Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2012 г. N 05АП-3635/12

г. Владивосток

24 мая 2012 г.

Дело N А51-21532/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 22 мая 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 мая 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова

судей С.В. Шевченко, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Лукониной

при участии:

от истца: Большунова А.С. (ведущий юрисконсульт по доверенности N 154 от 10.01.2012)

от ответчика: Лебедева Т.Г. (по доверенности N 16 от 13.01.2012)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "Дальневосточная горно-строительная компания"

апелляционное производство N 05АП-3635/2012

на решение от 19.03.2012

судьи С.Н. Шклярова

по делу N А51-21532/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску Федерального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства" (ОГРН 10828538003800, ИНН 2538119960)

к обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная горно-строительная компания" (ОГРН 1022501904897, ИНН 2538059125)

о взыскании 6 129 691 рубля 89 копеек

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов дорожного хозяйства г.Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе Федерального дорожного агентства" (далее по тексту - ФКУ ДСД "Владивосток") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дальневосточная горно-строительная компания" (далее по тексту - ООО "ДВГСК") о взыскании штрафных санкций по государственному контракту N 130 от 13.08.2010 в размере 6 129 691 рублей 89 копеек (с учетом уточнения исковых требований, заявленного истцом и удовлетворенного судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 19.03.2012 исковые требования удовлетворены частично. Суд признал обоснованным требование истца о взыскании с ответчика 6 129 691 рублей 89 копеек неустойки, однако счет возможным снизить ее размер до 1 225 938 рублей 10 копеек, применив положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном исследовании фактических обстоятельств дела, а потому подлежащим отмене, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой (с учетом письменных дополнений к ней).

Из доводов ответчика следует, что отсутствуют основания для привлечения его к ответственности и для применения штрафных санкций. Полагает, что сроки выполнения работ им не нарушены, поскольку при определении просрочки выполнения работ необходимо руководствоваться приложением N 1 к контракту, которым установлены сроки выполнения работ по объекту, а не приложением N 13 и дополнительным соглашением N3 к контракту. Приводит доводы о ничтожности дополнительного соглашения N3 от 21.07.2011 в части пунктов 1.4, 2 к контракту N130 от 13.08.2010, ссылаясь на то, что в соответствии с нормами Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" изменение условий ответственности подрядчика не допускается, тогда как путем подписания дополнительного соглашения N3 фактически изменены условия ответственности подрядчика.

В заседании арбитражного суда апелляционной судом заслушаны пояснения представителей лиц, участвующих в деле. Представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы и письменных дополнений к ней в полном объеме. В устных пояснениях представитель истца выразил несогласие с изложенными в ней доводами, считает обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Заслушав пояснения представителей сторон, исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены оспариваемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

13.08.2010 на основании протокола заседания аукционной комиссией N 29 от 29.07.10 между ФГУ ДСД "Владивосток" (заказчик) и ООО "ДВГСК" (подрядчик) заключен государственный контракт N 130, по условиям которого в целях реализации Федеральной целевой программы "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года", утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.1996 N 480, подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению дорожных работ в качестве генерального подрядчика по реконструкции (далее работы) автомобильной дороги аэропорт Кневичи - станция Санаторная на участке автомобильной дороги М-60 "Уссури" Хабаровск - Владивосток на участке км 750 - км 752 (далее объект) в соответствии с проектом, утвержденным распоряжением Федерального дорожного агентства, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

По условиям п. 5.1 календарные сроки выполнения работ по объекту и сроки завершения отдельных видов работ определяются календарным графиком производства работ по объекту (приложение N 1) и календарными графиками производства работ на соответствующий финансовый год. Начало выполнения работ - с начала заключения контракта, окончание выполнения работ - 25 августа 2011 года.

Согласно дополнительному соглашению N 2 от 01.01.2011 истец и ответчик изложили в новой редакции Приложение N 1 "Календарный график производства работ по объекту" и дополнили раздел 20 контракта Приложением N 13, устанавливающим сроки выполнения отдельных этапов работ.

