Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 мая 2012 г. N 13АП-5527/12

г. Санкт-Петербург

22 мая 2012 г.

Дело N А42-5506/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 15 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 мая 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.,

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Крыловой А.С.

при участии:

от заявителя: Орлова А.А. по доверенности от 12.05.2012 N 12, Меньшикова Л.М. по доверенности от 30.12.2011 N 27;

от заинтересованного лица: не явился, извещен;

от третьих лиц: не явились, извещены;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-5527/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области на решение Арбитражного суда Мурманской области от 10.02.2012 по делу N А42-5506/2011 (судья Дмитриевская Л.Е.), принятое

по заявлению открытого акционерного общества "Мурманоблгаз"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области

третьи лица: муниципальное учреждение "Управление муниципальной собственностью" (служба заказчика) закрытого административно-территориального образования Видяево, муниципальное унитарное предприятие "Городское газовое хозяйство" закрытого административно-территориального образования города Заозерск Мурманской области, Управление по тарифному регулированию Мурманской области

о признании недействительными решения и предписания

установил:

открытое акционерное общество "Мурманоблгаз" (место нахождения: 183032, г. Мурманск, пр. Кольский, д. 29, основной государственный регистрационный номер 1025100842360; далее - общество, заявитель) о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области (место нахождения: 183038, город Мурманск, улица Коминтерна, дом 7, основной государственный регистрационный номер 1025100848630; далее - УФАС, антимонопольный орган) от 06.06.2011 по делу N 22 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек Управление по тарифному регулированию Мурманской области (место нахождения: 183038, г. Мурманск, пр. Ленина, д. 75, ОГРН 1045100171511; далее - управление по тарифному регулированию); муниципальное учреждение "Управление муниципальной собственностью" (служба заказчика) закрытого административно-территориального образования Видяево (место нахождения: 184372, Мурманская область, нп Видяево, ул. Заречная, д. 15, ОГРН 1025100587412; далее - учреждение, служба заказчика); муниципальное унитарное предприятие "Городское газовое хозяйство" закрытого административно-территориального образования г. Заозерска Мурманской области (место нахождения: 184310, Мурманская область, г. Заозерск, ул. Чумаченко, д. 13, ОГРН 1025100803859; (далее - МУП "Городское газовое хозяйство", предприятие).

Решением от 10.02.2012 суд заявленные требования удовлетворил в полном объеме, обязав УФАС устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ОАО "Мурманоблгаз".

В апелляционной жалобе антимонопольный орган, ссылаясь на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, просит решение от 10.02.2012 по настоящему делу отменить и принять новый судебный акт. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что по смыслу пункта 32 Методических указаний по регулированию розничных цен на сжиженный газ, реализуемый населению для бытовых нужд, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 15.06.2007 N 129-Э/2 (далее - Методические указания), свободная оптово-отпускная цена на поставку сжиженного углеводородного газа должна являться обоснованной. По мнению УФАС, в спорном случае такая экономическая обоснованность стоимости газа, реализуемого заявителем учреждению и предприятию, учтена компетентным органом по итогам проведенного анализа при установлении на нормативном уровне розничных цен на газ сжиженный, поставляемый обществом названным организациям. Таким образом, как полагает антимонопольный орган, суд первой инстанции дал неверную оценку применения пункта 32 Методических указаний к спорным правоотношениям. Податель жалобы ссылается и на то, что им в рамках антимонопольного производства должным образом проведено исследование экономических показателей работы ОАО "Мурманоблгаз", результаты которого отражены в соответствующих процессуальных документах. Кроме того, УФАС указывает на то, что поставка сжиженного газа по свободно-оптовым ценам осуществлялась заявителем только в адрес предприятия и учреждения, а потому предписание не возлагает на общество каких-либо не предусмотренных законодательством обязанностей.

Антимонопольный орган и третьи лица, извещенные о времени и месте судебного заседания по правилам статьи 123, абзаца 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), пункта пятого Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание не явились, что в силу статьи 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без их участия.

В судебном заседании представители заявителя возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, приведенным в отзыве.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, в январе и в феврале 2011 года в УФАС обратились предприятие и учреждение с жалобой на действия ОАО "Мурманоблгаз" по факту превышения последним применяемой оптово-отпускной цены на газ, предназначенного для населения ЗАТО Заозерск и ЗАТО Видяево, по сравнению с ценой, заложенной управлением по тарифному регулированию при формировании регулируемой розничной цены на газ, отпускаемой службе заказчика и МУП "Городское газовое хозяйство " на коммунально-бытовые нужды населения ЗАТО Заозерск и ЗАТО Видяево (том дела 2, листы 32-34, 46-48, 50-52).

