Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2012 г. N 08АП-1882/12

город Омск

15 мая 2012 г.

Дело N А75-9148/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 мая 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Глухих А.Н., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1882/2012) общества с ограниченной ответственностью "СМФГрадэксстрой" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24 января 2012 года по делу N А75-9148/2011 (судья Сердюков П.А.), принятое

по иску муниципального учреждения "Управление капитального строительства Сургутского района" (ОГРН 1028601683439, ИНН 8617013597) к обществу с ограниченной ответственностью "СМФГрадэксстрой" (ОГРН 1027739479008, ИНН 7736197856) о взыскании 10 077 809 руб. 53 коп.,

при участии в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Администрации Сургутского района,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "СМФГрадэксстрой" - директор Щепеткин А.Н. (решение N 1 общества с ограниченной ответственностью "СМФГрадэксстрой" от 25.10.2010); представитель Шингаров Ш.А. (доверенность от 13.07.2011, выдана на один год);

от муниципального учреждения "Управление капитального строительства Сургутского района" - представитель Куренной О.Р. (доверенность N 10 от 01.08.2011, выдана на сроком один год);

от Администрации Сургутского района - представитель не явился, извещена;

установил:

Муниципальное учреждение "Управление капитального строительства Сургутского района" (далее - МУ "УКС Сургутского района", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СМФГрадэксстрой" (далее - ООО "СМФГрадэксстрой", ответчик) о взыскании неустойки (пени) в размере 10 077 809 руб. 53 коп. в связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору подряда на капитальное строительство от 11.08.2005 N 280-2005-КС.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Сургутского района (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.01.2012 по делу N А75-9148/2011 с ответчика в пользу истца взыскано 10 077 809 руб. 51 коп. неустойки (пени), 73 389 руб. 05 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "СМФГрадэксстрой" в апелляционной жалобе просит его отменить, прекратить производство по делу.

Податель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том, что цена договора является твердой. Такой вывод противоречит пунктам 3.1, 7.5 договора, где прямо указано, что стоимость работ ориентировочная. Пунктом 6.3 статьи 9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрена возможность изменения цены на основании соответственно закона субъекта Российской Федерации, решения представительного органа местного самоуправления в случае, если цена государственного или муниципального контракта (или гражданско-правового договора), заключенного на срок не менее чем три года, составляет пятьсот миллионов рублей и более и выполнение указанных контрактов без изменения их цены невозможно вследствие существенного возрастания стоимости подлежащих выполнению работ. Закон Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.12.2007 N 211-03 свидетельствует об увеличении объема финансирования объекта "Спортивно-досуговый комплекс 2-я очередь" в п.г.т. Белый Яр на 2011 и 2012 гг. по сравнению со стоимостью строительства в ценах 2001 года, определенной в заключении от 11.12.2008.

Необоснованным считает вывод о том, что договором определен срок окончания работ до 25.12.2009. Закон Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.12.2007 N 211-03 устанавливает сроки строительства объекта в период 2011-2013 гг. и соответственно этим сроком устанавливает финансирование. То есть, Закон установил период строительства объекта до 2013 года.

Считает несостоятельным указание суда первой инстанции на отсутствие в деле объективных доказательств невозможности выполнения работ в установленный срок, неправомерным отклонение доводов ответчика о ненадлежащем выполнении истцом обязательств по передаче площадки, проектной и разрешительной документации. Ссылается на статью 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой на сторону нельзя возложить ответственность за неисполнение обязательства в том, случае, если данное неисполнение связано с неисполнением встречного обязательства контрагента. В договоре (пункты 5.1, 5.3) определены обязанности заказчика (истца) по передаче подрядчику (ответчику) строительной площадки, пригодной для производства работ, утвержденной проектно-сметной документации. К тому же, в пунктах 5.8, 13.2 предусмотрено продление срока окончания работ и освобождение подрядчика от уплаты штрафа за просрочку сдачи объекта в случае, если заказчик своевременно не выполнить свои обязательства. Доказательств своевременной передачи подрядчику участка нет, до сих пор у заказчика отсутствуют правоустанавливающие документы на пользование земельным участком (свидетельство о государственной регистрации права и кадастровый паспорт на участок площадью 1570 кв.м. получен только 22.01.2009; этот участок в два раза меньше площади застройки - 3 204 кв.м.). Разрешение на строительство 2-й очереди утверждено заместителем Главы Сургутского района лишь 12.07.2009 со сроком его действия до 12.09.2011 (разрешение получено после неоднократных обращений самого подрядчика к заказчику). Официальный документ по геодезической привязке основных осей строящегося объекта, оформленный двумя сторонами, как того требует законодательство, отсутствует. Заключение государственной экспертизы по 2-ой очереди строительства, утверждено 11.12.2008, в то время как сам договор подписан сторонами 11.08.2005. Проектно-сметная документация, разработанная ответчиком по отдельному договору N 226-1180 от 20.09.2004, могла быть применена только при наличии заключения государственной экспертизы, обязанность по получению которого возложена договором на заказчика.

