Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2012 г. N 09АП-8682/12

г. Москва

24 мая 2012 г.

Дело N А40-134819/11-99-576

Резолютивная часть постановления объявлена 24.05.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.05.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.С. Сафроновой

судей Е.А. Солоповой, Л.Г. Яковлевой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2012

по делу N А40-134819/11-99-576, принятое Г.А. Карповой

по заявлению ЗАО "ТВЛ - ЭЛГАД ИНВЕСТ" (ОГРН 1027702003185, 101000, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 46, стр. 1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве

о признании незаконными решений, об обязании возместить НДС,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Петерс О.В. по дов. от 01.11.2011,

от заинтересованного лица - Крупенин К.М. по дов. N 06-12/10 от 16.04.2012; Макарова И.А. по дов. N 06-12/3 от 03.02.2012; Мошкарова Е.А. по дов. N 06-12/57 от 05.12.2011,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "ТВЛ - ЭЛГАД ИНВЕСТ" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ИФНС России N 1 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) о признании недействительными решений инспекции от 15.08.2011 N 05-15/08/01пр о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в подтверждении налогового вычета по НДС в размере 52 350 808 руб., доначисления недоимки по НДС в размере 3 273 063 руб. и штрафа в размере 654 612 руб. и N 05-15/08/01 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению. Также заявитель просит обязать инспекцию возместить путем зачета НДС в размере 49 077 745 руб. по уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2010 г.

Решением суда от 13.02.2012 требования налогоплательщика удовлетворены.

Не согласившись с решением суда, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представил письменные пояснения к апелляционной жалобе, в которых излагает доводы о нарушении налогоплательщиком положений ст. 170 НК РФ при ведении раздельного учета налоговых операций.

Представитель общества возражал против доводов жалобы, считая решение суда законным и обоснованным.

Законность и обоснованность принятого судом решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в дело доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы.

Материалами дела установлено, что инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации общества за 4-ый квартал 2010 г. (л.д. 129-132 т. 2).

В декларации обществом заявлен к вычету НДС в сумме 52 818 493 руб., в том числе 52 325 597 руб. - НДС, уплаченный в ходе реализации инвестиционного контракта N ДЖП.04ЦАО.00610 от 26.07.2004, заключенного с Правительством г. Москвы. Сумма НДС с реализации составила 314 105 руб., с оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг) - 3 426 643 руб. К возмещению из бюджета заявлено 49 077 745 руб. (строка 050).

По результатам камеральной проверки инспекцией составлен акт от 06.06.2011 N 06/06/01 (т. 1, л.д. 40-71) и с учетом письменных возражений налогоплательщика (т. 1, л.д. 72-81) вынесены решения от 15.08.2011 N 05-15/08/01 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению (т. 1, л.д. 82) и от 15.08.2011 N 05-15/08/01пр о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 83-127).

Данным решениями обществу отказано в подтверждении налоговых вычетов по НДС в размере 52 350 808 руб., доначислен к уплате НДС в размере 3 273 063 руб., а также штрафные санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 654 612 руб.

Апелляционная жалоба общества на решение инспекции от 15.08.2011 N 05-15/08/01пр решением УФНС России по г. Москве от 28.10.2011 N 21-19/104926 оставлена без удовлетворения, решение инспекции - без изменения.

В судебном порядке общество обжалует решение от 15.08.2011 N 05-15/08/01пр о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части отказа в подтверждении налогового вычета по НДС в размере 52 350 808 руб., доначисления недоимки по НДС в размере 3 273 063 руб. и штрафа в размере 654 612 руб. и N 05-15/08/01 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению. Также заявитель просит обязать инспекцию возместить путем зачета НДС в размере 49 077 745 руб.

Материалами дела установлено, что в соответствии с инвестиционным контрактом и заключенным с ЗАО "Констэл" договором о передаче функций технического заказчика-застройщика от 01.01.2004 N 001-д/твл-эи (т. 1, л.д. 26-36), а также агентским договором от 10.07.2002 (т. 1, л.д. 40-49) общество выступало в инвестиционном проекте в качестве инвестора и заказчика-застройщика. При этом технические функции заказчика были переданы ЗАО "Констэл". Строительство жилого комплекса осуществлялось за счет заявителя с привлечением денежных средств участников долевого строительства.

В целях исполнения инвестиционного контракта заявителем заключен ряд договоров, в том числе: 3-х сторонний договор подряда от 01.12.2002 N 99/02 с ЗАО "Констэл" и ООО "Элгад" (т. 1, л.д. 54-66) на строительство МЖК "Каскад" в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2004 N 4 (т. 1, л.д. 67-89).

