Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28 мая 2012 г. N 02АП-2692/12

г. Киров

28 мая 2012 г.

Дело N А82-10992/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Хоровой Т.В.,

судей Кононова П.И., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Каранкевич А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителей заявителя: Коренного О.В., действующего на основании доверенности от 21.05.2012, Шумилова А.С., действующего на основании доверенности от 21.05.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройкомдизайн"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.03.2012 по делу N А82-10992/2011, принятое судом в составе судьи Коробовой Н.Н.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Стройкомдизайн" (ИНН: 7627025825, ОГРН: 1047602201085)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ярославской области (ИНН: 7604016101, ОГРН: 1047600432000),

о признании недействительным решения от 30.06.2011,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройкомдизайн" (далее - Общество, налогоплательщик) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ярославской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ярославской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 30.06.2011.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 12.03.2012 требования Общества были удовлетворены частично. Решение Инспекции признано недействительным в части:

- доначисления налога на прибыль за 2008 в сумме, превышающей 5520 478 руб.,

- доначисления налога на прибыль за 2009 в сумме, составляющей 957 579 руб.,

- доначисления налога на добавленную стоимость за 1-4 кварталы 2008 в сумме 269 691 руб., за 1-4 кварталы 2009 в сумме 769 926 руб.,

- пеней и штрафов за неполную уплату налогов в соответствующих суммах.

В удовлетворении остальной части заявленных требований налогоплательщику отказано.

Общество с принятым решением суда в части отказа в удовлетворении его требований не согласилось и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда в соответствующей части отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей позиции по жалобе Общество обращает внимание суда апелляционной инстанции на следующие обстоятельства:

1) суд первой инстанции неправомерно поддержал позицию Инспекции об использовании Обществом в своей деятельности схемы минимизации налогов путем сдачи в аренду нежилых помещений с участием конечных арендаторов, т.к. сделанные налоговым органом выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам финансово-хозяйственной деятельности Общества и противоречат положениям налогового законодательства. Договоры фактически исполнялись всеми сторонами, арендная плата учитывалась соответствующим образом, с данных сумм были уплачены необходимые налоги. При заключении договоров Общество не ставило перед собой цель минимизации налогообложения. Вменяемая Обществу взаимозависимость с участниками спорных сделок Инспекцией также не доказана. Существование Группы Компаний "Ташир" не является доказательством взаимозависимости и согласованности действий Общества и его контрагентов.

2) Общество считает также, что Инспекцией неверно была применена статья 40 НК РФ, однако судом первой инстанции оценки такому факту дано не было. Кроме того, метод последующей реализации также применен налоговым органом с нарушением положений Налогового кодекса Российской Федерации.

3) Общество выражает несогласие с размером арендной платы, которая была взята Инспекцией для определения его налоговых обязательств, и указывает, что оно являлось предприятием, которое сдавало помещения в аренду оптом, поэтому в договорах аренды и в договорах субаренды (с конечными арендаторами) условия о предмете договоров и сроках платежей существенно отличаются.

В подтверждение своей позиции по жалобе налогоплательщик ссылается также на судебную практику.

Таким образом, Общество считает, что в обжалуемой им части решение суда первой инстанции подлежит отмене, поскольку принято с нарушением норм материального права, а выводы, сделанные судом, не соответствуют фактическим обстоятельствам деятельности налогоплательщика. Кроме того, судом первой инстанции при рассмотрении дела неполно исследованы доказательства, представленные налогоплательщиком в материалы дела.

Инспекция представила отзыв на жалобу, в котором против доводов Общества возражает, просит решение суда оставить без изменения.

Подробно позиции сторон изложены в жалобе и в отзыве на жалобу.

В судебном заседании представители Общества поддержали свою позицию по рассматриваемому спору.

Налоговый орган явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей Инспекции.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка, по результатам которой составлен акт N 06-17/01/23 от 03.06.2011.

30.06.2011 Инспекцией вынесено решение N 06-17/23 о привлечении Общества к ответственности.

Налогоплательщик с решением Инспекции не согласился и обжаловал его в УФНС России по Ярославской области.

Решением вышестоящего налогового органа от 29.08.2011 N 324 жалоба Общества была удовлетворена в части принятия к расходам и налоговым вычетам сумм, составляющих стоимость агентского вознаграждения и клининговых услуг. Таким образом, суммы доначисленных налогов с учетом решения по жалобе составили:

- 6 124 727 руб. - налог на прибыль за 2008,

- 957 579руб. - налог на прибыль за 2009,

- налог на добавленную стоимость за 1-4 квартал 2009 и за 1-4 квартал 2008 оставлен без изменений.

Общество с решением Инспекции не согласилось и обратилось с заявлением в суд.

Арбитражный суд Ярославской области, руководствуясь статьями 146, 247, 249 Налогового кодекса Российской Федерации, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, признал правильной позицию налогового органа о наличии в деятельности Общества схемы взаимоотношений с его контрагентами, целью которой было неправомерное уменьшение налоговых обязательств по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость.

При этом по результатам рассмотрения дела суд первой инстанции частично удовлетворил требования Общества, признав необходимым учитывать для целей определения конкретных налоговых обязательств налогоплательщика как его реальные доходы от сдачи помещений в субаренду, так и связанные с их получением расходы по содержанию торгового центра.

Второй арбитражный апелляционный суд, изучив доводы жалобы, отзыв на жалобу, заслушав в судебном заседании представителей Общества, исследовав материалы дела, не нашел оснований для отмены или изменения решения суда в об жалуемой части исходя из нижеследующего.

На основании статьи 246 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) Общество признается плательщиком налога на прибыль.

Статьей 247 НК РФ определено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со статьей 143 НК РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость (далее - НДС).

Пунктом 1 статьи 146 НК РФ установлено, что объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признаются, в частности, операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе (статья 39 НК РФ).

Налоговая база в силу пункта 1 статьи 154 НК РФ определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 40 НК РФ, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 НК РФ, если иное не предусмотрено настоящей статьей, то для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктом 2 статьи 40 НК РФ предусмотрено право налоговых органов при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов проверять правильность применения цен по сделкам лишь в следующих случаях:

1) между взаимозависимыми лицами;

2) по товарообменным (бартерным) операциям;

3) при совершении внешнеторговых сделок;

4) при отклонении более чем на 20% в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

В случаях, предусмотренных в пункте 2 статьи 40 НК РФ, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были бы оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги (пункт 3 статьи 40 НК РФ).

