако данная документация не достаточно информативна для проведения исследования по поставленному судом вопросу:

- исполнительные съемки подписаны представителем подрядчика в одностороннем порядке;

- в нарушение требований п. 5.14 СНиП 12-01-2004 "Организация строительства" на исполнительных съемках не в полном объеме отражены геометрические размеры (длина, ширина) сформированных дамб и прудов-каналов;

- на исполнительных съемках отсутствуют данные, отражающие величину заложения откосов.

Из заключения эксперта N 225/16.1 от 21.11.2011 по третьему вопросу следует, что определить стоимость работ для устранения дефектов не представляется возможным (т.3 л.д. 22-38).

Так, Классификатор основных видов дефектов в строительстве и промышленности строительных материалов содержит классификационные признаки критических и значительных дефектов по основным видам строительно-монтажных работ, производимых строительных материалов, конструкций и изделий.

Классификацией дефектов по ГОСТ 15467-79 отнесено к значительным дефектам то, что работы, предусмотренные спорным договором, выполнялись истцом без проектно-сметной документации, что явилось причиной несоответствия конструктивных и планировочных решений (расположение, форма, расстояние между осями) фактически выполненных прудов-каналов и сформированных дамб проектным планировочным решениям, а также величина заложения откосов сформированных дамб различна на разных участках дамб и не соответствует проектной.

На основании классификаций, имеющие место в результатах работ, выполненных ООО "Стройзаказчик" в рамках исполнения обязательств по договору генподряда N 2 от 01.06.2010 г.., дефекты отнесены экспертами к значительным и неустранимым.

Согласно статье 64 АПК РФ, заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Поскольку имеющееся в деле заключение судебной экспертизы является надлежащим доказательством по делу, заявителем не обосновано наличие в сделанных экспертами выводах противоречий, а из содержащихся в апелляционной жалобе доводов не следует, что экспертами были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для вывода о недопустимости судебной экспертизы N 225/16.1 от 21.11.2011, о недостоверности содержащихся в заключении выводов.

Так как истцом не представлено доказательств надлежащего исполнения условий договора генподряда N 2 от 01.06.2010 г.., то судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении исковых требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования арбитражного суда первой инстанции, который дал им надлежащую правовую оценку. Арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции в решении суда исследовал договор N 1, а не договор N 2 отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из материалов дела, экспертного заключения, а также аудио записи видно, что судом и экспертами исследовался именно договор строительного подряда N 2 от 01.06.2010 г.. Техническая описка, допущенная в мотивировочной части решения суда не привела к принятию неправильного судебного акта и может быть устранена судом первой инстанции в порядке ст. 179 АПК РФ, поскольку не изменяет существа решения.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Краснодарского края от 02 марта 2012 года по делу N А32-6424/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

М.Г.Величко В.В.Ванин