Согласно договору подряда работы по подготовке территории строительства со сносом существующих производственных помещений, выносом всех инженерных сетей по объекту и строительству жилого комплекса выполнялись подрядчиком ООО "Элгад"; договор от 20.01.2003 N 23 с ООО "Архитектурная мастерская М19" на разработку стадии "Проект" реконструкции строительства многофункционального жилого комплекса (т. 1, л.д. 90-94).

Все работы по указанным договорам оплачивались заявителем за счет собственных средств, включая средства дольщиков (участников долевого строительства). Факт оплаты работ, включая суммы НДС, а также реальность хозяйственных операций подтверждены материалами дела и инспекцией не оспариваются.

Строительство МЖК "Каскад" завершено 06.06.2008, что подтверждено разрешением на ввод объекта в эксплуатацию N RU 77107000-000798, зарегистрированным 06.06.2008 за N 77-гк/372000843 (т. 1, л.д. 95-98). Ввод в эксплуатацию построенных объектов недвижимости осуществлен заявителем на основании приказа генерального директора общества от 06.06.2008 N 06/06/08 (т. 1, л.д. 99-104). Акт о результатах реализации инвестиционного проекта согласно инвестиционному контракту от 26.07.2004 подписан 07.10.2010 (т. 1, л.д.105-128).

Общий объем инвестиций заявителя по результатам реализации инвестиционного контракта составил 8 434 613 454,37 руб., в том числе НДС 1 190 472 268, 50 руб., что подтверждается расчетом заявителя по строительству.

В соответствии с учетной политикой для целей налогового учета на 2010 г. (т. 5, л.д. 112-114) после оформления права собственности на часть построенных нежилых помещений, машиномест и принятия их к учету (в качестве основных средств и готовой продукции) в уточненной декларации по НДС за IV квартал 2010 г. обществом заявлен к вычету НДС в размере 52 818 493 руб. (ст. 171-172 НК РФ), что составляет 4,4% от общей суммы НДС по вложенным инвестициям.

Суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что вычет по НДС на сумму 52 350 808 руб. заявителем документально подтвержден.

Согласно п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты. В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п.п. 3, 6-8 ст. 171 НК РФ.

Согласно п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ. Данные вычеты производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором этот объект был введен в эксплуатацию (п. 5 ст. 172 НК РФ).

Изложенные нормы приведены в редакциях от 29.05.2002 N 57-ФЗ и от 22.07.2005 N 118-ФЗ, действующих на момент приобретения налогоплательщиком перечисленных работ и материалов для капитального строительства.

Согласно п. 1 ст. 3 ФЗ от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 НК РФ" суммы НДС, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями и уплаченные им при проведении капитального строительства, которые не были приняты к вычету до 01.01.2005, подлежат вычету по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства, используемых для осуществления операции, признаваемых объектами налогообложения.

Пунктом 2.4. учетной политики заявителя для целей налогового учета на 2010 г. (т. 5, л.д. 112-114) определено, что "входной" НДС по строительству МЖК "Каскад" переносится в стоимость жилых помещений, принимается к вычету по собственным нежилым помещениями и машиноместам в доле, приходящейся на 1 кв. м строительства. Момент признания вычета по НДС по собственным нежилым помещениям и машиноместам является дата признания права собственности.

Довод инспекции о том, что положения учетной политики заявителя (методика расчета НДС) противоречат ст. 171-172 НК РФ, поскольку право на налоговые вычеты по капитальному строительству не ставится в зависимость от момента оформления налогоплательщиком права собственности на нежилые помещения, правомерно отклонен судом первой инстанции.

Согласно ст.ст. 171-172 НК РФ в рассматриваемом случае право на применение вычета по п. 6 ст. 171 НК РФ возникает у заявителя с момента принятия объектов завершенного капитального строительства к учету. Предъявление сумм "входного" НДС по нежилым помещениям и машиноместам к вычету (после оформления права собственности на них) осуществляется заявителем в рамках срока, установленного п. 2 ст. 173 НК РФ, что не противоречит ст.ст. 171-172 НК РФ. Положения учетной политики в этой части обусловлены необходимостью введения Заявителем раздельного учета операций по реализации жилых и нежилых помещений, осуществляемого на основании данных о метраже объектов, содержащихся в свидетельствах о праве собственности.

Таким образом, в соответствии с положениями гл. 21 НК РФ заявитель был вправе предъявить к вычету в декларации за 4 квартал 2010 г. "входной" НДС по нежилым помещениям после принятия их к учету и оформления права собственности в рамках срока, установленного п. 2 ст. 173 НК РФ.