Пунктом 9 статьи 40 НК РФ установлено, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены. При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями, либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

Согласно пункту 10 статьи 40 НК РФ при отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

При определении и признании рыночной цены товара, работы или услуги используются официальные источники информации о рыночных ценах на товары, работы или услуги и биржевых котировках (пункт 11 статьи 40 НК РФ).

Понятие взаимозависимых лиц для целей налогообложения и основания, по которым лица могут быть признаны взаимозависимыми, дано в статье 20 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 20 НК РФ, взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Также в пункте 1 статьи 20 НК РФ установлены конкретные основания, по которым лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения: одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов; одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом, исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 информационного письма от 17.03.2003 N 71, установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам иным, чем перечислены в пункте 1 статьи 20 НК РФ, судом осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней (статья 40 НК РФ).

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года N 53 налоговой выгодой признается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Установление наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Применение искусственных юридических конструкций для хозяйственных операций, не содержащих признаков противоправности, но лишенных хозяйственного смысла и не имеющих объяснений неналоговыми причинами, рассматривается как злоупотребление правом в сфере налоговых правоотношений. При этом сделка или совокупность сделок, послуживших юридической формой для обхода требований налогового законодательства, сохраняются в гражданско-правовом смысле и не признаются ничтожными или оспоримыми, тем самым разделяются налоговые последствия и юридическая судьба сделки.

Из материалов дела усматривается и судом первой инстанции были установлены следующие обстоятельства деятельности Общества, касающиеся его взаимоотношений с арендаторами и субарендаторами.

Основную часть торговых площадей, расположенных в торгово-развлекательном комплексе "РИО" по адресу: г.Ярославль, Московский проспект, 108 (объекты недвижимости находятся на балансе налогоплательщика) Общество передало в аренду ООО "ЦентрТорг", отношения между которыми осуществлялись на основании предварительного договора N 1-ТРЦ от 15.02.2006, краткосрочного договора аренды N 2-ТРЦ от 07.02.2008, согласно которому арендатору была передана в аренду площадь торгового центра "РИО" в количестве 16261,9 кв.м.

На основании предварительного договора был заключен основной договор аренды N 3-ЦРТ от 07.04.2008, по которому арендатору была передана в аренду площадь 28 368,8 кв.м. Далее в соответствии с дополнительными соглашениями от 13.05.2008 и 12.12.2008 площадь аренды составила соответственно 27 944,2 и 28 090,8 кв.м.

В свою очередь ООО "ЦентрТорг", разделив полученные площади на три неравные части, сдает часть ( 1 391,65 кв.м) указанных площадей в субаренду:

- ООО " Калужско - Ярославская торговая компания" (ООО "К-ЯТК"), ИНН: 4028034374 (договор субаренды 1-РИО/КЯТС от 08.04.2008);

- ООО " Ярторгсервис", ИНН: 4028033719 (договор субаренды 1-РИО/ЯТС от 08.04.2008);

- ООО "БизнесСтильПлюс", ИНН: 7604076453 (договор субаренды 1-РИО/БСП и краткосрочный договор субаренды 2-РИО/БСП от 08.04.2008),

- ООО "СпецТоргПлюс", ИНН: 7604076460 (договор субаренды 1-РИО/СТП от 08.04.2008)

Вышеназванные организации в свою очередь заключают долгосрочный агентский договор с ООО "УК "Фараон", ИНН: 7604074880, а также типовые договоры с:

- ООО "К-ЯТК" агентский договор N 3-АР/ЯТС от 08.04.2008,

- ООО "Ярторгсервис" агентский договор N 3-АР/ЯТС от 08.04.2008,

- ООО "БизнесСтильПлюс" агентский договор N З-АР/БСП от 08.04.2008,

- ООО "СпецТоргПлюс" агентский договор N 3-АР/СТП от 08.04.2008, согласно которым агент осуществляет поиск субарендаторов, желающих получить в субаренду помещения, расположенные в здании торгового центра "РИО" и заключает с ними договоры аренды помещений.

Вторую часть арендованных площадей ООО "ЦентрТорг" сдает в аренду конечным арендаторам также с привлечением агента - ООО УК "Фараон" (агентский договор N 3-АР от 16.05.2008, N 2-АР от 07.02.2008).

Согласно условиям договора ООО "УК "Фараон" (агент) обязуется осуществлять поиск конечных субарендаторов, а также обязуется заключать предварительные и основные договоры аренды помещений, расположенных в ТРЦ "РИО" за агентское вознаграждение.

По условиям договоров агенту выплачивается агентское вознаграждение в размере 40 000 руб. ежемесячно.

На основании вышеуказанных агентских договоров ООО "УК "Фараон" заключает договоры с конечными субарендаторами.

Третью часть площадей ООО "ЦентрТорг" самостоятельно сдает в аренду без привлечения агента.

ООО "ЦентрТорг" были заключены договоры аренды с:

- ООО "Рентол" ИНН: 7709358800, договор N 23-КДС от 07.02.2008 (в последующем в соответствии с соглашением о передаче прав и обязанностей от 06.02.02009, арендатор - ООО "Эльдорадо" ИНН 7715641735),

- ООО "Вектор" ИНН: 3702536831, договор N 29-ДДС от 10.06.2008.

Из анализа выписок по расчетным счетам ООО "К-ЯТК", ООО "Ярторгсервис", ООО "СпецТоргПлюс", ООО "БизнесСтильПлюс" усматривается, что полученные доходы от субаренды торговых помещений в ТРЦ "РИО" перечисляют за аренду ООО "ЦентрТорг", а оставшиеся суммы перечисляют путем займов и займов в виде ценных бумаг в следующие организации: ООО "Нефтьгазинвест" ООО "АР-Инвест", ООО "Промстроймонтаж", ООО "Стройкомдизайн", ООО "Газстрой", ООО "ТБС", ООО "Ярстройарсеиал", ООО "Ярстройарсеналсервис", ООО "Орбита".

В отношении арендаторов и субарендаторов из материалов дела усматривается следующее.