По результатам проведенного производства антимонопольный орган приказом от 21.04.2011 N 68 возбудил дело N 22 по признакам нарушения обществом части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), (том дела 1, лист 136), в рамках которого выявил следующее.

Приказом Мурманского территориального управления Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 09.07.1996 N 21 заявитель включен в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов, с доле 65 процентов по виду деятельности "оказание услуг реализации сжиженного углеводородного газа населению" (том дела 1, листы 71 -73).

Кроме того, антимонопольный орган в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220, провел анализ рынка услуг реализации сжиженного газа населению в Мурманской области, оформив его результаты в виде аналитической справки (том дела 3, листы 60-62).

Согласно этому документу доля названных услуг, оказываемых ОАО "Мурманоблгаз" в границах Мурманской области в 2010 году, в первом полугодии 2011 года, существенно не изменилась.

В этой связи антимонопольный орган сделал вывод о том, что общество занимает доминирующее положение на исследованном товарном рынке по отношению к предприятию и учреждению.

В ходе проведенного производства УФАС также выявило следующее.

На основании распоряжения Губернатора Мурманской области от 27.12.1999 N 595-РГ общество является уполномоченной региональной газораспределительной организацией по Мурманской области (том дела 1, лист 74).

Заявитель приобретает сжиженный углеводородный газ для коммунально-бытовых нужд населения у компаний-производителей по установленным Министерством энергетики Российской Федерации графикам прикрепления субъектов Российской Федерации к организациям-производителям сжиженных углеводородных газов (балансовые задания) по тарифам, утвержденным Федеральной службой по тарифам. При подаче заявки на закупку сжиженного углеводородного газа согласно графикам прикрепления в общем объеме необходимого в целом для региона газа также отдельно учитываются объемы газа, необходимые для реализации на коммунально-бытовые нужды населения ЗАТО Видяево и ЗАТО Заозерск. Учет требуемого этим муниципальным образованиям объема сжиженного газа, в свою очередь, производится в соответствии с заявками учреждения и предприятия на планируемую балансовую поставку сжиженных углеводородных газов для реализации на коммунально-бытовые нужды населения.

МУП "Городское газовое хозяйство" и служба заказчика приобретают сжиженный углеводородный газ в качестве коммунального ресурса для предоставления коммунальной услуги по газоснабжению населения ЗАТО Видяево и ЗАТО Заозерск в течение длительного периода времени.

Между обществом (поставщик) и МУП "Городское газовое хозяйство" 31.12.2008 заключен договор N 4/газ на поставку газа со сроком его действия до 31.12.2009 (том дела 2, листы 35-37). Дополнительным соглашением от 01.01.2011 указанный договор пролонгирован до 31.03.2011.

Сторонами этого договора 26.01.2011 подписан протокол о соглашении свободной оптово-отпускной цены (тарифа) продукции между ОАО "Мурманоблгаз" и предприятием (на коммунально-бытовые нужды), которая на 2011 год составила 18 970 руб. (с учетом налога на добавленную стоимость без доставки) за одну тонну (том дела 2, лист 38).

В то же время, как установило УФАС, Постановлением Правительства Мурманской области от 24.12.2010 N 615-ПП на 2011 год утверждены розничные цены на газ сжиженный, реализуемый МУП "Городское газовое хозяйство" населению ЗАТО Заозерск, а также жилищно-эксплуатационным организациям, организациям, осуществляющим функции управления многоквартирными домами, жилищно-строительным кооперативам и товариществам собственников жилья для бытовых нужд населения (кроме газа для арендаторов нежилых помещений в жилых домах и газа для заправки автотранспортных средств) в размере 61,11 руб. за 1 кг с учетом стоимости 1 тонны сжиженного газа, приобретаемого у ОАО "Мурманоблгаз", в размере 15 347,4 руб. (без доставки) за 1 тонну (том дела 2, лист 40).

11.01.2010 между обществом и службой заказчика заключен муниципальный контракт N 7 на поставку сжиженного углеводородного газа для бытовых нужд населения сроком действия с 01.01.2010 по 31.12.2010 (том дела 2, листы 69-73).

02.02.2010 между сторонами муниципального контракта подписан протокол о соглашении свободной оптово-отпускной цены (тарифа) на продукцию - сжиженный газ, которая составила 17 225 руб. (с учетом НДС без доставки) за 1 тонну (том дела 2, лист 75).