Согласно ст.ст. 171-172 НК РФ в ответ на требования инспекции (т. 3, л.д. 13- 19) заявителем представлены документы, подтверждающие право на налоговый вычет. Факт предоставления документов подтвержден письмами заявителя и описью предоставляемых документов (т. 3, л.д. 20-84) и инспекцией не оспаривается.

Заявителем представлены инвестиционный контракт N ДЖП.04.ЦАО.00610 с Правительством Москвы и ЗАО "Констэл" в редакции дополнительного соглашения к нему от 07.09.2006 (т. 2, л.д. 1-25), договор о передаче функций технического заказчика-застройщика от 01.01.2004 N 001-д/твл-эи (т. 1, л.д.26-36); 3-х сторонний договор подряда от 01.12.2002 N 99/02 с ЗАО "Констэл" и ООО "Элгад" (т. 1, л.д. 54-66) на строительство МЖК "Каскад" в редакции дополнительного соглашения от 25.11.2004 N 4 (т. 1, л.д. 67-89); акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (т. 4, л.д. 1-159), лицензии ЗАО "Констэл" на выполнение функций заказчика от 18.04.2000 NМСЛ 050298 и N МСЛ 050314 (т. 2, л.д. 50-53), счета-фактуры ООО "Элгад" (т. 3, л.д. 85-144), сводный счет-фактура от 30.06.2008; договор от 20.01.2003 N 23 с ООО "Архитектурная мастерская М19" (т. 1, л.д. 90-94), акты сдачи-приемки проектной документации от 03.12.2003 N 1, от 16.03.2004 N 2, от 29.06.2004 N 3, N 4/1 от 02.07.2004 г., N 4 от 22.12.2004 г., N 5 от 15.04.2005 г., N 6 от 05.05.2005, от 11.07.2005 N 7 (т. 5, л.д. 2-9), счета-фактуры N 1-7 (т. 5, л.д. 11-17); разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 77107000-000798, зарегистрированное 06.06.2008 за N 77-гк/372000843 (т. 1, л.д. 95-98), приказ генерального директора заявителя от 06.06.2008 N 06/06/08 о вводе в эксплуатацию построенных объектов недвижимости (т. 1, л.д. 99-104); акт о результатах реализации инвестиционного проекта от 07.10.2010 (т. 2, л.д. 105-127).

Также обществом представлены книги продаж и покупок за 4 квартал 2010 г. (т. 7, л.д. 13-48), оборотно-сальдовые ведомости за 4 квартал по счетам.

Представленные документы подтверждают факт приобретения заявителем работ (услуг) по заключенным договорам, содержат полные и достоверные сведения в отношении удостоверяемых хозяйственных операций и подтверждают их учет для целей налогообложения в соответствии с действительным экономическим смыслом.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что судом неправильно установлены значимые по делу фактические обстоятельства и подтверждена правомерность налогового вычета по НДС в размере 43 778 771 руб. в отсутствие сводного счета-фактуры ЗАО "Констэл", которого инспекция рассматривает в качестве заказчика строительства.

Инспекция не согласна с выводом суда о том, что в рассматриваемых правоотношениях заявитель одновременно выступает в качестве инвестора и заказчика, что в силу п. 4 ст. 158 НК РФ исключает обязанность по составлению сводного счета-фактуры. Налоговый орган указывает на то, что заявитель выступает во взаимоотношениях, связанных со строительством жилого комплекса, исключительно как инвестор.

Представленный обществом сводный счет-фактура от 30.06.2008 (т. 5, л.д. 1) отклоняется инспекцией, поскольку инвестор строительства не вправе выставить собственный сводный счет-фактуру.

Данный довод инспекции обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку не основан на материалах дела и положениях гл. 21 НК РФ.

Согласно ст. 4 Закона "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений" является допустимым совмещение функций инвестора и заказчика-застройщика в одном лице.

Как следует из положений гл. 21 НК РФ, порядок подтверждения налогового вычета, в том числе обязанность по представлению сводного счета-фактуры (п. 4 ст. 158 НК РФ) зависит от способа ведения учета строительства и, соответственно, наличия или отсутствия факта реализации объекта в целом как имущественного комплекса.

Как следует из материалов дела, в инвестиционном контракте от 26.07.2004 N ДЖП.04.ЦАО.00610 (т. 2, л.д. 105-127,) заявитель действительно указан в качестве "инвестора", а в качестве "заказчика" - ЗАО "Констэл".

Однако до начала строительства между заявителем и ЗАО "Констэл" заключен договор о передаче функций технического заказчика-застройщика от 01.01.2004 N 001-д/твл-эи (т. 1, л.д.26-36). Согласно п. 1.1 указанного договора функции заказчика строительства МЖК "Каскад" были разделены сторонами на "технического заказчика" и "застройщика". Функции технического заказчика переданы заявителем ЗАО "Констэл".

