Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 26 сентября 2007 г. N КА-А40/9597-07 Отказывая во взыскании с ответчика налога и штрафа, суд исходил из того, что представленные налогоплательщиком документы свидетельствуют о ведении раздельного учета и позволяют определить, какой товар реализован, установить ставку НДС, подлежащую применению, налоговым органом не доказана правомерность начисления НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 26 сентября 2007 г. N КА-А40/9597-07
(извлечение)

ГАРАНТ:

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2007 г.

Инспекция Федеральной налоговой службы N 35 по г. Москве (далее - налоговый орган, инспекция) обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о взыскании с индивидуального предпринимателя К. налогов, пени и налоговых санкций в размере 489405,39 руб., начисленных налоговым органом в соответствии с решением N 9021 от 08.06.2006 г.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16 марта 2007 год, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 25 июня 2007 года заявленные требования удовлетворены частично. Суд взыскал с предпринимателя налоговые санкции по п. 1 ст. 119 НК РФ по налогу с продаж в размере 148,45 руб., по ст. 123 НК РФ по НДС, подлежащие перечислению в качестве налогового агента в размере 3903 руб., по п. 1 ст. 122 НК РФ по налогу на доходы физических лиц - 1165,60 руб. за 2003 и 2004 гг., по ЕСН в федеральный бюджет - 860,69 руб., по ЕСН в ФФОМС - 18 руб., по ЕСН - в ТФОМС - 304,80 руб. за 2003 и 2004 гг.; пени по налогу на доходы физических лиц в раз мере 1567,75 руб., ЕСН в федеральный бюджет в сумме 1209,06 руб., ЕСН в ФФОМС 25,271 руб., ЕСН в ТФОМС 428,24 руб. В остальной части в удовлетворении требований было отказано.

Инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, просит отменить судебные акты в части отказа в удовлетворении заявленных требований. При этом указывает на то, что предпринимателем не доказано ведение раздельного учета операций, облагаемых по разным ставкам налогом с продаж, налогом на добавленную стоимость, суды неправомерно пришли к выводу о том, что не доказан состав правонарушения по п. 2 статьи 119 НК РФ. Кроме того, указывает на то, что суды неправомерно не учли ходатайство Инспекции об увеличении исковых требований.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы кассационной жалобы.

Предприниматель, извещенный о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, не явился. В силу пункта 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса РФ жалобы рассматривается без его участия.

Законность и обоснованность принятых судебных актов проверены судом кассационной инстанции в порядке, установленном статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса РФ по доводам, изложенным в кассационной жалобе.

Как установлено судами, по результатам выездной налоговой проверки, на основании акта от 05.06.2006 г. Инспекцией принято решение N 9021 от 08.06.06 г.

На основании данного решения Инспекцией было направлено в адрес предпринимателя требование об уплате налогов, пени и штрафа, которое исполнено в добровольном порядке не было, в связи с чем Инспекция обратилась с заявлением в суд.

Рассматривая заявление Инспекции и отказывая в удовлетворении заявленных требований в части, суды правомерно исходили из нижеследующего.

В соответствии с п. 2 ст. 350 НК РФ налогоплательщики, осуществляющие операции, подлежащие налогообложению и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения), обязаны вести раздельный учет таких операций.

В соответствии с п. 1 ст. 350 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) операции по реализации физическими лицами следующих товаров (работ, услуг): хлеба и хлебобулочных изделий, молока и молокопродуктов, масла растительного, маргарина, муки, яйца птицы, круп, сахара, соли, картофеля, продуктов детского и диабетического питания.

Согласно ст. 164 НК РФ налогообложение производится поставке 10% при реализации молока и молокопродуктов, хлеба и хлебобулочных изделий (включая сдобные, сухарные и бараночные изделия), мяса и мясопродуктов (за исключением деликатесных: вырезки, телятины, языков, колбасных изделий - сырокопченных в/с, копченостей из свинины, баранины, говядины, телятины, мяса птицы-балыка, карбонада, шейки, окорока, пастромы, филея; свинины и говядины запеченных; консервов - ветчин, бекона, карбонада и языка заливного).

Судами исследованы и оценены представленные ответчиком первичные документы: книги покупок, книги продаж за 2003, 2004 г.г., накладные, счета-фактуры, из которых усматривается, что предприниматель осуществляет торговую деятельность хлебом и хлебобулочными изделиями, молочными продуктами, колбасными изделиями.

Данные документы позволяют установить виды товаров, которые подлежали реализации по различным налоговым ставкам. При этом суды правомерно приняли во внимание доводы налогоплательщика о невозможности представления вышеуказанных документов в налоговый орган в связи с их изъятием сотрудниками УВД. Указанный довод налоговым органом не опровергнут.

При таких обстоятельствах суды правильно пришли к выводу о том, что Инспекцией не доказана правомерность начисления налога на добавленную стоимость и налога с продаж в проверяемом периоде, а соответственно пени за неуплату налогов и штрафа по п. 1 статьи 122 НК РФ.

Доводы кассационной жалобы не могут быть приняты во внимание, поскольку Инспекция не привела норм права регулирующих порядок ведения раздельного учета в целях применения различных ставок налогообложения и нарушенных предпринимателем. Суды, исследовав документы налогоплательщика, пришли к выводу, что они свидетельствуют о ведении раздельного учета и позволяют определить, какой товар реализован, установить ставку налога, подлежавшую применению.

Выводы судов о том, что санкции по пункту 2 статьи 119 НК РФ по НДС И ЕСН не подлежат взысканию, также является обоснованным и соответствующим обстоятельствам дела, поскольку суды правильно исходили из недоказанности расчета налоговой инспекции и несоответствии расчета требованиям пункта 2 статьи 119 НК РФ.

Довод жалобы о том, что суды не учли ходатайство об увеличении заявленных требований в части пени по НДС в сумме 5564 руб. 08 коп. не может быть принят во внимание.

Как следует из ходатайства Инспекции об увеличении требования, налоговый орган просил дополнительно взыскать пени в связи с допущенной при вынесении решения инспекции арифметической ошибки. С учетом данных обстоятельств, у судов не имелось оснований удовлетворять и рассматривать ходатайство об увеличении заявленных требований, поскольку ни в решении Инспекции, ни в требования об уплате налогов, пени и штрафа данная сумма пени не указывалась.

Выводы судов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам соответствуют.

Нормы процессуального права, несоблюдение которых является основанием для отмены решения, постановления в соответствии с частью 4 статьи 288 АПК РФ, не нарушены.

Руководствуясь ст.ст. 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановил:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2007 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.06.2007 г. N 09АП-6089/2007-АК по делу N А40-69656/06-116-354 оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.