Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2012 г. N 08АП-1674/12

город Омск

18 мая 2012 г.

Дело N А46-12522/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Еникеевой Л.И., Шаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1674/2012) товарищества собственников жилья "Сибирь" на решение Арбитражного суда Омской области от 30 января 2012 года по делу N А46-12522/2011 (судья Целько Т.В.) по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Омсккоммунсервис" (ИНН 5504115024, ОГРН 1065504051326) к товариществу собственников жилья "Сибирь" (ИНН 5501219579, ОГРН 1095543022992) о взыскании 178 786 руб. 32 коп., и

по встречному исковому заявлению товарищества собственников жилья "Сибирь" к обществу с ограниченной ответственностью "Омсккоммунсервис" (ИНН 5504115024, ОГРН 1065504051326) о взыскании 100 640 руб.,

при участии в судебном заседании представителей:

от товарищества собственников жилья "Сибирь" - Сатлер А.И., доверенность б/н от 01.08.2011, сроком действия до 31.12.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "Омсккоммунсервис" - Автухова Т.П., доверенность б/н от 23.01.2012, сроком действия 31.12.2012,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Омсккоммунсервис" (далее - ООО "Омсккоммунсервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Омской области с иском к товариществу собственников жилья "Сибирь" (далее - ТСЖ "Сибирь", ответчик) о взыскании 178 786 руб. 32 коп., из которых 171 071 руб. 36 коп. - задолженность по договору на комплексное обслуживание и ремонт лифтов от 14.10.2009 N 341, 7 714 руб. 96 коп. - пени.

До принятия решения по делу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявил об уменьшении размера исковых требований в части требований о взыскании пени до 5 814 руб. 73 коп.

Протокольным определением суда от 24.11.2011 по делу N А46-12522/2011 к производству принято встречное исковое заявление ТСЖ "Сибирь" к ООО "Омсккоммунсервис" о взыскании 100 640 руб. убытков.

Представитель ответчика также заявил о взыскании судебных расходов, понесенных в связи с оплатой услуг представителя, в сумме 15 000 руб.

Решением Арбитражного суда Омской области от 30 января 2012 года по делу N А46-12522/2011 с ТСЖ "Сибирь" в пользу ООО "Омсккоммунсервис" взыскано 176 744 руб. 88 коп., из которых 171 071 руб. 36 коп. - основной долг, 5 673 руб. 52 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, а также 6 301 руб. 55 коп. расходов по уплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано. ООО "Омсккоммунсервис" из федерального бюджета возвращено 77 руб. 32 коп. государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 21.09.2011 N 419. В удовлетворении встречного иска ТСЖ "Сибирь" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ТСЖ "Сибирь" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении встречных исковых требования и принять по делу новый судебный акт. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что в связи с ненадлежащим исполнением обязательств со стороны ООО "Омсккоммунсервис" ТСЖ "Сибирь" письмом от 02.09.2011 в одностороннем порядке расторгло с 05.09.2011 договор от 14.10.2009 N 341 и предложило направить представителя для составления акта приема-передачи лифтов. Однако лифты по акту истец ответчику не передал. По утверждению ответчика, услуги по договору были оказаны некачественно, что подтверждается актом ООО "Инжлифтцентр" от 05.09.2011. Согласно локальному сметному расчету стоимость устранения дефектов составляет 89 940 руб. За составление акта ответчиком уплачены денежные средства в сумме 9 200 руб., за составление локального ресурсного сметного расчета - 1 500 руб. Ссылаясь на указанные обстоятельства, встречные исковые требования о взыскании убытков в сумме 100 640 руб. и судебных расходов ответчик считает подлежащими удовлетворению.

ООО "Омсккоммунсервис" письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ТСЖ "Сибирь" поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил о приобщении к материалам дела договора от 27.03.2012 N 40 на ремонт лифтов, акта проверки устранения замечаний от 28.04.2012.