Однако, как выявил антимонопольный орган, Постановлением Правительства Мурманской области от 25.12.2009 N 606-ПП на 2010 год розничные цены на газ сжиженный, реализуемый учреждению, а также жилищно-эксплуатационным организациям, организациям, осуществляющим функции управления многоквартирными домами, жилищно-строительным кооперативам и товариществам собственников жилья для бытовых нужд населения (кроме газа для арендаторов нежилых помещений в жилых домах и газа для заправки автотранспортных средств) утверждены в размере 50,81 руб. за 1 кг с учетом стоимости 1 тонны сжиженного газа, приобретаемого у общества, в сумме 14 426,44 руб. (без доставки) за 1 тонну.

Одновременно согласно полученным УФАС сведениям вышеприведенные цены на сжиженный газ утверждены на основании представленных в этих целях управлением по тарифному регулированию предложений по установлению цен на сжиженный газ, содержащих обоснование расходов, включаемых в стоимость газа.

Розничные цены на сжиженный газ, реализуемый населению для бытовых нужд, уполномоченный орган рассчитывает в соответствии с Методическими указаниями, исходя из договорной цены между субъектом регулирования и собственником ГНС, при условии ее обоснованности

Как указал антимонопольный орган, в рамках подготовки предложений по установлению розничных цен на сжиженный газ, поставляемый предприятию и учреждению как субъектами регулирования, при проведении экономической обоснованности их расходов управление по тарифному регулированию рассматривало вопрос экономически обоснованной цены на газ, отпускаемый ОАО "Мурманоблгаз". Для этого названный уполномоченный орган провел анализ представленных обществом материалов экономического обоснования, по результатам которого и определена экономически обоснованная стоимость газа для заявителя, в последующем нашедшая свое закрепление на нормативно-правовом уровне.

Оценив вышеприведенное, УФАС посчитало, что свободная оптово-отпускная цена на сжиженный углеводородный газ, реализуемый ОАО "Мурманоблгаз" МУП "Городское газовое хозяйство" и службе заказчика для нужд ЗАТО Заозерск и ЗАТО Видяево, является экономически необоснованной. Данное обстоятельство расценено антимонопольным органом как нарушение заявителем закрепленного пунктом 32 Методических указаний порядка ценообразования. По мнению УФАС, в результате таких неправомерных деяний общества как доминанта предприятие и учреждение понесли убытки при приобретении сжиженного углеводородного газа по необоснованно завышенным ценам. Одновременно такое поведение заявителя повлекло расторжение учреждением договорных отношений с заявителем и необходимостью приобретения ресурса у общества с ограниченной ответственностью "Севгаз", а для предприятия - пролонгирование действующего договора на невыгодных условиях.

Решением от 06.06.2011 по делу N 22 антимонопольный орган признал факт нарушения обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в несоблюдении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования в отношении стоимости газа в целях дальнейшей реализации населению для бытовых нужд, предъявляемого в 2011 году МУП "Городское газовое хозяйство" и в 2010 году службе заказчика (том дела 1, листы 9-17).

На основании решения УФАС выдало заявителю предписание о прекращении выявленного нарушения антимонопольного законодательства путем осуществления поставки газа предприятию по цене, не превышающей экономически обоснованный уровень, учтенный при расчете утвержденной розничной цены на газ для населения ЗАТО Заозерска (том дела 1, листы 7-8).

Не согласившись с законностью ненормативных актов антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу части 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта, как нарушающих приведенный нормативный запрет, прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном антимонопольным органом товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В данном случае материалами дела подтверждается, что общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг реализации сжиженного углеводородного газа населению в пределах Мурманской области.

В названной части спора между сторонами не имеется.

Следовательно, заявитель является надлежащим лицом, на которого распространяются запреты части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В силу пункта десятого приведенной нормы запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - постановление N 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона N 135-ФЗ для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, для состава указанного правонарушения, помимо доказанности факта доминирования, необходимы следующие условия: совершение доминантом действия (бездействие), характеризующегося как злоупотребление доминирующим положением и наступление (угроза наступления) одного из перечисленных выше последствий.

Одновременно лицо, занимающее доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, вправе опровергнуть презумпцию, то есть доказать, что его действия (бездействие) являются допустимыми и им не создается возможность для отдельных лиц устранить (ограничить) конкуренцию либо ущемить интересы других лиц на этом товарном рынке или доказать, что он действует добросовестно, разумно, не допуская использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребления доминирующим положением на рынке.