1) ООО "Стройкомдизайн" (арендодатель) ИНН: 7627025825, юридический адрес г. Ярославль, ул. Кирпичная, 17; фактический адрес ул. Гоголя,2. Данная организация создана 28.01.2004, находится на общем режиме налогообложения. Учредителями являются:

- ООО "Яркоминвест" (ИНН: 7604074826 г.Ярославль, ул.Комсомольская,12) в лице Харатьяна Вачагана Павлеевича, Казаряна Тиграна Владимировича;

- ООО "Ташир Фонд" (ИНН: 4027063051, г.Калуга, ул. Кирова, 63) в липе Ломоносова Алексея Владимировича.

Руководителем являлся в период с 2006 - 2008 Казарян Тигран Владимирович, в настоящее время Казарян Шаварш Геворгович. Главный бухгалтер - Кукушкина Светлана Павловна.

2) ООО "Ярстройарсенал" ИНН: 7607019855, зарегистрировано но адресу г.Ярославль, ул. Кирпичная, 17. Фактическое местонахождение организации г.Ярославль, ул. Гоголя,2. Данная организация создана 18.08.2000. Учредителем является ООО "Лидер" (ИНН: 4028029335, адрес г. Калуга, ул.Московская, офис 304) в лице Ломоносова А.В.

Руководителем в период 2000-2009 являлся Казарян Тигран Владимирович, в настоящее время директором является Казарян Гагик Элибекович. Главный бухгалтер - Кукушкина Светлана Павловна. Бухгалтерский учет ведется автоматизировано в системе СБИС в офисе данной организации в ТРК "Фараон".

3) ООО "ЦентрТорг" (арендатор) ИНН: 7724538090, юридический и фактический адрес г. Москва, ул. Б. Черемушкинская, 1. Фактически ведение бухгалтерского учета осуществляется в г. Ярославле, ул. Гоголя, 2. Данная организация создана 10.03.2005. Руководителем и учредителем является Антонян Ивер Седратсович. ООО "ЦентрТорг" применяло общепринятую систему налогообложения. Главный бухгалтер - Козлова Е.В.

4) ООО "К-ЯТК" (субарендатор) ИНН: 4028034374, юридический и фактический адрес г. Калуга, ул. Азаровская, 2. Данная организация создана 21.07.2005. Учредителем является Казарян Врам Амазаспович. Руководитель - Амелина Валентина Викторовна. Организация применяла упрощенную систему налогообложения (объект налогообложения "Доходы" по ставке 6%).

5) ООО "Ярторгсервис" (субарендатор) ИНН: 4028033719, зарегистрировано в г.Калуга, ул.Московская,290. Фактическое местонахождение г.Калуга, ул.Азаровская,2. Данная организация создана 26.05.2005. Учредителем является Карапетян Этери Вагинаковна. Руководителем в период 2007-2009 являлась Артенян Наира Араратовна, в настоящее время - Кавалян Маргарит Володовна. ООО "Ярторгсервис" применяло упрощенную систему налогообложения (объект налогообложения "Доходы" по ставке 6%).

6) ООО "СпецТоргПлюс" (субарендатор) ИНН: 7604076460, юридический и фактический адрес г. Ярославль, ул. Кирпичная, 17. Данная организация зарегистрирована 31.05.2005. Учредителем является Карапетян Этери Вагинаковиа, руководитель и главный бухгалтер - Климсон Галина Валерьевна.

Кроме того, согласно справкам формы 2-НДФЛ, Климсон Г.В. в период 2007-2009 получала доходы в ООО "СпецТоргПлюс", ООО "Ярстройарсеиал", ООО "УК Фараон", Филиал АКБ "Форабанк" (ЗАО). ООО "СпецТоргПлюс" применяло упрощенную систему налогообложения (объект налогообложения "Доходы" по ставке 6%).

7) ООО "БизнесСтильПлюс" (субарендатор) ИНН: 7604076453, юридический и фактический адрес г. Ярославль, ул. Кирпичная, 17. С 2009 местонахождение организации г.Ярославль, ул. Гоголя, 2. Данная организация зарегистрирована 01.06.2005, находится на упрощенной системе налогообложения (объект налогообложения "Доходы" по ставке 6%). Учредителем является Артенян Варужан Мнацаканович, руководителем и главным бухгалтером в период 2007-2009 являлся Авдалян Геворк Ашотович.

Кроме того, в 2007-2009 Авдалян Г.А. получал доходы в ООО "Ярстройарсеиал" (начальник юридического отдела), ООО "БизнесСтильПлюс", ООО "Промстроймоитаж", ООО "Стройинвест". В настоящее время руководителем и главным бухгалтером является Мхоян Телемак Алексанович.

8) ООО "УК "Фараон" (агент) ИНН: 7604074880л юридический и фактический адрес: г.Ярославль, ул.Гоголя,2. Данная организация зарегистрирована 06.04.2005, находится на упрощенной системе налогообложения (объект налогообложения "доходы-расходы" по ставке 15 %). Учредителем и главным бухгалтером данной организации является Казарян Тигран Владимирович. Руководителем является Калинин Сергей Григорьевич. Кроме того, основным местом работы названных лиц в период 2007-2009 являлось ООО "Стройкомдизайн", где Казарян Т.В. числился генеральным директором, Калинин С.Г.- исполнительным директором.

В период 2007-2009. Калинин Сергей Григорьевич также получал доходы в ООО "УК Фараон", ООО "ФараонСервис", ООО "Ярстройарсенал", ООО "ФараонУслуга", ООО "Промстроймонтаж", ООО "Стройкомдизайн", ООО "ТБС", ООО "ДивизионМ", Филиал АКБ "Форабанк" (ЗАО), ООО "СтройИнвест", ООО "АрсеналСервис".

Казарян Т.В. за период 2007-2009 получал доходы в ООО "Партнеринвест", ООО "УК Фараон", ООО "Ярстройарсенал", ООО "Промстроймонтаж", ООО "Стройкомдизайн", ООО "Стройинвест", ООО "СтройИнициатива", ООО "Дивизион М", ООО "Фараон Услуга", ООО "Арсенал Недвижимость", ООО "Дивизион Плюс", ООО "АрсеналСервис", ООО "ФараонСервис", ООО "СтандартИпвест", Филиал АКБ "Форабанк" (ЗАО).

9) ООО "Нефтьгазинвест" ИНН: 4028026133, юридический и фактический адрес г.Калуга, ул. Азаровская,2. Данная организация создана 29.11.2002, находится на общепринятом режиме налогообложения. Учредителями являются Авакян Арарат Мамиконович и ООО "ТаширИнвест" (г. Калуга, ул.Азаровская,2 в лице Артеняна Варужана Мнацакановича, Карапетяна Самвела Саркисовича, Карапетяна Этери Вагинаковны, руководителем является Ломоносов Алексей Владимирович). Руководитель - Григорян Армен Серопи.

