Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 октября 2007 г. N КА-А40/6242-07-П Удовлетворяя требование о признании незаконным бездействия налогового органа, выразившегося в непринятии решения о зачете, суд исходил из того, что в результате подачи обществом уточненной налоговой декларации у заявителя образовалась переплата по налогу на прибыль (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 15 октября 2007 г. N КА-А40/6242-07-П
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 8 октября 2007 г.

Открытое акционерное общество "Пермская ГРЭС", в н.в. - Открытое акционерное общество "Первая генерирующая компания оптового рынка электроэнергии (ОАО "ОГК-1") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным бездействия Межрегиональной инспекции ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 4, выразившегося в непринятии решения о зачете, а также об обязании принять решение о зачете и признать недействительным решение от 16 мая 2005 года N 58.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 9 ноября 2006 года заявленные требования удовлетворены. Дело рассматривалось с учетом указаний постановления ФАС МО от 23 июня 2006 года (том 11, л.д. 78).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2007 года решение суда отменено, с учетом определения от 29 мая 2007 года, в заявленных требованиях отказано.

Законность и обоснованность судебного акта апелляционной инстанции проверены в порядке статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с кассационной жалобой Общества.

Отзыв представлен на кассационную жалобу в форме объяснений, которые приобщены к материалам дела.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела, выслушав представителей сторон, полагает, что постановление от 6 апреля 2007 года подлежит отмене по следующим обстоятельствам, а решение от 9 ноября 2006 года подлежит оставлению в силе.

При отказе в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходил из норм статей 88, 40, 78, 247, 271 Налогового кодекса Российской Федерации применительно к конкретным фактическим обстоятельствам налогового спора относительно возможности установить по конкретному договору фактическое количество переданной электроэнергии и установить применённый тариф за единицу продукции с учетом нормативного регулирования функционирования Федерального оптового рынка электрической энергии - ФОРЭМ. При этом суд апелляционной инстанции учел нормы постановлений Правительства Российской Федерации от 12 июля 1996 года N 793 и от 2 апреля 2002 года N 226 для тарифного регулирования в области электроэнергетики и для устранения тарифного небаланса (стр. 5-7 постановления апелляционной инстанции).

При отмене судебного акта Девятого арбитражного апелляционного суда кассационная инстанция исходит из сложившейся судебно-арбитражной практики и недоказанности налоговым органом бездействия, выразившегося в непринятии решения о зачете, и недоказанности действия по вынесению решения от 16 мая 2005 года N 58, согласно которому налогоплательщику доначислены суммы налогов за 2002 года, увеличена сумма доходов от реализации, указанная по строке 020 приложения к листу 02 Декларации по налогу на прибыль за 2002 год и отказано в привлечении к ответственности (том 2, л.д. 50-54).

При этом суд кассационной инстанции учел норму пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного акта закону, а также обстоятельств принятия оспариваемого акта возлагается на Инспекцию.

Поддерживая выводы решения Арбитражного суда г. Москвы от 9 ноября 2006 года, суд кассационной инстанции принял во внимание, что нарушений со стороны налогоплательщика норм статей 271, 272, 265 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2002 год налоговый орган не выявил. Подача уточнённой налоговой декларации с увеличением убытка по итогам хозяйственной деятельности 2002 года вызвана непоступлением выручки за реализованную электроэнергию на оптовый рынок вследствие установления государственными органами различных тарифов на электроэнергию для поставщика и покупателей.

Условия трехсторонних договоров, заключенных Открытым акционерным обществом, оценены Арбитражным судом г. Москвы с учетом положений статьи 5 Федерального закона от 14 апреля 1995 года N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию" (стр. 11-12 решение суда).

Ошибочно начисленная дебиторская задолженность в результате разницы цен поставщика и фактических цен реализации потребителю (небаланса ФОРЭМ) не является объектом обложения налогом на прибыль и не порождает обязанности по исчислению налога на прибыль с дебиторской задолженности, указанной в конкретном настоящем споре (стр. 13 решения суда).

Данные выводы суда не противоречат положению пункта 2 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающего право налогоплательщика корректировать налогооблагаемую базу по налогу на прибыль на убытки, в том числе в виде сумм безнадежных долгов.

Кроме того, суд кассационной инстанции принял во внимание позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Определения от 14 сентября 2007 года N 9800/07, в Определения от 26 сентября 2007 года N 9820/07 и в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 апреля 2007 года N КА-А40/1228-07, указанные Определения и постановление приобщены к материалам дела согласно определению ФАС МО от 8 октября 2007 года.

Вопрос о зачёте решён Арбитражным судом г. Москвы в порядке норм статьи 78 Налогового кодекса Российской Федерации "Зачёт или возврат излишне уплаченной суммы налога, сбора, а также пени" с учетом норм Закона Российской Федерации "О налоге на прибыль предприятий и организаций" (стр. 20-21 решения суда). Оснований для переоценки нет.

Согласно статье 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить судебный акт лишь в случае, когда такой судебный акт содержит выводы, не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, установленным арбитражным судом, и имеющимся в деле доказательствам, а также, если он принят с нарушением либо неправильным применением норм материального или процессуального права.

При проверке принятого по делу постановления Федеральный арбитражный суд Московского округа установил наличие оснований для отмены судебного акта в связи с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, имеющейся судебно-арбитражной практикой и с учетом конкретных обстоятельств налогового спора.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 апреля 2007 года по делу Арбитражного суда г. Москвы N А40-15692/05-114-114 отменить.

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 9 ноября 2006 года по делу N А40-15692/05-114-114 оставить в силе.