В соответствии с п. 1.1 договора ЗАО "Констэл" по поручению заявителя осуществляет, в том числе передачу проектно-сметной документации к производству работ, организацию управления строительством, технический надзор и прочее.

Согласно дополнительному соглашению от 01.01.2004 N 1 (т. 1, л.д. 36) заявитель ведет пообъектный бухгалтерский учет строительства.

Указанное разделение и совмещение инвестором функций заказчика не противоречит законодательству. Факт исполнения последним функций технического заказчика инспекцией в апелляционной жалобе не оспаривается.

Согласно п. 3 ст. 4 Закона "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" в функции заказчика входит организация реализации инвестиционного проекта, в том числе выполнение предпроектной подготовки, планирование строительства, включая проектные, изыскательские, научно-исследовательские, опытно-конструкторские, строительно-монтажные, отделочные работы и другие работы, связанные со строительством и ремонтом объектов различного назначения. Также в задачи заказчика входит весь комплекс организационно-управленческих работ, обеспечивающих строительство "под ключ".

Это отвечает статусу заказчика-застройщика, установленному Законом от 25.02.1999 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве" и Положением о заказчике-застройщике (едином заказчике, дирекции строящегося предприятия) и техническом надзоре, утвержденным постановлением Госстроя СССР от 02.02.1988 N 16.

П. 16 Градостроительного кодекса РФ определено, что застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта. В п. 2 ПБУ 2/94 "Учет договоров (контрактов) на капитальное строительство" (утв. приказом Минфина России от 20.12.1994 N 167) указано, что застройщик - это инвестор, а также юридические и физические лица, уполномоченные инвестором осуществлять реализацию инвестиционных проектов по капитальному строительству. При этом п. 6 ст. 4 ФЗ "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений" предусматривает возможность субъектам инвестиционной деятельности совмещать функции друг друга, то есть определять это по соглашению.

Обладая статусом заказчика-застройщика заявитель имел право передать часть своих функций (функции технического заказчика) другому лицу - ЗАО "Констэл". Соответственно, общество правомерно аккумулировало расходы, связанные со строительством и осуществляло их бухгалтерский учет.

В этой связи подрядчик ООО "Элгад" правомерно выставлял счета-фактуры в адрес заявителя. Сводный счет-фактура от 30.06.2008 составлен заявителем, которое вело бухгалтерский учет капитальных вложений, связанных с объектом строительства (МЖК "Каскад") и являлось инвестором-застройщиком исключительно в справочных целях.

Судом учтено, что согласно разъяснениям Минфина России от 24.05.2006 N 03-04-10/07 сводный счет-фактура, выставляемый заказчиком инвестору, фактически является обобщенной справочной информацией о понесенных заказчиком затратах и предъявленных суммах НДС, он заказчиком не регистрируется и в книгу продаж не вносится.

Суд правомерно указал на то, что в рассматриваемой ситуации ссылки инспекции на необходимость представления сводного счета-фактуры как такового являются несостоятельными, поскольку ни гл. 21 НК РФ, ни Минфин России не устанавливают обязанность выставления лицом, совмещающим функции заказчика-застройщика и инвестора, сводного счета-фактуры самому себе.

В законодательстве отсутствует понятие сводного счета-фактуры для цели капитального строительства. П. 4 ст. 158 НК РФ предусмотрена обязанность продавца по оформлению сводного счета-фактуры при реализации предприятия как единого имущественного комплекса. Иных требований или условий по оформлению сводного счета-фактуры заказчиком строительства для осуществления налоговых вычетов по объектам капитального строительства налоговое законодательство не содержит.

Судом правомерно установлено, что заявитель при осуществлении строительства объекта инвестирования выступал одновременно в качестве и инвестора и заказчика. Соответственно, в рассматриваемом случае реализации объекта в целом как имущественного комплекса не происходит. В связи с этим для применения налоговых вычетов по НДС заявителю не требуется специальной процедуры передачи готового объекта или частичных затрат по счету 08 "вложение во внеоборотные активы" самому себе как инвестору.

В качестве основания отказа в применении налогового вычета в размере 43 778 771 руб. инспекция ссылается на непредставление акта по форме N КС-14, подтверждающего факт ввода объекта в эксплуатацию и принятие его на учет, а также сметной документации. При этом факт представления заявителем первичных документов (акты по формам КС-2, КС-3), подтверждающих принятие построенного объекта к учету (т. 4, л.д. 1-159), инспекцией не оспаривается.