10) ООО "АР-Инвест" ИНН: 7704559486, юридический и фактический адрес г.Москва, ул.Б.Черемушкинская,1. Данная организация создана 08.06.2005, находится на общем режиме налогообложения. Учредителями являются ООО "Аркада" ИНН: 4028032923 (г. Калуга, ул. Московская, 302) в лице Карапетян Этери Вагинаковны; ООО "АксенИнвест" ИНН: 7727512090 (г.Москва, ул. Б.Черемушкинская,1) в лице Мартиросяна Аршака Вачиовича. В период 2005-2006 учредителями являлись Гисматуллин Ильдус Салихович и Казарян Врам Амазаспович, руководителем - Гисматуллин И.С. Руководителем в настоящее время является Зверев Василий Васильевич.

11) ООО "Промстроймонтаж" ИНН: 7604091290, юридический и фактический адрес г. Ярославль, ул. Гоголя,2. Данная организация создана 31.05.2006, находится на общем режиме налогообложения. Учредителем является Казарян Тигран Владимирович. Руководитель - Калинин Сергей Григорьевич. Главный бухгалтер - Кукушкина Светлана Павловна.

12) ООО "Газстрой" ИНН 7715500533, зарегистрировано по адресу г.Москва, ул.Б.Черемушкинская,1. Данная организация создана 06.11.2003, находится на общем режиме налогообложения. Учредителями являются ООО "ГазСтрой" ИНН: 4028029310 (г.Калуга, ул.Московская, 290), а также Гисматуллин Ильдус Салихович. Руководитель - Гисматуллин Ильдус Салихович.

13) АКБ "Фора-банк" (ЗАО) ИНН: 7704113772, юридический и фактический адрес г. Москва, Зубовский бульвар, 25. Председатель правления Синельников Александр Михайлович. Филиал АКБ "Фора-банк" (ЗАО) находится по адресу г. Ярославль ул.Гоголя, Д-2.

14) ООО "Фараон-Сервис" ИНН: 7604074897, адрес регистрации г.Ярославль, ул. Гоголя,2, дата регистрации организации 06.04.2005. Учредителем является Казарян Тигран Владимирович, директор - Калинин Сергей Григорьевич. В период 2007-2009 организация находилась на общепринятой системе налогообложения, а также в 1 квартале 2007 применялась система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход. Организация оказывает услуги, связанные с содержанием ТРЦ "РИО" (эксплуатационные услуги).

15) ООО "Фараон-Услуга" ИНН: 7604082930, адрес регистрации г.Ярославль, ул. Гоголя,2, дата регистрации 06.12.2005. Учредителем является Казарян Тигран Владимирович, директор - Калинин Сергей Григорьевич. ООО "Фараон-Услуга" применяло упрощенную систему налогообложения (объект налогообложения "Доходы, уменьшенные на величину расходов" по ставке 15%.) Организация оказывает услуги, связанные с содержанием ТРЦ "РИО" - эксплуатационные услуги.

16) ООО "ТБС" ИНН: 7604059970, юридический адрес г. Ярославль, ул.Кирпичная,17. Данная организация зарегистрирована 26.03.2002, находится на общепринятой системе налогообложения. Учредителями являются Казарян Тигран Владимирович и Харатян Вачаган Павлесович. Руководителем в период 2007-2009 являлся Калинин Сергей Григорьевич, с 2009 руководителем является Акопян Ваан Жораевич.

17) ООО "Ярстройарсеналсервис" ИНН: 7604086109, юридический адрес г.Ярославль, ул. Кирпичная,17. Данная организация зарегистрирована 20.02.2006, находится на общепринятой системе налогообложения. В 2007-2009 учредителем являлся Казарян Тигран Владимирович. В настоящее время учредителем является Мартиросян Артур Ашотович. Руководителем в период 2007-2009 являлся Калинин Сергей Григорьевич, в настоящее время руководителем является Мартиросян Артур Ашотович.

18) ООО "ГазОйлТрейд" ИНН: 7710466913, юридический адрес г. Москва, ул. Б.Черемушкинская, 1. Данная организация зарегистрирована 03.06.2003. Учредителем является АО "Вантаж Иммопланинг АГ", Швейцария. Руководителем с 2006 является Ефимкин Виталий Евгеньевич.

Все перечисленные организации входят в группу компаний "Ташир", являющуюся российским холдингом, основанный в 1999 Самвелом Саркисовичем Карапетяном и объединяющий более 200 компаний, основой бизнеса которого является управление коммерческой (в основном торговой) недвижимостью. Общая численность сотрудников холдинга превышает 30 тысяч человек. Группа компаний "Ташир" называет своим официальным партнером ЗАО "Райффайзенбанк". Эти данные размещены на сайтах группы компаний "Ташир" в сети Интернет: www.tashir.ru, www.tashir-grouр.tiu.ru, faraon-trk.ru.

Финансовый сектор ГК "Ташир" представлен:

- АКБ "ФОРА-БАНК" (ЗАО) - универсальная кредитная организация. Основанное в 1992 учреждение оказывает физическим и юридическим лицам широкий спектр банковских услуг. В частности, комплексное расчетно-кассовое обслуживание; вклады в рублях РФ и иностранной валюте (с 2005 Банк входит в Систему обязательного страхования банковских вкладов населения); денежные переводы; валютно-обменные операции; индивидуальная и совместная аренда банковских сейфов; услуги по инкассации; брокерские, дилерские, депозитарные услуги на финансовых рынках; операции с драгоценными металлами и монетами; услуги по доверительному управлению ценными бумагами. Председателем Совета Директоров АКБ "Фора-Банк" (ЗАО) является основатель группы компаний "Ташир" - Карапетян Самвел Саркисович. Также членом совета директоров является Артенян Варужан Мнацаканович (владеет 13,41% акций АКБ "Фора-Банк (ЗАО)) - учредитель ООО "БизнесСтильПлюс", также был учредителем ООО "Лидер".

- Управляющая компания "СК Капитал". Основанная в 2007 УК "СК-КАПИТАЛ", управляет активами паевых инвестиционных и негосударственных пенсионных фондов. Компания имеет лицензию ФСФР РФ на осуществление деятельности по управлению инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами от 18.01.2007 N 21-000-1-00349.