Представитель ООО "Омсккоммунсервис" возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Представитель возражал против приобщения к материалам дела дополнительных доказательств, ссылаясь на то, что акт от 28.04.2012 подписан им ошибочно, подписание акта осуществлялось непосредственно перед судебным заседанием, ранее ответчику для согласования текста направлялся акт с иным содержанием.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Как разъяснено в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", к числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Поскольку представленные ответчиком документы составлены после принятия обжалуемого решения и представлены в обоснование новых обстоятельств, которые не были известны суду первой инстанции, в то время как в порядке статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по тем доказательствам, которые были или могли быть предметом исследования суда первой инстанции, достоверность содержащихся в акте сведений представитель ООО "Омсккоммунсервис" отрицает, в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств на основании части 2 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции посчитал необходимым отказать.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции повторно рассматривает настоящее дело только в части отказа в удовлетворении встречного иска.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 14.10.2009 ООО "Омсккоммунсервис" (исполнитель) и ТСЖ "Сибирь" (заказчик) заключили договор на комплексное обслуживание и ремонт лифтов N 341.

В соответствии с условиями договора ООО "Омсккоммунсервис" приняло на себя обязательства по выполнению работ по комплексному обслуживанию и ремонту лифтов и систем лифтовой диспетчерской сигнализации и связи, расположенных по адресу: ул. Химиков, 34 (4 лифта) (пункт 1.1 договора).

В состав договора входит комплексное обслуживание всего лифтового оборудования заказчика, в том числе замена вышедшего из строя, за исключением нижеперечисленного оборудования: электродвигатель главного привода, редуктор лебедки; станция (панель) управления; щиты купе кабины; канаты; подвесные кабели и магистральные кабели связи; червячная пара редуктора; пульты связи и переговорные устройства; верхняя балка противовеса, замена которого не является предметом настоящего договора и выполняется по отдельному соглашению (пункт 1.2 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора оплату выполненных работ по настоящему договору производит заказчик ежемесячно из расчета: 2,62 руб. (без технического освидетельствования лифтов) за 1 кв. метр жилой площади. Площадь обслуживаемых жилых помещений по настоящему договору составляет 6 100 кв.м, что определяет ежемесячную оплату услуг в сумме: 15 982 руб., НДС не облагается. Расчеты производятся по ежемесячным актам выполненных работ путем перечисления заказчиком платежным поручением на расчетный счет подрядчика ежемесячной денежной суммы по договору (пункты 3.2, 3.3 договора).

Согласно пункту 4.3 договора в случае изменения городского тарифа за обслуживание лифтов производится перерасчет оплаты услуг.

В период с сентября 2010 года по август 2011 года ООО "Омсккоммунсервис" оказало ответчику услуги на общую сумму 196 243 руб. 01 коп.

Факт оказания услуг на указанную сумму подтверждается подписанными сторонами актами N 3010 от 30.11.2010 на сумму 15 982 руб., N 3050 от 30.12.2010 на сумму 15 982 руб., N 171 от 31.01.2011 на сумму 17 388 руб. 42 коп., N 412 от 28.02.2011 на сумму 17 388 руб. 42 коп., N 601 от 31.03.2011 на сумму 17 388 руб. 42 коп., за апрель 2011 года на сумму 17 388 руб. 42 коп., N 1373 от 31.05.2011 на сумму 17 388 руб. 42 коп. и за июнь 2011 года на сумму 17 388 руб. 42 коп., а также актами N 2697 от 30.09.2010 на сумму 9 189 руб. 65 коп., N 2698 от 31.10.2010 на сумму 15 982 руб., N 1745 от 30.07.2011 на сумму 17 388 руб. 42 коп. и N 1984 от 31.08.2011 на сумму 17 388 руб. 42 коп., которые ответчиком не подписаны.

В материалах дела имеются доказательства направления ТСЖ "Сибирь" актов N 1745 от 30.07.2011 на сумму 17 388 руб. 42 коп. и N 1984 от 31.08.2011 на сумму 17 388 руб. 42 коп. (претензия N 104 от 05.09.2011 г.).