Указывает, что судом первой инстанции не приняты во внимание следующие пояснения. Дополнительная проектно-сметная документация по объекту с учетом последних изменений (с начала проекта в него внесено множество существенных изменений), выполнение которой поручено ООО "Проектстрой", до сих пор не изготовлена, что явилось основанием для обращения истца в суд с иском о расторжении муниципального контракта с названной организацией и взыскании штрафных санкций (дело N А75-4343/2011).

Необоснованно отклонена ссылка ответчика на ненадлежащее финансирование работ. Фактически заказчик прекратил оплату с декабря 2008 года, в то время как к оплате предъявлены подписанные сторонами акты формы КС-2 на 84 млн. руб. В итоге, задолженность заказчика за выполненные работы составила 99 525,378 тыс. руб., что является предметом отдельного судебного разбирательства (дело N А75-4504/2011).

Отмечает, что в дело представлены документы, подтверждающие, что без утверждённого нового варианта проекта продолжать работы по внутренней отделке, монтажу технологического и инженерному оборудованию и в целом продолжать строительство невозможно и бессмысленно. Указание суда на то, что у подрядчика сохраняется обязанность по строительству объекта в соответствии с ранее утверждённой документацией неправомерно.

Истец в письменном отзыве просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что Закон Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.12.2007 N 211-03, на который ссылается ответчик, не регламентировал отношения сторон в рамках заключенного ими договора. Цена договора могла быть изменена только в дополнительном соглашении. Сроки устанавливает договор, а не указанный закон. Условиями договора не предусмотрена обязанность заказчика получать заключение государственной экспертизы ПСД. Стоимость выполненных работ не является предметом рассмотрения в рамках настоящего дела.

Администрация Сургутского района в отзыве также просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель Администрации Сургутского района, надлежащим образом извещенной о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в судебное заседание не явился. На основании части 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие третьего лица.

Представитель ООО "СМФГрадэксстрой" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Представитель истца высказался согласно письменному отзыву.

Вместе с отзывом в суд поступило ходатайство об изменении наименования истца на муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства Сургутского района", в подтверждение чего представлено свидетельство о постановке на учет в налогом органе серии 86 N 002276217, постановление Администрации Сургутского района N 4389 от 23.11.2011 об утверждении устава учреждения.

Суд апелляционной инстанции считает возможным ходатайство удовлетворить в порядке, предусмотренном статьей 124 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Между МУ "УКС Сургутского района" в качестве заказчика и ООО "СМФГрадэксстрой" в качестве подрядчика заключен договор подряда на капитальное строительство N 280-2005-КС от 11.08.2005 (далее - договор), по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя генеральный подряд по строительству объекта: "Спортивно-досуговый центр п. Белый Яр" на условиях "под ключ" соответствии с условиями договора, заданием заказчика и проектно-сметной документацией (далее - ПСД), календарным планом, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации.

В пункте 3.1 договора стоимость работ определена сторонами ориентировочно в размере 524 885 912 руб. в действующих ценах, исходя из стоимости 1 кв.м. общей площади здания в размере 41 434 руб. с учетом всех затрат, стоимости инженерного и технологического оборудования, мебели, инвентаря и НДС. Стоимость работ по договору будет уточнена после утверждения ПСД, подписания сторонами протокола согласования договорной цены и справки БТИ. При изменении сроков строительства стоимость на последующие годы уточняется календарным планом в базисных и действующих ценах, согласованным сторонами.