- АЛФК "Ярфинвест" - федеральная лизинговая компания. Компания предоставляет в лизинг оборудование, транспорт и недвижимость во всех федеральных округах Российской Федерации.

При этом судом апелляционной инстанции отклоняется довод Общества о том, что участие либо неучастие организаций в группе компаний "Ташир" не является критерием определения взаимозависимости только потому, что непосредственно группа компаний "Ташир" не является юридическим лицом, способным вступать в гражданско-правовые отношения.

В материалах дела имеются протоколы допроса свидетелей, из которых усматривается следующее:

1) свидетель Антонян Нвер Седракович (генеральный директор ООО "Центр Торг") сообщил, что:

- учредителем ООО "Север Торг" является Казарян Тигран Владимирович, с которым свидетеля связывают личные дружеские отношения.

Юридическим адресом ООО "Центр Торг" является; г. Москва, ул.Черемушкинская, 1. В штате организации состоит 4 человека: руководитель, главный бухгалтер, два кладовщика.

Склад ООО "Центр Торг" находится в г. Ярославле, ул. Кирпичная, 17 (арендуется у ООО "Империалъ")

Печать ООО "Центр Торг" находится в городе Ярославле.

ООО "Центр Торг" занимается посреднической деятельностью по сдаче в найм нежилых помещений ТРЦ Фараон и ТРЦ "РИО".

Собственником ТРЦ "РИО" является ООО "Стройкомдизайн".

По совету Казаряна Т.В. ООО "Центр Торг" и Общество заключили договор аренды на все торговые площади ТРЦ "РИО". Так же по совету Казаряна Т.В. в качестве агента было привлечено ООО "УК Фараон".

Субарендаторов по ТРЦ "РИО" (ООО "Спец Торг Плюс", ООО "Бизнес Стиль Плюс", ООО "Ярторгсервис" ООО "Калужско-Ярославская торговая компания") при оформлении договора аренды с ООО "Стройкомдизайн" изначально оговорили с Казаряном Т.В.

Все вышеназванные организации входят в группу компаний "Ташир".

Вице-президентом группы компаний "Ташир" по Ярославской, Ивановской, Архангельской и Костромской областям является Казарян Тигран Владимирович.

2) Свидетель Авдалян Геворк Ашотовича (директор ООО "Бизнес Стиль Плюс"), сообщил, что:

- являлся руководителем в ООО "Бизнес Стиль Плюс", ООО "Стройинвест", ООО "Стальпрофи" и в других организациях, названия которых он не помнит, либо затрудняется назвать.

- в ООО "Бизнес Стиль Плюс" является руководителем с основания, по его инициативе организована данная фирма, но так как денежных средств для начала собственного бизнеса не было, знакомые свели с Артенян Варужен Нацаковичем (общались только по телефону), который и стал учредителем ООО "Бизнес Стиль Плюс". В штате организации состоял один человек.

- в период 2007-2008 ООО "Бизнес Стиль Плюс" вел посредническую деятельность по сдаче в найм нежилых помещений по адресам: ул.Гоголя, 2 и Московский пр., 108.

- ООО "Бизнес Стиль Плюс" арендовал торговый центр по адресу Московский пр., 108 у ООО "Центр Торг", руководителем которого являлся Антонян Нвер Седраковичем, с которым свидетель ранее был знаком.

Полученные торговые площади сдавал через агента конечным арендаторам, цену сдаваемых площадей и виды деятельности арендаторов согласовывал с собственником помещений ООО "Стройкомдизайн".

Руководителем и учредителем Общества в период 2007- 2008 являлся друг свидетеля - Казарян Тигран Владимирович, познакомились еще в 1993, после завершения университета Казарян Т.В. предложил свидетелю работу юристом сначала в ООО "Империалъ", потом в ООО "Ярстройарсенал" собственника торгового центра "Фараон" (Гоголя, 2).

3) Свидетель Климсон Галина Валерьевна (директор ООО "Спец Торг Плюс"), сообщила следующее :

- работает начальником отдела аренды ООО "Ярстройарсенал", генеральным директором ООО "Спец Торг Плюс", заместителем генерального директора ООО Управляющая компания "Фараон".

- учредителем ООО "Спец Торг Плюс" является Карапетян Этери Вагинаковна, лично с ней не знакома.

Казарян Тигран Владимирович предложил стать руководителем ООО "Спец Торг Плюс". Знакома с ним с 2004 по работе в ООО "Ярстройарсенал".

В штате ООО "Спец Торг Плюс" состоит один человек - руководитель Климсон Г.В. Ведением бухгалтерского учета фактически занимается Саржина Галина Александровна (без оформления трудового контракта), которая также является бухгалтером в ООО "Дивизион Плюс" и ООО "ДивизионМ".

ООО "Спец Торг Плюс" располагается на территории ТРЦ "Фараон" ул.Гоголя, 2.

ООО "Спец Торг Плюс" вело посредническую деятельность по сдаче в найм нежилых помещений по адресам: ул.Гоголя, 2 и Московский пр., 108.

ООО "Спец Торг Плюс" заключило с ООО "Центр Торг" договор, на основании которого стал сдавать торговые площади конечным арендаторам, через агента ООО "УК Фараон".

4) Свидетель Кулешова Ольга Викторовна (зам. главного бухгалтера ООО "Центр Торг") сообщила, что:

- является заместителем главного бухгалтера в ООО "Фараон-Сервис", заместителем главного бухгалтера по совместительству ООО "Центр Торг".

- ООО "Центр Торг" имеет офис в Москве по адресу: ул.Черемушкинская,1. Система "Клиент-банк2 установлена по адресам: г.Москва, ул.Черемушкинская, 1 и г.Ярославль, ул. Гоголя, 2.

В штате ООО "Центр Торг" состоит 5-6 человек: руководитель, главный бухгалтер, бухгалтер, кладовщик, два менеджера.

5) Свидетель Козлова Елена Вячеславовна (главный бухгалтер ООО "Центр Торг"), сообщила следующее:

- являлась с 2005 зам. главного бухгалтера ООО "Фараон Сервис", зам. главного бухгалтера ООО "Центр Торг" (с марта 2007 по июнь 2009), с февраля 2008 - главный бухгалтер ООО "Филиал N 2 Кинопоказ страны".

ООО "Центр Торг" является единым арендатором ТРЦ "Фараон" (Ярославль, Гоголя, 2) и ТРЦ "РИО" (Ярославль, Московский пр., 108).