Корреспонденция получена ответчиком 12.09.2011, о чем свидетельствует уведомление Почты России о вручении почтовой корреспонденции 644070 41 05631 3.

Услуги, оказанные по актам N 2697 от 30.09.2010 на сумму 9 189 руб. 65 коп., N 2698 от 31.10.2010 на сумму 15 982 руб. ТСЖ "Сибирь" оплачены платежными поручениями N 68 от 18.11.2010 и N 10 от 08.02.2011 (соответственно).

Обязательства по оплате услуг истца в сумме 171 071 руб. 36 коп. ТСЖ "Сибирь" надлежащим образом не исполнило, в связи с чем ООО "Омсккоммунсервис" обратилось в суд с настоящим иском.

Ссылаясь на ненадлежащее качество технического обслуживания, ТСЖ "Сибирь" во встречном иске просит взыскать с ООО "Омсккоммунсервис" 100 640 руб. убытков.

Проанализировав условия договора на комплексное обслуживание и ремонт лифтов от 14.10.2009 N 341, акты оказанных услуг, установив факт оказания истцом ответчику услуг на сумму 171 071 руб. 36 коп. и факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по их оплате, суд апелляционной инстанции удовлетворил исковые требования ООО "Омсккоммунсервис" о взыскании задолженности в полном объеме. Проверив расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, суд первой инстанции посчитал требования об их взыскании подлежащими удовлетворению в сумме 5 673 руб. 52 коп. Рассмотрев встречное исковое заявление, суд не нашел оснований для его удовлетворения.

Не возражая по существу против удовлетворения первоначального иска, ТСЖ "Сибирь" указывает, что в связи с ненадлежащим исполнением ООО "Омсккоммунсервис" обязательств по договору от 14.10.2009 N 341 по техническому обслуживанию и ремонту лифтов (невыполнением работ по ремонту системы лифтовой диспетчерской связи (ЛДС), а также нарушением сроков аварийно-технического обслуживания (проведению работ по освобождению пассажиров из остановившихся лифтов)) ТСЖ "Сибирь" причинены убытки в размере 100 640 руб.

В обоснование встречного иска ТСЖ "Сибирь" указало, что в настоящее время система лифтовой диспетчерской связи находится в нерабочем состоянии, с 2009 года ответчик по встречному иску не проводил техническое освидетельствование лифтов, нарушал сроки аварийно-технического обслуживания. В связи с ненадлежащим исполнением ООО "Омсккоммунсервис" обязательств по договору ТСЖ "Сибирь" отказалось от услуг ответчика по встречному иску, провело периодическое техническое освидетельствование лифтов (с привлечением органа по сертификации лифтов ООО "Инжлифтцентр"), в результате которого составлен акт, фиксирующий дефекты лифтов. Стоимость услуг ООО "Инжлифтцентр" составила 9 200 руб. Кроме того, для определения стоимости работ по устранению дефектов лифтов заказан локальный ресурсный сметный расчет, за что истцом по встречному иску уплачено 1 500 руб. Стоимость работ согласно расчету составила 89 940 руб.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные ненадлежащим исполнением обязательства и определяемые по правилам, предусмотренным статьей 15 ГК РФ.

Для возмещения убытков лицо, требующее их возмещения в судебном порядке, должно в силу части 1 статьи 65 АПК РФ доказать факт нарушения стороной обязательств по договору, наличие причинной связи между понесенными истцом убытками и ненадлежащим исполнением ответчиком обязательства по договору, документально подтвердить размер убытков.

Причинная связь между фактом причинения вреда (убытков) и действием (бездействием) причинителя вреда должна быть прямой (непосредственной).

Удовлетворение иска о взыскании убытков возможно только при наличии совокупности указанных условий.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом не представлено бесспорных неопровержимых доказательств нарушения ответчиком по встречному иску принятых на себя по договору от 14.10.2009 N 431 обязательств.