Оплата по договору производится в следующем порядке:

- авансовые платежи подрядчику производятся в размере 20 % от стоимости работ по договору; этапы авансовых платежей могут производиться частями в зависимости от финансирования строительства инвестором (Комитет архитектуры и градостроительства Администрации Сургутского района) (пункт 7.1 договора);

- оплата за законченные этапы выполненных строительно-монтажных работ производится в размере 100 % от сумм, представленных к оплате, и вычетом 1/2 в счет погашения авансового платежа; оплата за поставку оборудования - в размере 100 % на основании акта сдачи-приемки и счета-фактуры с вычетом /2 в счет погашения авансового платежа; окончательный расчет (1 %) производится в течение 6 месяцев после сдачи объекта в эксплуатацию и оформления приемо-сдаточных документов (пункт 7.3 договора).

Объем финансирования по договору регулировался дополнительными соглашениями сторон.

Согласно пункту 2.1 договора объект должен быть построен и сдан заказчику в срок с 11.08.2005 по 31.08.2007.

В силу пункта 2.2 договора подрядчик должен производить работы и завершить их в соответствии с согласованным календарным планом (приложение N 1 - т.1 л.д.18).

Дополнительным соглашением от 08.06.2009 N 15/128 срок окончания работ установлен до 25.12.2009 (т.1 л.д.33).

Договор вступает в силу с даты его подписания и действует до исполнения сторонами всех обязательств по договору (раздел 16 договора).

Ссылаясь на то, что в установленный срок подрядчиком строительство объекта не завершено, объект не передан заказчику по акту приема-передачи, МУ "УКС Сургутского района" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства, рассчитанную согласно пункту 13.6 договора.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции, соглашаясь с изложенными в обжалуемом решении выводами, считает иск подлежащим частичному удовлетворению.

К отношениям сторон, возникшим из договора подряда на капитальное строительство N 280-2005-КС от 11.08.2005, подлежат применению нормы параграфа 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) о подрядных работах для государственных и муниципальных нужд, а также положения Федерального закона от 23.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 23.07.2005 N 94-ФЗ).

К договорам о подрядных работах для государственных и муниципальных нужд применяются также положения о подряде, содержащиеся в параграфе 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров (часть 2 статьи 702 ГК РФ).

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

Пунктом 2 статьи 708 ГК РФ определено, что подрядчик несет ответственность как за нарушение начального и конечного срока выполнения работ, так и за нарушение промежуточных сроков выполнения работ.

Неустойкой (штрафом, пеней) в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 13.1. договора стороны несут ответственность за нарушение предусмотренных договором обязательств или ненадлежащее их исполнение в соответствии с гражданским законодательством РФ и условиями договора.

В пункте 13.6 договора стороны определили, что за нарушение подрядчиком обязательств (сроков начала и окончания строительства, сроков устранения дефектов, обнаруженных заказчиком и др.), подрядчик уплачивает заказчику пеню в размере 0,01 % от полной стоимости строительства объекта за каждые 10 дней в течение 1 месяца, а по истечению месяца - по 0,03 % каждые последующие 10 дней до фактического исполнения обязательств.

Работы по договору должны были быть завершены подрядчиком в срок до 25.12.2009 согласно дополнительному соглашению к договору от 08.06.2009 N 15/128 (т.1 л.д.33).

В ходе судебного разбирательства установлено, объект строительством не завершен. В связи с чем подрядчиком допущена просрочка в исполнении предусмотренных договором обязательств.

Доказательств наличия обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований для освобождения ответчика от ответственности в виде уплаты неустойки, предусмотренной пунктом 13. 6 договора, судом не установлено.

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу пункта 2.2 договора подрядчик должен производить работы и завершить их в соответствии с согласованным календарным планом, являющимся неотъемлемой частью договора (приложение N 1).