Офис ООО "Центр Торг" находится в Москве, ул. Черемушкинская, 1.

Система "Клиент-банк" ООО "Центр Торг" установлена по адресу Ярославль, ул. Гоголя, 2 на компьютере ООО "Фараон Сервис".

В московский офис свидетель ездила только для сдачи налоговой отчетности, постоянным местом работы являлся ТРЦ "Фараон" (Ярославль, ул.Гоголя, 2), место второй ее работы ООО "Фараон Сервис", где главным бухгалтером является Марецкая Ирина Васильевна.

Согласно сведениям формы 2-НДФЛ Марецкая Ирина Васильевна на протяжении проверяемого периода работает в следующих организациях: ООО "СК Ярстройарсеналсервис", ООО "УК Фараон", ООО "фараон Сервис", ООО "Ярославский авторемонтный комбинат", ООО "Фараон Услуга", ООО "Промстроймонтаж", ООО "ДивизионМ", Филиал АКБ "Форабанк" (ЗАО), ООО "Северо-западная СРО "Первая национальная организация строителей".

6) Свидетель Калинин Сергей Григорьевич сообщил, что:

- является генеральным директором ООО "УК Фараон", заместителем генерального директора ООО "Ярстройарсенал", заместителем генерального директора ООО "Промстроймонтаж", генеральным директором ООО "Фараон Сервис", генеральным директором ООО "Фараон Услуга". Все выше перечисленные и еще многие организации (более 200) входят в группу компаний "Ташир".

7) Свидетель Волкова Виктория Вадимовна (арендатор ТРЦ "РИО", генеральный директор ООО "Лидер Лайн Ярославль") сообщила, что договор аренды ТРЦ "РИО" заключен с ООО УК "Фараон" по адресу: г.Ярославль, ул. Гоголя, 2 на пятом этаже в отделе аренды и рекламы с менеджером Ириной. Отдел аренды и рекламы, находящийся на пятом этаже ТРЦ "Фараон", принадлежит ООО "Ярстройарсенал".

В дальнейшем ООО "Лидер Лайн Ярославль" работал с Ивановой Еленой Васильевной.

8) Свидетель Афанасьев Алексей Анатольевич (арендатор ТРЦ "РИО", является предпринимателем) сообщил, что в начале 2008 он заключил договор аренды торговых площадей ТРЦ "РИО". Заключение договора происходило на пятом этаже ТЦ "Фараон" (г. Ярославль, ул. Гоголя, 2), договоренность шла с менеджером отдела аренды Корчагиной Ириной.

9) Свидетель Иванова Елена Васильевна сообщила, что:

- в 2007 работала в ООО "Промстроймонтаж", затем переведена в ООО УК "Фараон" менеджером по аренде, с октября 2009 стала индивидуальным предпринимателем;

- рабочее место до открытия ТРЦ "РИО" находило на ул. Гоголя, 2 на пятом этаже, отдел аренды, после открытия ТРЦ и до момента увольнения находилось в ТРЦ "РИО".

В отделе аренды было разделение между сотрудниками: два человека занимались рекламой, остальные сотрудники отдела занимались поиском арендаторов и заключением договоров аренды по объектам ТРЦ "Фараон" (г.Ярославль, ул. Гоголя,2), ТРЦ "РИО" (г. Ярославль, Московский пр., 108) и новый ТРЦ "РИО" (г. Ярославль, Тутаевское шоссе).

Руководителем отдела аренды является Климсон Галина Валерьевна.

Став индивидуальным предпринимателем, Иванова Е.В. заключила договор аренды на площади ТРЦ "РИО", заключение договора происходило на территории пятого этажа по адресу: г. Ярославля, ул. Гоголя, 2 с Корчагиной Ириной.

Согласно сведениям, представленным налоговыми агентами в налоговые органы, Корчагина Ирина в 2008 получала доход в ООО "Фараон Услуга", с ноября 2009 начала получать доход в ООО УК "Фараон".

Вся указанная выше информация об адресах, учредителях и руководителях организаций, местах работы конкретных лиц подтверждается имеющимися в материалах дела выписками из Единого государственного реестра юридических лиц, справками по форме N 2-НДФЛ, протоколами допросов свидетелей.

Из выписок по расчетным счетам ООО "Стройкомдизайн", ООО "ЦентрТорг", ООО "УК "Фараон", ООО "К-ЯТК", ООО "Ярторгсервис", ООО "СпецТоргПлюс" и ООО "БизнесСтильПлюс", а также ООО "Нефтьгазинвест", ООО "АР-Инвест", ООО "Промстроймонтаж", ООО "Ярстройарсенал" и ООО "Газстрой" усматривается следующее.

По выпискам из банка по расчетным счетам ООО "Стройкомдизайн":

- счет N 40702810800270000612 (открыт в ЗАО "Райффайзенбанк"),

- счет N 40702810500020000012 (открыт в АКБ "Фора-Банк") и из анализа сведений, полученных в ходе мероприятий налогового контроля от ООО "УК "Фараон" следует, что общее поступление денежных средств (выручка) Обществу от ООО "ЦентрТорг" составило:

- в 2008 - 60 684 952 руб.,

- в 2009 - 74 399 961 руб.

Итого за 2 года составило 135 084 913руб.

Проведенный анализ движения денежных средств по расчетному счету N 40702810200020000008 (открыт в АКБ "Фора-Банк"), с учетом материалов мероприятий налогового контроля в отношении ООО УК "Фараон", показал, что общее поступление денежных средств в ООО "УК "Фараон" от конечных арендаторов составило:

- в 2008 - 92 896 709,52 руб.,

- в 2009 - 103 040 563,10 руб.

Из этих сумм подлежат перечислению ООО "К-ЯТК", ООО "Ярторгсервис", ООО СпецТоргПлюс", ООО "БизнесСтильПлюс", ООО "ЦентрТорг" следующие денежные средства:

- за 2008 - в размере 92 896 709,52 руб.,

- за 2009 - в размере 103 040 563,10 руб.

Далее ООО "К-ЯТК", ООО "Ярторгсервис", ООО "СпецТоргПлюс", ООО "БизнесСтильПлюс" полученные денежные средства от ООО "УК Фараон" перечисляются путем займов и займов в виде ценных бумаг в следующие организации: ООО "Нефтьгазинвест", ООО "АР-Инвест", ООО "Промстроймонтаж", ООО "Стройкомдизайн", ООО "Газстрой", ООО "ТБС", ООО "Ярстройарсенал", ООО "Ярстройарсеналсервис", ООО "Орбита".