В соответствии с данным графиком (приложение N 13) работы должны быть выполнены в следующие сроки: Переустройство сетей связи, переустройство КЛ и ВЛ - с 01.01.11 по 30.03.11; переустройство сетей водоснабжения и канализации - с 01.01.11 по 30.04.11; устройство земляного полотна. 2.1.01 Обыкновенные грунты (стесненные условия) - с 01.01.11 по 30.04.11; скальный грунт (по одной полосе) - с 01.03.11 по 30.04.11; дорожная одежда. 2.2.10 Устройство водоотвода из железобетонных лотков в стесненных условиях - с 01.02.11 по 30.04.11; искусственные сооружения. 2.3.02 Строительство круглой железобетонной трубы диаметром 1,5 м на ПК176+51 (стесненные условия) с 13.01.11 по 30.04.11; устройство пешеходного мостика на ПК179+88 (стесненные условия) с 01.04.11 по 30.04.11.

С учетом указанных изменений стороны в дополнительном соглашении N 3 от 21.07.2011 изложили п. 11.4.4 контракта в следующей редакции: нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных Календарным графиком выполнения работ по объекту на соответствующий финансовый год, - пеню в размере 1/10 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки. Действие указанного условия распространяется на правоотношения сторон с момента заключения контракта (п. 2 Дополнительного соглашения N 3 от 21.07.2011).

Поскольку при выполнении работ по указанному контракту ответчик допустил просрочку исполнения отдельных этапов работ, в связи с чем, истец на основании п.11.4.4 государственного контракта начислил неустойку в общей сумме 6 129 691 рубль 89 копеек, в том числе 835 386 рублей 68 копеек за период с 06.05.11 по 07.06.11 по разделу "Переустройство сетей связи, переустройство КЛ и ВЛ"; 118 760 рублей 26 копеек по разделу "Переустройство сетей водоснабжения и канализации"; 733 947 рублей 85 копеек по разделу "Обыкновенные грунты (стесненные условия)"; 1 808 715 рублей 44 копейки по разделу "Обыкновенные грунты (стесненные условия). Скальный грунт (по одной полосе)"; 1 996 041 рубль 81 копейка по разделу "Дорожная одежда. 2.2.10 Устройство водоотвода из железобетонных лотков в стесненных условиях"; 621 533 рубля 33 копейки по разделу "Искусственные сооружения. 2.3.02 Строительство круглой железобетонной трубы диаметром 1,5 м на ПК176+51 (стесненные условия); 15 306 рублей по разделу "Устройство пешеходного мостика на ПК179+88 (стесненные условия)".

24.06.11 истец в адрес ответчика направил претензию N 1650 с требованием оплатить штрафные санкции за нарушение сроков выполнения работ, которая оставлена ответчиком без удовлетворения. Поскольку данное требование ответчик не исполнил, истец обратился с настоящим иском в суд.

В соответствие с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

Поскольку ответчик допустил просрочку отдельных этапов работ, истец обоснованно предъявил требование о взыскании неустойки на основании п. 11.4.4 контракта в редакции изменений, внесенных дополнительным соглашением N 3 от 21.07.2011.

В соответствии со статьей 401 (п. 1) Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 11 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что подрядчик освобождается от уплаты неустойки, если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Ответчик не представил доказательств принятия всех мер для надлежащего исполнения обязательств, при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. Основания для освобождения ответчика от оплаты неустойки по смыслу статей 401, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Вместе с тем, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что сумма неустойки, предъявленная к взысканию, несоразмерна последствиям нарушения обязательства со стороны ответчика. В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 42 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 если подлежащая уплате неустойка явна несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд по ходатайству ответчика, вправе уменьшить неустойку.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 установлена практика применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации: если лицо, участвующее в деле, не ходатайствовало о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе.

Из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции заявлял ходатайство о снижении суммы неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательств.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14 июля 1997 года N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", критериями для установления несоразмерности в том числе могут быть чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств. Кроме того, неустойка, как и любая другая мера гражданско-правовой ответственности, носит компенсационный характер и не может служить источником обогащения лица, требующего ее уплаты.

Вместе с тем, исходя из правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.01.2011 N 11680/10 и Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательств Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соразмерна с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность должна быть очевидной.

При рассмотрении вопроса об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд установил, что предусмотренный государственным контрактом N 130 от 13.08.2010 размер неустойки (1/10 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки) в несколько раз превышает размер неустойки, установленный положениями п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", и составляет фактически 297% годовых. В связи с чем суд признает обоснованной правовую позицию суда первой инстанции о несоразмерности штрафной санкции последствиям нарушения обязательства, и признает размер неустойки чрезмерно высоким.

Принимая во внимание компенсационный характер неустойки, отсутствие доказательств причинения убытков истцу просрочкой, суд первой инстанции на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно уменьшил размер неустойки до размера, установленного Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". В связи с чем сумма подлежащей взысканию неустойки составила 1 225 938 рублей 10 копеек.