Срок окончания работ до 25.12.2009 определен сторонами в дополнительном соглашении, которым соответствующие изменения внесены в календарный план. Иных изменений относительно срока выполнения работ в договор не вносилось.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

На отсутствие возможности в одностороннем порядке изменять условия контракта указано и в части 5 статьи 9 Федерального закона от 23.07.2005 N 94-ФЗ.

В связи с изложенным, выполнение работ в срок, согласованный сторонами, является обязанностью подрядчика.

Обоснованно судом первой инстанции отклонена ссылка ответчика на то, что Законом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.12.2007 N 211-оз установлен срок окончания работ до 2013 года.

Пунктом 1.17.4. Основных мероприятий и объемов финансирования программы "Развитие материально-технической базы социальной сферы Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" подпрограммы "Развитие материально-технической базы учреждений культуры Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" предусмотрен график финансирования второй очереди спортивно-досугового комплекса из средств бюджета Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, а не срок строительства объекта.

Условиями договора сроки окончания строительства не поставлены в зависимость от бюджетного финансирования.

Исходя из анализа условий договора, не усматривается зависимость выполнения подрядчиком работ от сроков и объемов финансирования, значит, в силу пункта 1 статьи 704 ГК РФ работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами (об этом же говорится и в разделе 1 договора).

Согласно актам сверки взаимных расчетов и итоговой справки выполненных работ на 12.01.2011 (т.2 л.д.77-78) заказчиком оплачено 480 628 282 руб. (из всей стоимости работ по договору в сумме 524 885,912 тыс. руб.).

Суд апелляционной инстанции находит несостоятельными доводы ответчика о ненадлежащем выполнении истцом обязательств по передаче площадки, проектной и разрешительной документации, что привело к нарушению сроков выполнения работ в полном объеме.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Пунктом 5.1 договора в число обязанностей заказчика включена обязанность передать подрядчику в тридцатидневный срок со дня подписания договора по акту, подписанному подрядчиком и заказчиком, на период строительства объекта и до его завершения строительную площадку для производства работ.

Как следует из материалов дела, передача строительной площадки не оформлена. Но, как верно отметил суд первой инстанции, ответчик не представил доказательств, которые бы указывали на то, что отсутствие акта приема-передачи строительной площадки явилось объективным препятствием для производства работ на объекте.

Из материалов дела следует, что площадка была предоставлена под строительство, так как подрядчик фактически приступил к строительству. О выполнении работ на объекте, в частности, свидетельствует подписанная сторонами (со стороны ответчика генеральным директором) справка о выполненных объемах СМР и поставке технологического оборудования с начала строительства по состоянию на 12.01.2011 (т.2 л.д.77-78), где указано, что 1 очередь - спортивный комплекс "Витязь" - закончен строительством и эксплуатируется с июля 2007 года; 2 очередь - культурно-досуговый центр - строительство заморожено в 2009 году; 3 очередь - внеплощадочные инженерные сети - закончены строительством и эксплуатируются с октября 2008 года.

На выполнение работ по спорному договору в декабре 2008 года по 2-ой очереди ссылается ООО "СМФГрадэксстрой", обращаясь в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика задолженности по оплате принятых по актам формы КС-2 за декабрь 2008 работ (дело N А75-4504/2011, решение от 12.04.2012).

Отсутствие у заказчика оформленного права на использование земельного участка, таким образом, не препятствовало выполнению работ на объекте.

Из материалов дела и не оспаривается сторонами, что подрядчик начал производство работ до получения разрешения на строительство. Таким образом, получение заказчиком разрешения на строительство второй очереди лишь 12.07.2009 (т.1 л.д.124-125) не может рассматриваться как обстоятельство, указывающие на наличие просрочки кредитора в исполнении обязательств. Установленный законодательно порядок производства работ (при наличии разрешения на строительство) не препятствовал ответчику, как указано ранее, приступить к строительству. Существенных нарушений суд не усматривает, поскольку разрешение на строительство было получено.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете. Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Пунктом 3.3 договора заказчик обязался передать подрядчику проектно-сметную документацию в недельный срок после ее утверждения.