В последующем потоки денежных средств постепенно возвращаются Обществу (собственнику ТРЦ "РИО") в виде заемных средств. Поступление осуществлялось через расчетные счета Общества:

- N 40702810800270000612, открытом в ЗАО "Райффайзенбанк";

- N 40702810500020000012, открытом в АКБ "Фора-Банк".

Таким образом, поступление денег на счета любой из этих организаций означало, что данными денежными средствами получило право распоряжаться Общество и представляемая им группа компаний "Ташир". Соответственно, перечисление денег не самому Обществу, а иным участникам сделок не лишало Общество возможности распоряжения денежными средствами, внесенными арендаторами.

В отношении денежных средств, перечисляемых в виде займов с обязательством их возврата, суд апелляционной инстанции учитывает (при наличии доказанной взаимозависимости лиц, участвующих в спорных сделках), что данный факт не препятствует сторонам по сделкам в любой момент изменить статус этих платежей или условий обязательств.

Исходя из установленных по делу обстоятельств, судом первой инстанции был сделан обоснованный вывод о том, что сложившиеся взаимоотношения по сдаче в аренду помещений ТРЦ "РИО" свидетельствуют о том, что ООО "ЦентрТорг", ООО "К-ЯТК", ООО "Ярторгсервис", ООО "СпецТоргПлюс", ООО "БизнесСтильПлюс" являются промежуточным звеном между собственником и агентом и никакой самостоятельной роли в таких взаимоотношениях не имеют.

ООО "ЦентрТорг" не ведет деятельности иной, чем перезаключение договоров аренды по ТЦ "Фараон" и ТРЦ "РИО". Фактически ООО "ЦентрТорг" создан только исключительно для формального заключения договоров с ООО "УК "Фараон", ООО "К-ЯТК", ООО "Ярторгсервис", ООО "СпецТоргПлюс", ООО "БизнесСтильПлюс".

Оформление сделок между арендодателем, арендатором и агентом происходило в ТРЦ "Фараон", где представителем Общества являлся Казарян Т.В., представителем от ООО "УК Фараон" его руководитель Калинин Сергей Григорьевич (учредитель в ООО "УК "Фараон" - Казарян Тигран Владимирович). При этом договоры с конечными арендаторами от ООО "УК "Фараон" подписывались как Казаряном Т.В., так и Калининым С.Г.

На основании изложенных выше обстоятельств, оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал правильные выводы о том, что Общество, как собственник торговых помещений, действовало через своих должностных лиц и само определяло условия и содержание договоров аренды с конечными субарендаторами, устанавливало им арендную плату и определяло срок аренды, оформляло договоры аренды и другие необходимые документы, решало все вопросы, связанные с исполнением договоров аренды, принимало от конечных субарендаторов арендную плату, осуществляло все функции арендодателя по договорам аренды.

Таким образом, взаимоотношения по предоставлению торговых помещений в аренду конечным арендаторам, использующим арендуемые площади в целях торговли, фактически сложились между Обществом и конечными арендаторами, при том, что участники договоров аренды и субаренды (при установленных фактах взаимозависимости) знали о фактических взаимоотношениях сторон, и при заключении ими договоров сознавали, в какие именно взаимоотношения они фактически вступают.

При рассмотрении доводов налогоплательщика о неверном применении Инспекцией статьи 40 НК РФ суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Основанием для проверки цен, применяемых по договорам аренды, на соответствие рыночным ценам является установление факта взаимозависимости всех участников выявленной схемы фактического использования спорных помещений торгового центра.

В связи с установлением фактов взаимозависимости лиц, участвующих в арендных и субарендных отношениях, налоговый орган воспользовался правом, предоставленным ему пунктом 2 статьи 40 НК РФ для проверки правильности применяемых цен на передачу в аренду нежилых помещений.

Пунктом 10 статьи 40 НК РФ установлено, что методы определения рыночной цены подлежат применению последовательно: каждый последующий метод применяется только в случае невозможности применения предыдущего метода.

Как следует из материалов дела, Общество передает в аренду нежилые помещения в ТРЦ "РИО" ООО "ЦентрТорг" по следующей стоимости:

- в 2008 размер арендной платы составил 5 338 983 руб. за 28 368,8 кв.м. без НДС (188,2 руб. за 1 кв.м.);

- в 2009 - размер арендной платы составил 5 338 983 руб. за 28 090,8 кв.м. без НДС (190 руб. за 1 кв.м.).

В свою очередь ООО "ЦентрТорг" передает по договору субаренды нежилые помещения в ТРЦ "РИО" в период 2008-2009 следующим организациям:

- ООО "К-ЯТК" 299,53 кв.м по цене 9,18 у.е. за 1 кв.м без НДС;

- ООО "Ярторгсервис" 544,12 кв.м по цене 9,18 у.е. за 1 кв.м без НДС;

- ООО "СпецТоргПлюс" 242 кв.м по цене 9,18 у.е. за 1 кв.м без НДС;

- ООО "БизнесСтильПлюс" 306 кв.м по цене 9,18 у.е. за 1 кв.м без НДС.

Под 1 у.е. понимается среднеарифметическая величина между курсом доллара США и курсом евро, установленным ЦБ РФ. По состоянию на 08.04.2008 в пересчете на рубли арендная плата составила - 278 руб. за 1 кв. м.

- ООО "Рентол", в последующем- ООО "Эльдорадо", 2 480,2 кв.м по цене 27,3 долл. без НДС (2008 год) и, 23,5 долл. (2009 год),

- ООО "Вектор" 2712,9 кв.м по цене 470 руб. за 1 кв. м без НДС.

Таким образом, арендная плата ООО "Рентол" и ООО "Вектор" по сравнению с ООО "К-ЯТК", ООО "Ярторгсервис", ООО "СпецТоргПлюс", ООО "БизнесСтильПлюс" в 2008 отклонялась соответственно на 301 % и на 169% в сторону увеличения.

ООО "УК Фараон"" заключает договоры с конечными субарендаторами на арендуемые торговые помещения в ТРЦ "РИО", где стоимость арендной платы в 2008-2009 составила от 600 до 1500 руб. за 1 кв.м без НДС.