Как уже приводилось, вменяя обществу нарушение пункта 10 части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ, УФАС посчитало, что заявитель применял в расчетах с предприятием и учреждением экономически необоснованную цену сжиженного газа, превышающую утвержденную на законодательном уровне регулируемую стоимость этого ресурса. Тем самым, по мнению антимонопольного органа, обществом не соблюдены требования пункта 32 Методических указаний и, как следствие, порядок ценообразования.

Признавая приведенную позицию УФАС неправомерной, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно пункту 32 Методических указаний в случае если субъект регулирования приобретает сжиженный газ в баллонах и (или) в автоцистернах с ГНС, которые находятся в собственности или на иных законных основаниях у третьих лиц, или передает сжиженный газ, закупаемый у оптовых поставщиков на вышеуказанные ГНС для выполнения комплекса работ по наполнению баллонов и (или) автоцистерн передаваемым сжиженным газом, расходы субъекта регулирования на работу ГНС рассчитываются исходя из договорной цены между субъектом регулирования и собственником ГНС, при условии ее обоснованности.

В то же время, исходя из пункта второго названных Методических указаний, они определяют порядок формирования розничных цен и (или) их предельных уровней на сжиженный газ, реализуемый населению для бытовых нужд, кроме газа для арендаторов нежилых помещений в жилых домах и газа для заправки автотранспортных средств (далее - розничные цены), и основные принципы регулирования розничных цен.

Розничные цены, устанавливаемые в соответствии с Методическими указаниями в силу пункта 3 этих указаний, применяются организациями, осуществляющими регулируемый вид деятельности (субъектами регулирования), при реализации сжиженного газа населению для бытовых нужд (пищеприготовление, отопление, горячее водоснабжение).

Таким образом, названные Методические указания служат для установления на законодательном уровне уполномоченным органом розничных цен на сжиженный газ в рамках осуществляемой хозяйствующим субъектом регулируемого государством вида деятельности.

В соответствии с пунктом 6 Методических указаний в случае если субъект регулирования помимо регулируемой деятельности осуществляет иные виды деятельности, расходы на их осуществление и полученные доходы от этих видов деятельности не учитываются при расчете розничных цен.

В рассматриваемой ситуации материалами дела подтверждается и признано всеми участниками процесса, что настоящий спор касается осуществления заявителем нерегулируемого государством вида деятельности в части реализации им диспозитивных по своей правовой природе соглашений с предприятием и учреждением относительно установления тех или иных субъективных прав и (или) обязанностей, включая плату за спорный ресурс. Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, такие правоотношения как носящие договорной характер находятся за пределами регулирования вышеназванного нормативно-правового акта. Именно поэтому общество изначально не могло в подобной ситуации нарушить требования Закона по несоблюдению порядка ценообразования. Данное обстоятельство, в свою очередь, исключало и право антимонопольного органа квалифицировать спорные действия заявителя применительно к пункту 10 части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Доводы УФАС в указанной части основаны на неправильном применении норм материального права, ввиду чего отклоняются апелляционной инстанцией.

Суд апелляционной инстанции поддерживает и позицию суда первой инстанции о некорректности сравнения антимонопольным органом утвержденных для общества уполномоченным органом тарифов на реализацию сжиженного газа для третьих лиц и цен, применяемых заявителем при заключении договоров.

В первом случае управление по тарифному регулированию руководствует принципами, закрепленными в Методических указаниях, при формировании стоимости сжиженного газа, одновременно обеспечивая баланс частных и публично-правовых интересов. В связи с этим такая деятельность подлежит государственному регулированию на основе общих принципов.

Во втором случае, цена на ресурс является свободной и зависит только от факторов экономического характера. Поэтому обязанность подтверждать обоснованность цены на товар, исходя из показателей, объективно влияющих на ее стоимость, вменена хозяйствующему субъекту. Антимонопольной орган же в пределах своих полномочий, на основании представленных лицом документов и содержащихся в них сведений лишь проверяет обоснованность произведенного доминантом размера, прежде всего, с точки зрения антимонопольного регулирования. Незаконность действий по установлению той или иной цены, а равно целенаправленное злоупотребление доминирующим положением на рынке, в каждом конкретном случае подлежат установлению и доказыванию в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Как следует из материалов дела, ОАО "Мурманоблгаз", являясь газораспределительной организацией на территории Мурманской области, занимается розничной реализацией газа по регулируемым и нерегулируемым ценам.

Приказом генерального директора организации от 29.12.2009 N 200 с 01.01.2010 введены в действие отпускные цены (тарифы) в размере 17 225 руб. (с учетом НДС) за 1 тонну сжиженного газа, отпускаемого через емкости с газонаполнительных станций общества ЗАТО и войсковым частям, расположенным на территории Мурманской области, для дальнейшей его реализации населению (том дела 2, листы 22-23). В соответствии с приказом генерального директора заявителя от 27.12.2010 N 184 такие цены с 01.01.2011 составили 18970 руб. (с учетом НДС) за 1 тонну (том дела 2, листы 20-21).