Как следует из материалов дела, проектная документация была передана подрядчику. Также усматривается, что проектная документация передавалась не единовременно. В то же время, приведенные заявителем жалобы не свидетельствуют о наличии такой просрочки кредитора, которая не позволила подрядчику исполнить свои обязательства. Представленные документы указывают на то, что сроки выполнения работ продлялись, в том числе соглашением N 10/607 от 20 августа 2007 года срок окончания работ был сдвинут до июля 2008 года в связи с отсутствием экспертизы проектно-сметной документации 2 и 3 очередей строительства (л.д. 28 том 1).

Довод подателя жалобы о том, что ПСД (дополнительная), выполнение которой поручено ООО "Проектстрой", до сих пор не изготовлена, что явилось основанием для обращения истца в суд с иском о расторжении муниципального контракта с названной организацией и взыскании штрафных санкций (дело N А75-4343/2011), отклоняется. Приняв на себя обязательства, получив ПСД в первоначальном варианте (проектно-сметная документация 1-ой очереди утверждена 01.12.2006, второй очереди - 11.12.2008 и третьей очереди - 09.09.2008 (т.3 л.д.48-94; т.2 л.д.118-119), после чего она передана подрядчику по накладным), ООО "СМФГрадэксстрой" должно их выполнить согласно имеющейся документации.

Вопрос о целесообразности продолжения выполнения работ при наличии сведений о намерении заказчика внести изменения в проект не имеет правового значения. Заказчик о приостановлении работ в связи с внесением изменений в проект не заявлял.

В пункте 1 статьи 716 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

ООО "СМФГрадэксстрой" в нарушение требований статьи 65 АПК РФ доказательств, подтверждающих уведомление заказчика о наличии препятствий для своевременного выполнения работ, в том числе по причине непередачи площадки под строительство, неполучения своевременно разрешения на строительство, непередачи ПСД со всеми доработками, не представлено. В связи с чем, согласно пункту 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик не вправе ссылаться на перечисленные обстоятельства

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что все обстоятельства, которые, по мнению ответчика, препятствовали выполнению работ, были устранены к середине 2009 года, о чем свидетельствует тот факт, что устанавливая дополнительным соглашением от 08.06.2009 N 15/128 срок окончания строительства объекта по 25.12.2009, они не были отмечены в качестве причин его продления. В качестве основания для продления срока указано на "недостаток финансирования в первом полугодии текущего года". Соглашаясь на продление именно до 25.12.2009, подрядчик должен был исходить из реальных возможностей исполнения. Сведений о наличии на момент подписания дополнительного соглашения претензий к заказчику материалы дела не содержат.

Пунктом 14.2 договора предусмотрено право подрядчика инициировать расторжение договора в случае финансовой несостоятельности заказчика или систематической задержки расчетов.

Доказательств обращения общества с требованием о расторжении договора суду не представлено.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд находит правомерным требование истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ на объекте.

Суд первой инстанции, проверив расчет неустойки, указал на ошибку в определении периода для начисления: поскольку срок окончания работ определен до 25.12.2009, просрочка началась с 26.12.2009, что соответствует статье 191 ГК РФ. С учетом этого, расчет произведен следующим образом: 524 885 912 руб. (сумма договора) * 0,01 % (размер договорной неустойки) * 3 (количество периодов за каждые десять дней, начиная с 26.12.2009 в течение первого месяца) = 157 465 руб. 77 коп.;

524 885 912 руб. * 0,03 % (размер договорной неустойки) * 63 (количество периодов за каждые последующие десять дней) = 9 920 343 руб. 74 коп.;

итого: 10 077 809 руб. 51 коп.

Оснований для применения положений статьи 333 ГК РФ суд первой инстанции не установил, сославшись на отсутствие доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, а также на соответствие размера договорной неустойки обычаям делового оборота в аналогичных правоотношениях и на длительность неисполнения обязательств подрядчиком.

Указанный вывод суда не является предметом апелляционного обжалования, поэтому в силу части 5 статьи 268 АПК РФ не подлежит переоценке судом апелляционной инстанции (пункт 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.01.2012 по делу N А75-9148/2011 суд апелляционной инстанции не усматривает. Решение принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит.

Апелляционная жалоба ООО "СМФГрадэксстрой" удовлетворению не подлежит.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24 января 2012 года по делу N А75-9148/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.Н. Глухих Н.В. Тетерина