Следовательно, анализ размера арендной платы позволяет сделать вывод о том, что сумма доходов, полученная ООО "УК "Фараон" и ООО "Дивизион Плюс" от конечных арендаторов в рамках договоров субаренды, значительно выше доходов, получаемых собственником этого имущества от сдачи его в аренду, т.е. больше, чем Общество получил от ООО "ЦентрТорг" и ООО "Дивизион Плюс".

Для определения рыночных цен размера арендной платы за 1 кв.м. нежилой площади, сданной в аренду площади фасада и под торговые помещения, Инспекцией был направлен запрос N 06-24/03/010007 от 18.04.2011 в Ярославский областной комитет государственной статистики, в ответ на который (письмо N 14-00-276/1236 от 03.05.2011) Ярославский областной комитет государственной статистики сообщил об отсутствии запрашиваемой информации.

В связи с отсутствием официальных источников информации о рыночных ценах размера арендной платы за 1 кв.м нежилых помещений, используемых в качестве торговых площадей, Инспекцией был направлен соответствующий запрос N 06-24/03/010008 от 18.04.2011 в ООО "Яр - Оценка", в ответ на который Инспекцией были получены сведения о среднем значении размера арендной платы за пользование 1 кв.м площади торгового места, расположенных вне центра города, а именно: по Московскому проспекту торговый центр "Фрунзенский", ТЦ "Феликс", ТЦ "Автограф", ТЦ "Победа", ТЦ "Лотос-М", ТЦ "Яковлевский" со всеми коммуникациями, что оставило (за 1 кв.м):

- в 1 полугодии 2008 - 970 руб. на 1 этаже, 480 руб. на 2 и последующих этажах;

- во 2 полугодии 2008 - 1050 руб. на 1 этаже, 580 руб. на 2 и последующих этажах;

- в 1 полугодии 2009 - 630 руб. на 1 этаже, 620 руб. на 2 и последующих этажах;

- во 2 полугодии 2009 - 430 руб. на 1 этаже, 350 руб. 2 и последующих этажах.

Сведениями о размере арендной платы за пользованием 1 кв. м рекламной площади на фасаде здания ООО "Яр-Оценка" не располагает.

Таким образом, размер арендной платы у Общества (стоимость сдачи в аренду нежилых помещений ООО "ЦентрТорг"), значительно ниже рыночной цены (по сведениям ООО "Яр - Оценка").

При этом, исходя из представленной ООО "Яр-Оценка" информации о размере арендной платы за 1 кв.м площади торгового места было установлено, что характеристики торговых площадей, сведения по которым учитывались при определении арендной платы, не совпадают с характеристиками нежилых помещений, сдаваемых Обществом в аренду, следовательно, сделать вывод о том, что сделки были совершены с идентичным или однородным товаром в сопоставимых условиях невозможно.

В такой ситуации Инспекция при определении размера арендной платы, на предмет ее соответствия реальным рыночным ценам на данный вид услуг, обоснованно использовала предусмотренный в пункте 10 статьи 40 НК РФ метод последующей реализации, принимая за рыночную цену арендную плату, установленную договорами субаренды, заключенными с конечными субарендаторами.

Судом апелляционной инстанции отклоняется ссылка налогоплательщика на пункт 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 о том, что сама по себе взаимозависимость участников сделок не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной, поскольку в данном случае доначисления налогов по результатам выездной налоговой проверки были произведены налоговым органом с учетом совокупности всех обстоятельств ведения налогоплательщиком своей финансово-хозяйственной деятельности в целом.

В жалобе Общество настаивает, что налоговому органу следовало учесть тот факт, что Общество передавало в аренду целый комплекс помещений, тогда как конечным арендаторам передавались в аренду отдельные помещения, что свидетельствует о различных условиях договоров и отсутствие возможности сопоставить условия таких договоров.

При рассмотрении данной позиции заявителя жалобы суд апелляционной инстанции исходит из того, что факт сдачи Обществом целого комплекса помещений в аренду ООО "ЦентрТорг" в данном случае не влияет на формирование величины арендной платы, которую оплачивали конечные арендаторы, поскольку и при сдаче конечным арендаторам помещений Обществом, и при сдаче конечным арендаторам помещений от ООО "ЦентрТорг" (т.е. цена конечной реализации услуги) определялась непосредственно Обществом, независимо от сдачи в аренду комплекса помещений или части помещений уже непосредственно конечным арендаторам.

Общество указывает также на отсутствие у налоговых органов права давать оценку экономической целесообразности заключенных налогоплательщиком сделок и считает, что оценка эффективности деятельности налогоплательщика не предусмотрена в налоговом законодательстве в качестве критерия при формировании налоговой базы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанный довод Общества и принимает во внимание, что в ходе рассмотрения данного дела судом первой инстанции оценивалась не сама по себе экономическая целесообразность действий налогоплательщика, а рассматривалась и оценивалась искусственно созданная Обществом схема взаимоотношений между участниками договоров аренды и субаренды, целью которой была минимизация налоговых обязательств. В данном случае суд первой инстанции не делал выводов в отношении судьбы сделок в гражданско-правовом смысле, а признал, что имевшие место финансово-хозяйственные операции по сдаче Обществом в аренду помещений учитывались Обществом не в соответствии с их подлинным экономическим смыслом, что, в свою очередь, свидетельствует о направленности действий налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды. С учетом изложенного судом апелляционной инстанции отклоняется ссылка Общества на Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2004 N 3-П.

Арбитражный апелляционный суд соглашается также со ссылкой суда первой инстанции на определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.11.2011 N ВАС-11772/11 по делу N А82-2155/2010, поскольку выводы, изложенные в нем по аналогичной ситуации полностью соотносимы с обстоятельствами, установленными при рассмотрении настоящего дела.

На основании изложенного, Второй арбитражный апелляционный суд признает решение суда первой инстанции в обжалуемой налогоплательщиком части законным и обоснованным, принятым при правильном применении норм материального и процессуального права и с учетом всестороннего и полного исследования фактических обстоятельств по рассматриваемому спору. Оснований для удовлетворения жалобы Общества по изложенным в ней доводам у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы. Госпошлина в размере 1000 руб. уплачена Обществом при обращении с апелляционной жалобой.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 12.03.2012 по делу N А82-10992/2011 в обжалуемой налогоплательщиком части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройкомдизайн" (ИНН: 7627025825, ОГРН: 1047602201085) в указанной части - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Т.В. Хорова

Судьи

П.И. Кононов Л.И. Черных