Акты N 3010 от 30.11.2010 на сумму 15 982 руб., N 3050 от 30.12.2010 на сумму 15 982 руб., N 171 от 31.01.2011 на сумму 17 388 руб. 42 коп., N 412 от 28.02.2011 на сумму 17 388 руб. 42 коп., N 601 от 31.03.2011 на сумму 17 388 руб. 42 коп., за апрель 2011 года на сумму 17 388 руб. 42 коп., N 1373 от 31.05.2011 на сумму 17 388 руб. 42 коп. подписаны ТСЖ "Сибирь" без замечаний.

Доказательства наличия претензий относительно оказанных в период с сентября 2010 года по август 2011 года услуг в материалах дела отсутствуют.

Акт периодического технического освидетельствования лифтов от 05.09.2011 составлен специалистом в присутствии представителя ТСЖ "Сибирь" без участия ООО "Омсккоммунсервис".

Из материалов дела усматривается, что ООО "Омсккоммунсервис" о проведении осмотра в понедельник 05.09.2011 в 12-00 час. извещен в субботу 03.09.2011 по домашнему телефону представителя.

Как верно указал суд первой инстанции, такое извещение не может считаться надлежащим, поскольку реальной возможности обеспечить участие в осмотре специалиста, обладающего специальными познаниями в соответствующей сфере, ООО "Омсккоммунсервис" не имело.

В условиях, когда извещение о проведении освидетельствования не является надлежащим, односторонний акт освидетельствования не может являться надлежащим доказательством по делу.

Размер убытков определен ТСЖ "Сибирь", в том числе, путем составления односторонней сметы, оспоренной ООО "Омсккоммунсервис" в ходе рассмотрения настоящего дела.

Как указано выше, в состав договора входит комплексное обслуживание всего лифтового оборудования заказчика, в том числе замена вышедшего из строя, за исключением нижеперечисленного оборудования: электродвигатель главного привода, редуктор лебедки; станция (панель) управления; щиты купе кабины; канаты; подвесные кабели и магистральные кабели связи; червячная пара редуктора; пульты связи и переговорные устройства; верхняя балка противовеса, замена которого не является предметом настоящего договора и выполняется по отдельному соглашению (пункт 1.2 договора).

В пункте 5 Технического регламента о безопасности лифтов, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 02.10.2009 N 782 "Об утверждении технического регламента о безопасности лифтов", указано, что техническое обслуживание лифта - комплекс операций по поддержанию работоспособности и безопасности лифта при его эксплуатации.

Требования, выполняемые для обеспечения безопасности лифта, предусмотрены пунктом 7 Технического регламента.

Устранение части недостатков, указанных в акте от 05.09.2011, не относится к числу технического обслуживание лифтов, выполнение которого принял на себя истец. В частности, отсутствие диэлектрических ковриков, средств пожаротушения, правил пользования лифтом, повреждение покрытия купе кабины, отсутствие надписей назначения выключателей и розеток.

В акте от 05.09.2011 также перечислены недостатки, устранение которых выходит за предмет рассматриваемого договора, в частности: искривление направляющих, подлежащее устранению путем проведения капитального ремонта лифтов (искривление направляющих).

В соответствии с пунктом 1.5 договора N 431 работы по капитальному ремонту и замене лифтов производится по отдельному договору.

Определить стоимость работ по капитальному ремонту лифтов с целью установления стоимости остальной части работ не представляется возможным.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что предположительно имеющее место (по утверждению ТСЖ "Сибирь") ненадлежащее техническое состояние лифтов явилось следствием исключительно ненадлежащего выполнения ООО "Омсккоммунсервис" обязательств по договору.

Принимая во внимание изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности совокупности обстоятельств, необходимой для применения ответственности в виде взыскания убытков, и отказал в удовлетворении встречного иска.

В связи с отказов в удовлетворении встречного иска судебные расходы, понесенные ТСЖ "Сибирь" в связи с рассмотрением настоящего дела по встречному иску, также взысканию не подлежат.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ТСЖ "Сибирь" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 30 января 2012 года по делу N А46-12522/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

Л.И. Еникеева Н.А. Шарова