Данный довод налогового органа отклоняется судом апелляционной инстанции.

Согласно постановлению Госкомстата России от 30.10.1997 N 71а акт по унифицированной форме КС-14 составляется и подписывается представителями исполнителя работ (генерального подрядчика) и заказчика или другим лицом, на это уполномоченным инвестором, а также членами приемочной комиссии, состав которой определяется инвестором или заказчиком соответственно для исполнителя работ (генерального подрядчика), заказчика.

Акт по форме КС-14 до вступления в силу Градостроительного кодекса РФ являлся документом, удостоверяющим соответствие построенного объекта строительным нормам. Однако с введением в силу Градостроительного кодекса (ст. 1 ФЗ от 29.12.2004 N 191-ФЗ) с 01.01.2005 таким документом является разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

В ст. 55 Градостроительного кодекса РФ предусмотрен иной порядок ввода объектов в эксплуатацию, в отличие от порядка, предусмотренного ранее подзаконными актами. В том числе исключается порядок приемки объектов государственными приемочными комиссиями. Кроме того, предусматривается единый порядок ввода объектов в эксплуатацию независимо от особенностей отдельных видов объектов.

Согласно п. 1 ст. 55 Градостроительного кодекса РФ приемка законченного строительством объекта осуществляется и, соответственно, подтверждается разрешением на ввод объекта в эксплуатацию. Данное разрешение является документом, удостоверяющим выполнение строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, а также соответствие построенного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

На основании ст. 55 Градостроительного кодекса РФ постановлением Правительства РФ от 24.11.2005 г. N 698 утверждена форма разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, которая содержит все показатели акта по форме КС-14.

Разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N RU 77107000-000798 выдано заявителю Комитетом государственного строительного надзора г. Москвы от 06.06.2008 (т. 1, л.д. 95-98). Указанный документ представлен в ходе проверки, что подтверждено описью от 01.04.2011 N107 (т. 6, л.д. 149).

В соответствии с указаниями по применению и заполнению унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" (утв. постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100), применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиками за выполненные работы на основании акта о приемке выполненных работ составляется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат" (утв. постановлением Госкомстата России от 11.11.1999 N 100). На основании актов о приемке выполненных работ от субподрядчиков подрядчик составляет отчет о выполненных работах за месяц и выставляет счет-фактуру на принятые работы заказчику.

Таким образом, первичными документами, свидетельствующими о выполнении работ по капитальному строительству, являются акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

Как следует из материалов дела, стоимость реально выполненных работ определена заявителем на основании составленных актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) (т. 4, л.д. 1-159), в которых указаны виды, объемы и стоимость выполненных работ. Указанные документы представлены инспекции, что подтверждается описью заявителя (т. 3, л.д. 58-69).

Судом также установлено, что заявителем представлена укрупненная смета на строительство по состоянию на 30.07.2004 (т. 5, л.д. 62) и уточненная смета по состоянию на 01.02.2007 (т. 5, л.д. 63), что подтверждено представленной описью от 10.05.2011 N 10/05-ТВЛ (т. 6, л.д.138).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о том, что заявитель надлежащим образом выполнил требования ст.ст. 171, 172 НК РФ (представленные документы являются первичными документами, на основании которых построенный объект был принят на учет).

Суд первой инстанции также правомерно указал на то, что ссылка инспекции на непредоставление сметной документации и акта по форме КС-14 не может служить основанием для отказа заявителю в подтверждении налоговых вычетов, поскольку ст.ст. 171-172 НК РФ не предусматривают обязанность представления указанных документов.

В апелляционной жалобе инспекция ссылается на то, что применяемый заявителем метод ведения раздельного учета НДС не соответствует требованиям ст.ст. 171-172 НК РФ, поскольку, как полагает инспекция, ставит право на налоговый вычет в зависимость от момента оформления налогоплательщиком права собственности на нежилые помещения и машиноместа.

Данный довод инспекции является необоснованным, поскольку в нарушение ст.ст. 170-172 и п. 2 ст. 173 НК РФ инспекция не различает такие правовые категории как "момент возникновения права на налоговый вычет" и "критерии ведения раздельного учета".

Так п. 2.4. учетной политики заявителя для целей налогового учета на 2010 г. (т. 5, л.д. 112-114) определено, что "входной" НДС по строительству МЖК "Каскад" переносится в стоимость жилых помещений, принимается к вычету по собственным нежилым помещениями и машиноместам в доле, приходящейся на 1 кв. м. строительства. Момент признания вычета по НДС по собственным нежилым помещениям и машиноместам является дата признания права собственности.

В соответствии со ст.ст. 171-172 НК РФ в рассматриваемом случае факт оформления заявителем права собственности на нежилые помещения и машиноместа определяет лишь налоговый период, в котором налог по соответствующим объектам нежилой недвижимости предъявляется к вычету.

Судом установлено, что в соответствии с п. 2.4. учетной политики заявителя для целей налогового учета на 2010 г., а также ст.ст. 171-172 НК РФ заявитель вправе предъявить к вычету в декларации за 4 квартал 2010 г. "входной" НДС по нежилым помещениям после принятия их к учету и оформления права собственности в рамках срока, установленного п. 2 ст. 173НКРФ.

Порядок ведения раздельного учета закреплен в ст. 170 НК РФ. В оспариваемом решении инспекция ссылается на то, что представленные Заявителем регистры раздельного учета облагаемых и не облагаемых операций (бухгалтерская справка и расчет по строительству) не позволяют определить какая сумма налогового вычета отнесена на операции, не облагаемые НДС.

Между тем заявитель в проверяемом периоде в полном объеме соблюдал требования ст. 170 НК РФ, касающиеся необходимости ведения раздельного учета сумм НДС, т.е. вел раздельный учет сумм "входного" НДС по жилым и нежилым объектам недвижимости, что подтверждается следующим.

П. 4 ст. 170 НК РФ предусмотрено, что суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг) налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с п. 2 ст. 170 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со ст. 172 НК РФ - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Указанная пропорция определяется исходя из стоимости отгруженных товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождены от налогообложения), в общей стоимости товаров (работ, услуг), имущественных прав, отгруженных за налоговый период.

Согласно указанным положениям заявитель вел раздельный учет НДС по облагаемым и не облагаемым операциям. Продажа нежилого фонда строительства (нежилые помещения и машиноместа) осуществлялась с НДС. Реализация жилого фонда строительства (квартиры) в силу подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ осуществлялась без НДС.

В связи с передачей долей участникам долевого строительства в 2008 г. НДС, сформированный на счете 19.1, был распределен по жилым и нежилым помещениям.

На этом этапе НДС по жилым помещениям согласно расчету по строительству включен в их стоимость. Стоимость нежилых и жилых помещений до получения свидетельств о праве собственности учитывалась на счете 08.3 "строительство объектов основных средств", а НДС по нежилым помещениям на счете 19.1. Оборотно-сальдовые ведомости по счетам представлены в Инспекцию (т. 3, л.д. 21-22).

Раздельный учет НДС по общехозяйственным расходам (одновременно используемым как в облагаемых, так и не облагаемых НДС операциях) осуществляется в регистре, которым является бухгалтерская справка. В бухгалтерской справке за 4 квартал 2010 г. (т. 5, л.д. 64) входной НДС по общехозяйственным расходам распределен с учетом удельного веса выручки от реализации облагаемой НДС (без учета НДС) и не облагаемой НДС в общей выручке (без учета НДС).

Согласно бухгалтерской справке удельный вес выручки от реализации продукции облагаемой НДС в общей выручке составил менее 5% (1,52%), поэтому НДС по общехозяйственным расходам за 4 квартал 2010 г. в полной сумме 245 164 руб. включен в стоимость услуг и отнесен на затраты.

НДС по техническому обслуживанию, охране, коммунальным и эксплуатационным расходам по квартирам в полной сумме 291 805 руб. включен в стоимость услуг, так как это прямые расходы под необлагаемые НДС доходы. Всего НДС, включенный в стоимость услуг, составил 536 969 руб. (данная сумма ошибочно не отражена в графе 4 строки 10 раздела 7 налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2010 г., в т.ч. по коду 1010298 - 534 413 руб., по коду 1010292 - 2 556 руб.). Все акты и счета-фактуры по общехозяйственным расходам и техническому обслуживанию квартир в процессе проверки предоставлены инспекции.

В инспекцию предъявлены регистры раздельного учета строительного НДС и НДС по текущим расходам. В расчете по строительству налогооблагаемая база и сумма НДС выделены отдельной графой, в бухгалтерской справке по раздельному учету НДС за 4 квартал 2010 г. определена пропорция распределения НДС.

В этой связи суд первой инстанции правомерно указал на то, что вывод инспекции о невозможности определения суммы налогового вычета по операциям, не облагаемым НДС, не основан на материалах проверки.

Инспекцией также указано, что заявителем нарушена ст. 170 НК РФ в связи с отсутствием раздельного учета сумм налога, предъявленных продавцами товаров (работ, услуг), пропорционально их использованию в производстве. В частности, не представлены документы и сведения о фактических затратах в разрезе каждого построенного объекта жилых и нежилых помещений, а также по машиноместам; суммах налога, а именно: в каком размере налог принимается к вычету по каждому реализованному объекту нежилых помещений и машиномест отдельно, а также в каком размере налог учитывается в стоимости каждого реализованного объекта жилого помещения.

Также инспекция указывает на то, что естественно, что средняя себестоимость 1 кв.м. нежилых помещений и машиномест в разы ниже, чем себестоимость 1 кв. м. жилых помещений (квартир). Следовательно, общество завысило себестоимость (в том числе, НДС) нежилых помещений и машиномест, рассчитав стоимость 1 кв.м. квартир, машиномест и нежилых помещений одинаково. Следовательно, организацией необоснованно завышена сумма налога, принятая к вычету относительно данных объектов.

Однако такой вывод инспекции в нарушении ст. 65 АПК РФ документально не подтвержден и является ошибочным.

Себестоимость 1 кв.м площади построенного объекта МЖК "Каскад" одинакова, поскольку квартиры передаются без межкомнатных перегородок, без производства отделочных работ, без выполнения выравнивающих стяжек под устройство чистых полов, без поставки и установки электрических плит и пр. Стоимость бетонных панелей одинакова как в жилых, так и нежилых помещениях.

При завершении строительства были произведены обмеры БТИ, определена общая площадь объекта, и так как бухгалтерский учет капитальных вложений велся котловым методом, то для определения стоимости конкретно квартир, машиномест и нежилых помещений была рассчитана стоимость 1 кв.м. построенного объекта с учетом стоимости площадей общего пользования (лестничные марши, бойлерные, и т.п.).

Как следует из предоставленного в адрес инспекции расчета, затраты, сгруппированные на счете 08.3 "Строительство", распределены между участниками долевого строительства и заявителем пропорционально принадлежащей им площади с учетом стоимости 1 кв.м.

Входящий НДС по строительству МЖК "Каскад", сформированный на счете 19.1 "НДС по объектам ОС", учтен в стоимости помещений и передан участникам долевого строительства, перенесен на счет 08.3 "Строительство" и учтен в стоимости собственных жилых помещений, предназначенных для продажи, и должен быть принят к вычету по собственным нежилым помещениям и машиноместам, предназначенным для продажи или сдачи в аренду, в доле, приходящейся на 1 кв.м. площади.

В инспекцию предоставлено 3 расчета по строительству. Первый расчет составлен при завершении строительства (разрешение на ввод объекта в эксплуатацию получено обществом в июне 2008 г.) и при составлении баланса по состоянию на 30.06.2008. Затем, в 3 квартале 2008 г., дополнительно были учтены затраты и НДС по Договору от 17.01.2007 N 088 с ОАО "Москапстрой". Учитывая, что передача объектов участникам долевого строительства уже состоялась, затраты и НДС, приходящиеся на долю переданных площадей учтены на счете 91.2 как прочие расходы, а приходящиеся на долю заявителя отнесены на счета 08.3 и 19.1. Второй расчет касается распределения затрат и НДС по договору с ОАО "Москапстрой". Третий расчет объединяет данные первого и второго расчетов.

В результате произведенных расчетов НДС, который приходится на нежилые помещения и машиноместа, принадлежащие обществу, и подлежит вычету, составил 198 314 807,44 руб. или 16,66% от общей суммы НДС (1 190 472 268,50 руб.).

Согласно учетной политике заявителя моментом признания вычета по НДС по собственным нежилым помещениям и машиноместам является дата признания права собственности. Только после подписания правительством г. Москвы в октябре 2010 г. акта о результатах реализации инвестиционного контракта ЗАО "ТВЛ-ЭЛГАД ИНВЕСТ" смогло начать процесс оформления в собственность помещений. В 4 квартале 2010 г. к вычету был принят НДС по оформленным в этом периоде в собственность нежилым помещениям и машиноместам.

Заявителем соблюден специальный (пропорциональный) порядок распределения строительного НДС на стадии окончания строительства на 1 кв.м., поскольку пропорция распределения НДС согласно п. 4 ст. 170 НК РФ определяется реализацией, которая начинается только после окончания строительства.

Таким образом, решение инспекции о признании НДС по расходам в момент принятия на учет товарно-материальных ценностей, основных средств, нематериальных активов в рассматриваемом случае является ошибочным.

Ссылка инспекции на определение ВАС РФ от 25.08.2011 N ВАС -11184/11 является необоснованной, поскольку в указанном деле судом рассматривались иные, не схожие с данным делом, фактические обстоятельства.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что неотражение поставщиком в книге продаж счета-фактуры, выставленного заявителю, не является основанием для отказа в применении налогового вычета. Оспариваемыми решениями заявителю отказано в налоговом вычете по НДС в размере 163 161, 18 руб. по счетам-фактурам ООО "Архитектурная мастерская М 19", указанным в книге покупок общества за N 6-13 (т. 7, л.д. 15-48).

Отказ в налоговом вычете мотивирован инспекцией ссылкой на непроявление должной осмотрительности и неотражением ООО "Архитектурная мастерская М 19" в своей книге продаж выставленных заявителю счетов-фактур.

В апелляционной жалобе инспекция указывает на то, что вывод суда о правомерности и документальной подтвержденности налогового вычета по указанным счетам-фактурам не соответствует фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам. При этом вывода суда о том, что заявителем была проявлена должная осмотрительность в отношении ООО "Архитектурная мастерская М 19", инспекцией не оспаривается.

Указанный довод апелляционной жалобы является необоснованным.

Материалами дела установлено, что в целях исполнения инвестиционного контракта заявителем в качестве инвестора был заключен 3-х сторонний договор от 20.01.2003 N 23 с ООО "Архитектурная мастерская М 19" (исполнитель) и ЗАО "Констэл" (заказчик) (т. 2, л.д. 90-94). Предметом договора являлись работы по разработке стадии "проект" строительства многофункционального жилого комплекса по адресу: набережная Академика Туполева, вл. 15.

При этом, согласно преамбуле договора ЗАО "Констэл" действует от имени и за счет заявителя в соответствии с ранее заключенным агентским договором от 10.07.2002 N 01/7/ТУ. Таким образом, в силу п. 1 ст. 1005 ГК РФ право собственности на приобретенные по указанному договору работы возникло у заявителя (покупатель).

Судом первой инстанции правильно установлено, что факт выполнения данного договора, а также документальная подтвержденность обществом суммы заявляемого налогового вычета по НДС инспекцией не оспаривается.

В целях подтверждения права на налоговый вычет в материалы дела обществом представлены акты сдачи-приемки проектной документации N 1-7, подписанные сторонами по договору (т. 5, л.д. 2-9) и счета-фактуры ООО "Архитектурная мастерская М 19" (т. 5, л.д. 10-17). В графах "продавец" и "грузоотправитель" счетов-фактур указано ООО "Архитектурная мастерская М 19", в графе "грузополучатель" - ЗАО "Констэл", а в графе "покупатель" - заявитель, который в соответствии с договором осуществлял оплату проектных работ.

Таким образом, представленные документы, в том числе и счета-фактуры подтверждают приобретение заявителем работ по договору с ООО "Архитектурная мастерская М 19", содержат полные и достоверные сведения в отношении удостоверяемой хозяйственной операций и ее участников. Претензий к комплектности, содержанию, оформлению счетов-фактур, их подлинности инспекцией не предъявлено.

Тем самым заявителем выполнены требования ст. 171-172, 169 НК РФ для применения налогового вычета по НДС: работы приняты к учету, заявитель располагает счетами-фактурами, оформленными в соответствии со ст. 169 НК РФ.

Судом первой инстанции правильно указано, что ссылки инспекции на положения ст. 169 и ст. 171-172 НК РФ в качестве обоснования отказа в применении налогового вычета в рассматриваем случае являются несостоятельными. Согласно ст. 172 НК РФ книга продаж контрагента налогоплательщика не предусмотрена в качестве документа, подтверждающего право на налоговый вычет. Право заявителя на вычет сумм НДС, уплаченных ООО "Архитектурная мастерская М 19", основано на положениях ст.ст. 169, 171-172 НК РФ и не зависит от отражения/регистрации поставщиком работ выставленного заявителю счета-фактуры в книге продаж.

Суд также обоснованно указал на то, что при установлении деловых взаимоотношений с ООО "Архитектурная мастерская М 19" заявителем проявлена должная осмотрительность: истребован комплект документов, подтверждающий правоспособность данной организации (т. 5, л.д. 81-103).

По смыслу положений п. 7 ст. 3 НК РФ, а также п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 в сфере налоговых отношений действует презумпция проявления должной осмотрительности. Налогоплательщик, проявивший должную осмотрительность, не несет ответственности за действия своих контрагентов, в частности, за незначительные ошибки/неточности в их бухгалтерском и налоговом учете.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что отказ инспекции в подтверждении налогового вычета по договору с ООО "Архитектурная мастерская М 19" необоснован.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием для отмены принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено.

Решение суда законно и обосновано.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.02.2012 по делу N А40-134819/11-99-576 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

Л.Г. Яковлева Е.А. Солопова