При этом доводы ответчика о несоразмерности уже сниженной судом суммы неустойки являются несостоятельными, а потому отклоняются апелляционной коллегией, поскольку произвольное и необоснованное уменьшение неустойки судами с экономической точки зрения позволяет должнику получить доступ к финансированию за счет другого лица на нерыночных условиях, что в целом может стимулировать недобросовестных должников к неплатежам и вызывать крайне негативные макроэкономические последствия. Никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что сроки выполнения работ не нарушены, при определении просрочки выполнения работ необходимо руководствоваться приложением N 1 к контракту, которым установлены сроки выполнения работ по объекту, а не приложением N 13 и дополнительным соглашением N3 к контракту, аналогичны его возражениям, заявленным при рассмотрении дела в суде первой инстанции. Указанные доводы получили надлежащую правовую оценка суда первой инстанции и были им правомерно отклонены по следующим основаниям.

Пунктом 11.4.4 государственного контракта сторонами установлена ответственность за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком производства работ по объекту в виде пени в размере 1/10 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Дополнительным соглашением N 2, стороны установили новый "календарный график производства работ по объекту". Раздел 20 государственного контракта N 130 стороны дополнили приложением N 13 "календарный график производства работ по объекту на 2011 год" (в редакции согласно приложению к настоящему дополнительному соглашению). Стороны предусмотрели, что дополнительное соглашение N 2 вступает в силу со дня подписания и действует в течение всего срока действия контракта.

Пунктом 11.4.4 контракта (без учета дополнительного соглашения N 3) установлена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных календарным графиком производства работ по объекту (Приложение N 1) в виде уплаты пени в размере 1/10 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

В пункте 1.4 дополнительного соглашения N 3 от 21.07.2011 к контракту стороны с учетом устранения несоответствия Приложения N 1 требованиям пункта 5.1 контракта, внесли уточнения в порядок расчета штрафных санкций за нарушение сроков выполнения подрядчиком обязательства, без изменения в целом условий ответственности.

Пунктом 2 дополнительного соглашения N 3 определено распространение условий дополнительного соглашения на отношения сторон с момента заключения контракта, что не противоречит требованиям действующего законодательства.

Пунктом 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключение договора, понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством. Согласно пункту 4 названной статьи условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Определяя действительную волю сторон в отношении начисления штрафных санкций за нарушения сроков отдельных видов работ по реконструкции аэропорт Кневичи - станция Санаторная на участке автомобильной дороги М-60 "Уссури" Хабаровск - Владивосток на участке км 750 - км 752 за 2010 год, предусмотренных календарным графиком производства работ по объекту на соответствующий финансовый год в размере 1/10, действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, суд из буквального толкования положений дополнительного соглашения N 3 от 21.07.11 в порядке статьи 431 ГК РФ, установил, что указанным документом стороны согласовали порядок определения расчета штрафных санкций за нарушение сроков выполнения подрядчиком обязательства, без изменения в целом условий ответственности, определив его в качестве неотъемлемой части контракта и распространив его действие на весь срок действия контракта.

В силу пункта 1 статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения.

Таким образом, подписав дополнительное соглашение N 3 с учетом вышеуказанных изменений, истец выразил свое согласие со всеми закрепленными в нем условиями.

В связи с чем, доводы ответчика о ничтожности дополнительного соглашения N 3 от 21.07.2011 в части пунктов 1.4, 2 к контракту N 130 от 13.08.2010 также являются несостоятельными.

Кроме того, судом принято во внимание, что при рассмотрении дела N А51-9832/2011 Арбитражным судом Приморского края дана оценка доводам ООО "Дальневосточная горно-строительная компания" о ничтожности дополнительного соглашения N3 от 21.07.2011 в части пунктов 1.4, 2 к контракту N130 от 13.08.2010 и таковые отклонены. Поскольку решение суда от 02.09.11 по делу N А51-9832/2011 оставлено без изменения Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 04.12.11, указанное обстоятельство в силу части 1 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не нуждается в повторном доказывании.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции в части снижения неустойки до указанной суммы сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционных жалоб сторон отсутствуют.

Поскольку данное постановление принято не в пользу заявителя апелляционной жалобы, то согласно статьям 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные ответчиком, возлагаются на него же.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 19.03.2012 по делу N А51-21532/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

С.В. Шевченко К.П. Засорин