На основании этих приказов цены на сжиженный газ в указанных размерах предусмотрены по соглашению сторон в договоре от 31.12.2008 N 4/газ и в муниципальном контракте от 11.01.2010 N 7, подписанных в предприятием и учреждением соответственно.

Формирование и применение свободных цен и тарифов на продукцию, товары и услуги, в том числе сжиженный газ, производится обществом в соответствии с Положением, регулирующим данные вопросы, которое утверждено генеральным директором ОАО "Мурманоблгаз" 15.01.1996 и разработано в соответствии с Методическими рекомендациями по формированию и применению свободных цен и тарифов на продукцию, товары и услуги, доведенными письмом Министерства экономики Российской Федерации от 20.12.1995 N 7-1026 (том дела 1, листы 92 -97, 146-148).

Из материалов дела также видно, что в подтверждение обоснованности отпускных цен на газ, установленных приказами от 29.12.2009 N 200, 27.12.2010 N184, общество представило все необходимые документы в УФАС в рамках антимонопольного производства (том дела 1, листы 99-116, 122-130, 143-144).

Однако в решении антимонопольного органа имеется лишь подробный и детальный анализ порядка формирования регулируемой цены на ресурс, примененного управлением по тарифному регулированию, результаты которого закреплены в заключении (том дела 1, листы 139-142), но отсутствует анализ полученных от общества документов именно на предмет обоснованности применения им спорных цен в рамках нерегулируемого вида деятельности, прежде всего, с позиции ее рентабельности.

При этом согласно отчету о прибылях и убытках организацией по результатам финансовой деятельности за 9 месяцев 2011 года получен убыток в размере 6 165 тыс. руб. Из анализа доходов и расходов по нерегулируемому виду деятельности заявитель за этот же период времени имеет убыток в размере 298,7 тыс. руб. в связи с поставкой газа в ЗАТО Заозерск.

Вместе с тем, настаивая на необоснованности применяемых организацией цен в договорных отношениях с предприятием и учреждением, УФАС вообще не оценивало вышеприведенное, в том числе и для целей экономической рентабельности функционирования ОАО "Мурманоблгаз", что подтверждается содержанием принятого антимонопольным органом решения.

Более того, в материалах дела имеется письмо общества от 27.04.2011 N 1725, адресованное антимонопольному органу, в котором организация указала на наличие у нее иных покупателей (войсковых частей), (том дела 1, лист 122). Однако антимонопольный орган не проверял цену, применяемую заявителем при расчетах с этими организациями, является ли она отличной от взимаемой с предприятия и учреждения.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд апелляционной инстанции считает, что необходимые для принятия правильного решения обстоятельства УФАС должным образом не выяснены, отраженная в оспоренном ненормативном правовом акте правовая позиция не аргументирована, а основана на собственном выводе антимонопольного органа о наличии в деяниях заявителя нарушений Закона N 135-ФЗ.

Апелляционная инстанция соглашается и с выводом суда первой инстанции о том, что исполнение организацией содержащихся в предписании обязательных требований УФАС приведет к созданию неравных (выгодных) условий по приобретению сжиженного газа предприятием по сравнению с иными покупателями, приобретающими ресурс у заявителя.

Как уже приводилось выше, общество в рамках нерегулируемой деятельности поставляет сжиженный газ войсковым частям. Доказательств того, что заявитель применяет иные для них цены (равные утвержденным тарифам), антимонопольный орган в материалы дела не представил.

Более того, реализация обществом спорного ресурса в своей обычной предпринимательской деятельности по цене, не превышающей уровень, учтенный при расчете утвержденной органом исполнительной власти розничной цены на газ для населения, не соответствует общим правилам государственного регулирования в сфере газоснабжения, препятствует нормальному функционированию ОАО "Мурманоблгаз", так как влечет для него такие ограничения, которые исключают его самостоятельное право на согласование цены в ином предусмотренном Законом порядке.

В этой связи суд первой инстанции обоснованно признал недействительными как не соответствующие положениям антимонопольного законодательства и нарушающие права общества обжалованные им ненормативные правовые акты УФАС.

Учитывая изложенное, оснований, включая процессуальных, для отмены принятого по делу судебного решения и удовлетворения апелляционной жалобы управления у апелляционного суда не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Мурманской области от 10.02.2012 по делу N А42-5506/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Мурманской области - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова