Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2012 г. N 09АП-8943/12

Москва

N 09АП-8943/2012-АК N 09АП-9169/2012-АК N 09АП-9417/2012-АК

05 июня 2012 г.

Дело N А40-86299/11-20-363

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Л.Г. Яковлевой,

судей Е.А. Солоповой, М.С. Сафроновой

при ведении протокола судебного заседания секретарем Д.А. Солодовником,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу УФНС России по г. Москве, ИФНС России N 30 по г. Москве, ООО "Развитие"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2012

по делу N А40-86299/11-20-363, принятое судьей А.В. Бедрацкой

по заявлению ООО "Развитие" (ОГРН 1097746716792; адрес: 109153, г. Москва, ул. Привольная, 57, 1, помещение 17)

к ИФНС России N 30 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

третьи лица ИФНС России N 21 по г. Москве, Представительство КОО Раэбурн Сервисез Лимитед, РООИ "Надежда и милосердие"

о признании незаконными решений,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Добжинская М.А. по дов. от 14.12.2011, Ходаковского А.П. по дов. от 09.04.2012, Даниловой М.А. по дов. от 14.12.2011 б/н

от заинтересованных лиц:

ИФНС России N 30 по г. Москве - Ушакова Н.Р. по дов. от 04.10.2011 N 05-15/04/37188, Медведева С.В. по дов. от 11.01.2012 N 06-15/04/00327

УФНС России по г. Москве - Гущиной А.Ю. по дов. от 11.01.2012 N 1

от третьих лиц:

ИФНС России N 21 по г. Москве - Салтыковой И.К. по дов. от 30.10.2009 N 2

Представительство КОО Раэбурн Сервисез Лимитед - не явился, извещен

РООИ "Надежда и милосердие" - Кириллов Д.Л. по дов. от 26.03.2012 б/н, Диашев А.Н. по дов. от 28.04.2012, Канищев С.П. по дов. от 14.05.2012, Аксенов В.А. по дов. от 28.04.2012,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Развитие" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения ИФНС России N 30 по г. Москве (далее - инспекция, заинтересованное лицо) от 24.12.2010 N 208 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" и решения УФНС России по г. Москве (далее - Управление, заинтересованное лицо) от 03.06.2011 N 21-19/054390@.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены ИФНС России N 21 по г. Москве, Представительство КОО Раэбурн Сервисез Лимитед, РООИ "Надежда и милосердие".

Решением суда от 21.02.2012 заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал незаконными решения инспекции от 24.12.2010 N 208 и Управления от 03.06.2011 N 21-19/05439@ в части начисления налога на добавленную стоимость на сумму 6 242 332 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами, указывая на то, что судом неправильно применены нормы материального права, не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

Общество в апелляционной жалобе просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Налоговые органы в апелляционных жалобах просят решение суда в части удовлетворения заявленных требований отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме.

Налоговые органы представили отзывы на апелляционную жалобу общества, в которых, не соглашаясь с доводами жалобы, просят оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу заявителя - без удовлетворения.

Общество отзывы на апелляционные жалобы налоговых органов не представило.

РООИ "Надежда и милосердие" представило отзывы на апелляционные жалобы лиц, участвующих в деле, в которых просит решение суда отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований общества о признании недействительными решений налоговых органов.

ИФНС России N 21 по г. Москве отзывы, пояснения на апелляционные жалобы не представила.

Представительство КОО Раэбурн Сервисез Лимитед отзывы, пояснения на апелляционные жалобы не представило, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явилось, о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие представителя третьего лица в порядке ст.ст.123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, отзывов, письменных пояснений, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и установленными фактическими обстоятельствами, и удовлетворения апелляционных жалоб, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 20.07.2010 общество представило в инспекцию налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 2 квартал 2010 г.., в которой отразило реализацию услуг, не подлежащих налогообложению, в сумме 198 285 652 руб., стоимость приобретенных товаров (работ, услуг), не облагаемых НДС, в размере 157 083 311 руб., сумму НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), не подлежащую вычету, в размере 6 242 332 руб.

По материалам камеральной налоговой проверки инспекцией 24.12.2010 принято решение N 208, согласно которому признано неправомерным применение обществом налоговой льготы по НДС; взыскан НДС за 2 квартал 2010 г.. в размере 35 691 417 руб.; начислены пени в размере 1 170 976 руб.; общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 7 138 283 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 03.06.2011 N 21-19/054390@ указанный ненормативный акт инспекции оставлен без изменения, утвержден и вступил в силу.

В апелляционных жалобах стороны не указали обстоятельств, являющихся в соответствии со ст.270 АПК РФ основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции. Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, были предметом исследования судом первой инстанции и правомерно им отклонены.

В апелляционной жалобе общество, не соглашаясь с выводами суда первой инстанции, указывает на то, что является организацией, действующей с нормальной деловой целью, привлекающей инвалидов на работу, являющейся для них подходящей, добросовестно исполняющей все требования как гражданского, так и налогового законодательства.

Выводы суда, касающиеся деятельности работников общества, деятельности самого общества, вывода денежных средств под видом погашения ценных бумаг, невыполнения обществом социальных функций, отсутствия в деятельности общества действительного экономического смысла, а также вывод суда о получении обществом необоснованной налоговой выгоды, противоречат фактическим обстоятельствам дела и представленным в материалы дела доказательствам.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

Как следует из материалов дела, общество (арендатор) заключило договор аренды от 23.11.2009 с КОО "Раэбурн Сервисез Лимитед" (Великобритания) (арендодатель), предметом которого является сдача в аренду помещения Торгового центра, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Кировоградская, д.15, общей площадью 24 771,79 мI по цене 550 руб. в месяц за мI (включая НДС). Общая стоимость аренды составляет 13 624 484,50 руб. в месяц (с учетом НДС).

Общество (принципал) заключило агентский договор с ООО "Содействие" (агент) от 23.11.2009 N 23-РС/09, в соответствии с которым принципал поручает, а агент берет на себя обязательства по совершению от своего имени, но за счет принципала в период с 23.11.2009 по 31.10.2010 юридических действий: привлечение и поиск субарендаторов, заключение с ними договоров субаренды помещений, в состав которых входят торговые места, складские помещения, а также офисные помещения, расположенные по адресу: г. Москва, Кировоградская улица, д.15, находящихся во владении принципала на правах аренды; предоставление в субаренду помещений на условиях, наиболее выгодных для принципала; осуществление своевременного сбора с субарендаторов арендных платежей, в том числе авансовых; выполнение любых действий, необходимых для исполнения обязательств по договору.

Из анализа заключенных договоров аренды и субаренды следует, что общество каких-либо самостоятельных функций не осуществляет, обязанности арендатора полностью совпадают с обязанностями арендодателя. Иных новых функций арендатор на себя не принимает. Обязанности арендатора перед арендодателем также полностью совпадают с обязанностями субарендаторов перед арендатором.

Таким образом, единственными функциями, которые осуществляет общество, согласно условиям договоров, является сбор субарендной платы, поиск и размещение субарендаторов на территории Торгового центра "Электронный рай на Пражской".

Между тем указанные обязанности возлагались на агента ООО "Содействие".

Более того, единственной деятельностью, выполняемой обществом в проверяемый период, являлась сдача в субаренду помещений Торгового центра по адресу: г. Москва, ул. Кировоградская, д.15.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждено отсутствие ведения обществом какой-либо самостоятельной деятельности. Общество занималось посреднической деятельностью, осуществляемой в интересах третьих лиц (КОО "Раэбурн Сервисез Лимитед" (Великобритания)).

В ходе проверки инспекцией произведены допросы сотрудников общества, а именно: менеджера Ачкасова В.Е., старшего менеджера Жандарова Н.В., генерального директора Попова С.Н.

Согласно показаниям Ачкасова В.Е. (протокол от 01.07.2010 N 20) он трудоустроился по личному знакомству с членом общества РООИ "Надежда и милосердие" Сорокиным С.; занимаемая должность - менеджер; основные обязанности в организации - обход торговых точек, контроль пожарной безопасности, обязанности курьера; заработная плата - 4 500 руб. в месяц; график работы - с понедельник по пятницу с 10.00 до 19.00; вид деятельности заявителя - сдача в аренду помещений по адресу: м. Пражская, здание "Электронный Рай", ул. Кировоградская.

Вместе с тем из материалов дела следует, что обход торговых точек входит в обязанности агента ООО "Содействие", более того, не относится к функциям арендатора. Контроль пожарной безопасности относится к обязанностям арендодателя согласно условиям договора аренды с КОО "Раэбурн Сервисез Лимитед" (Великобритания). Необходимость выполнения курьерских обязанностей документально не подтверждена.

Согласно показаниям Жандарова Н.В. (протокол от 28.06.2010 N 13) он трудоустроился по личному знакомству; работает старшим менеджером; заработная плата - 5 500 руб.; основные обязанности в организации - взаимодействие с агентом (собственником здания) по оптимальной сдаче помещений, выявление неплательщиков, контроль за сдаваемыми помещениями, сдача отчетности; на основании приказа подписывает счета-фактуры; вид деятельности заявителя - сдача в аренду помещений по адресу: м. Пражская, здание "Электронный Рай", ул. Кировоградская.

Между тем из материалов дела следует, что в обязанности агента входит поиск субарендаторов на условиях, наиболее выгодных для принципала, более того, эту функцию выполняет генеральный директор общества Попов С.Н. (что следует из его показаний), как и сдача отчетности. Выявление неплательщиков и контроль за сдаваемыми помещениями входят в обязанности агента.

В ходе допроса (протокол от 19.04.2010 N 08) Попов С.Н. показал, что не имеет отношения к учреждению заявителя, занимает в обществе должность руководителя; был приглашен на занимаемую должность по личному знакомству с руководителем организации-учредителя заявителя; уставной капитал заявителя - 10 000 руб.; основной вид деятельности - аренда прочих машин и оборудования; является арендаторами торгового комплекса "Электронный рай на Пражской" для сдачи в субаренду. Бухгалтерию заявителя ведет аудиторская компания "Триумф". Фактический адрес заявителя совпадает с юридическим (Промышленный проезд, 5, стр.4). Документы, подтверждающие льготу, не были представлены в инспекцию вместе с комплектом документов в связи с тем, что, согласно ответу аудиторов, произошла корректировка в законе и документы не надо было представлять в налоговый орган вместе с декларацией. Льгота заявлена на основании п.3 ст.149 НК РФ (далее - Кодекс). Реализация оказанных услуг осуществлялась субарендаторам, юридическим лицам. Договоры с контрагентами заявителя подписываются генеральным директором. Поставщиком товаров (работ, услуг) является собственник торгового центра "Электронный рай" КОО "Раэбурн Сервисез Лимитед", у которого арендуются площади. Также контрагентами являются ООО "Содействие" в лице генерального директора Еремина С.А., действующее по агентской схеме, и аудиторские фирмы. Денежным источником при расчетах с арендатором выступали доходы, полученные агентом от субарендаторов, по условиям договора с собственником арендуемых помещений арендная плата перечисляется не позднее 10-го числа текущего месяца. Все торгово-складские помещения комплекса арендуются заявителем. Штат сотрудников общества - 4 человека. Среднемесячная зарплата сотрудников составляет 27 500 руб., генеральный директор - 12 000 руб., старший менеджер - 6 500 руб., менеджеры - 4 500 руб.

Основные обязанности Попова С.Н. - ведение переговорных отношений с контрагентами, взаимодействие с агентом, учредителем организации, организация рабочих мест для инвалидов. Договоры, бухгалтерскую и налоговую отчетность подписывает генеральный директор, прибыль организации за 4 квартал 2009 г.. составила 55 000 руб., выручка от реализации поступает на счет учредителя РООИ "Надежда и милосердие". Расчетный счет открыт в Интеркоопбанк. Требование инспекции по состоянию на 19.04.2010 не получал.

Вместе с тем из материалов дела следует, что Попов С.Н. не является инвалидом, работающим в организации. Ведение переговорных отношений с контрагентами включает в себя двух основных контрагентов - КОО "Раэнбурн Сервисез Лимитед" и ООО "Содействие", с которыми все взаимоотношения определены, и заявитель выполняет в них "транзитную" функцию, а также с контрагентами, фактически не связанными непосредственными взаимоотношениями с заявителем (Хэйленд Маркетинг Инкорпорейтед и ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток").

Повторно допрошенный Попов С.Н. (протокол от 29.06.2010 N 14) пояснил, что иностранной компании "Хэйлэнд Маркетинг Инкорпорейтед" в течение ноября 2009 г.. на основании договора купли-продажи опциона общество выдавало собственные векселя. Погашение векселей производилось в 4 квартале 2009 г.. и 1 квартале 2010 г.., векселя погашены денежными средствами. Сроки погашения по векселям - по предъявлению. Векселя беспроцентные, НДС не уплачивался. Видом деятельности компании "Хэйлэнд Маркетинг Инкорпорейтед" является продажа прав и обязанностей по опциону. Погашение векселей осуществлялось ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" по предъявлению векселя. Векселя и арендная плата погашались за счет средств, полученных от хозяйственной деятельности организации.

В рамках дела N А40-21241/11-75-89 судом были допрошены Жандаров Н.В., Ачкасов В.Е. и Попов С.Н., из показаний которых следует, что свидетели знакомы друг с другом не были и не контактировали на продолжении практически года в процессе трудовой деятельности.

При этом Попов С.Н. пояснил, что после получения высшего образования отправил резюме через сеть Интернет, получил приглашение. Председатель РООИ "Надежда и милосердие" объяснил, что есть структура, созданная и учрежденная РОО, которой требуется генеральный директор, который может возглавить эту организацию. При регистрации она была зарегистрирована с ОКВЭД, позволяющим заниматься только арендой. Выбрал более интересный объект - Электронный рай на Пражской. Коллектив предлагался региональной общественной организацией. Все направляющие указания исходили от учредителя, конкретно от Аксенова В.А. Конкретных обстоятельств по исполнению сотрудниками заявителя их должностных обязанностей Попов С.Н. не указал. Все коммерческие вопросы согласовывались с учредителем, а именно с Аксеновым В.А. Снятие в аренду помещений прекратилось в связи с тем, что собственник помещения объявил о своей неготовности перезаключить договор аренды в связи с начавшимися налоговыми проверками, а также визитом сотрудников инспекции на территорию торгового центра.

Организацию, осуществляющую бухгалтерское обслуживание (ООО "Триумф"), нашел по Интернету. Однако руководитель ООО "Триумф" Кучеренко А.М. в проверяемый период являлся также заместителем председателя РООИ "Надежда и Милосердие" по вопросам создания дочерних организаций, и, согласно его показаний, всем созданным организациям рекомендовал заключать договоры на бухгалтерское обслуживание именно с ООО "Триумф".

В рамках указанного дела судом были допрошены субарендаторы Климохин К.С. и Ефимов А.В., а также свидетель Еремин С.А.

Климохин К.С. пояснил, что в основном все взаимодействия происходили с агентом ООО "Содействие", счета на оплату предоставлялись ООО "Содействие"; с момента осуществления арендных отношений с ООО "Содействие", в том числе в период участия в них сотрудников заявителя, ничего не поменялось.

Ефимов А.В. показал, что с момента заключения договора аренды, кроме ставок арендной платы, никакие условия не поменялись.

При этом допрошенные субарендаторы не подтвердили факт контроля со стороны заявителя своевременности оплаты аренды субарендаторами.

Между тем факт подтверждения указанными свидетелями знакомства с сотрудниками заявителя не может быть принят во внимание, поскольку совокупность представленных в материалы дела доказательств подтверждает номинальное участие заявителя в спорных арендных правоотношениях.

Согласно показаниям свидетеля Еремина С.А. размер арендных ставок (повышение, понижение) согласовывалось с принципалом (заявитель), тогда как агентским договором это не было предусмотрено.

Согласно показаниям Армяговой Т.Г., допрошенной судом в рамках дела N А40-127836/10-20-733, она работает менеджером заявителя, заработная плата - 4 500 руб., в трудовые обязанности входила проверка правильности оформления и заполнения, а также брошюровка счетов-фактур; работала на дому, встречалась у метро с Поповым или Жандаровым, забирала документы, относила их домой и формировала пакет документов. ООО "Содействие" являлось контрагентом заявителя. При проверке счетов-фактур она проверяла наименование организаций, площади, цены, номера, даты. Контрагентов в счетах-фактурах не помнит. Имеет среднее специальное образование - медсестра общего профиля.

Инспекцией в порядке ст.90 Кодекса был допрошен руководитель ООО "Железо", являющегося в проверяемый период субарендатором на территории ТЦ "Электронный рай на Пражской", Рябов С.М., который показал, что представляемая им организация являлась арендатором помещения по адресу: Москва, Кировоградская, д. 15 на территории ТК "Электронный рай" с 2007 г.. по апрель 2010 г.., помещения получаются в субаренду примерно с конца 2007 г.., арендодателем являлось ООО "Содействие", поиск помещения осуществлялся учредителем ООО "Железо" Таран К.П. Организация ООО "Содействие" ему знакома, такие организации как заявитель, ООО "Аметист", ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток", КОО "Раэбурн Сервисез Лимитед", не знакомы. Таких лиц, как Ачкасов В.Е., Жандаров Н.В., Попов С.Н., Армягова Т.Г., Аксенов В.А. вспомнить затрудняется.

Аналогичные показания дали руководители организаций и индивидуальные предприниматели, заключившие договоры субаренды с ООО "Содействие" (ИП Малов В.В., ИП Марчук А.А., Бардукова Г.Б., Яковлева М.В., руководители ООО "Арлайн-М", ИП Климко О.В., Гаврюшина Мария Евгеньевна), которые пояснили, что организация заявителя им не знакома, Ачкасов В.Е., Жандаров Н.В., Попов С.Н., Армягова Т.Г., Аксенов В А. также не знакомы, все контакты происходили только с руководителем ООО "Содействие" Ереминым С.А.

Опрошенный судом в рамках дела N А40-21612/11-107-99 Кучеренко А.М., являющийся заместителем председателя правления РООИ "Надежда и милосердие" по вопросам деятельности дочерних структур, показал, что сдачей в субаренду помещений на территории ТЦ "Электронный рай на Пражской" занималось ООО "Аметист".

При ведении переговоров, передаче векселей он неоднократно встречался с представителями компании продавца, что свидетельствует о непосредственной осведомленности и подконтрольности руководства учредителя.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждено, что фактически никаких трудовых функций непосредственно сотрудниками общества не выполнялось, все отношения строились между агентом ООО "Содействие", субарендаторами и КОО "Раэбурн Сервисез Лимитед", в которых общество выполняло роль "прослойки".

Из анализа заключенных договоров субаренды следует, что субарендаторы уже ранее выступали в роли субарендаторов спорной территории. ООО "Содействие" только перезаключило ранее заключенные договоры субаренды с учетом сменившегося арендатора.

Данное обстоятельство также подтверждается представленной выпиской банка по расчетному счету ООО "Содействие" за период с 01.10.2009 по 31.12.2009, согласно которой ООО "Содействие" и ранее являлось систематическим получателем субарендной платы; регулярно производятся перечисления денежных средств по агентскому договору с ООО "Аметист". При этом с момента начала договорных отношений с заявителем перечисление денежных средств в адрес ООО "Аметист" прекращается. Расчетный счет ООО "Аметист" открыт в том же банке, что и у остальных организаций - ОАО АКБ "Интеркоопбанк". Из представленных ООО "Аметист" деклараций по НДС усматривается, что за 3 квартал 2009 г.. организация заявила льготу по НДС в размере 199 706 445 руб., за 4 квартал - 140 698 600 руб. Согласно выписки из ЕГРЮЛ учредителем ООО "Аметист" является РООИ "Надежда и милосердие", сотрудниками являлись Кусьминова Е.О., Халюта И.А., Елухова Н.П., причем Халюта И.А. и Елухова Н.П. являются получателями дохода в РООИ "Надежда и милосердие".

С учетом изложенного, используемый учредителем и заявителем механизм сдачи в аренду нежилых помещений приводит лишь к смене организаций (арендодателей), постоянно заявляющих право на применение льготы, установленной пп.2 п.3 ст.149 Кодекса, размер выручки, заявляемой под действие льготы, размер которой составляет более 100 млн. руб. ежеквартально, при этом организации имеют минимальное количество сотрудников-инвалидов.

Все договоры аренды с ООО "Аметист" и заявителем заключались на 11 месяцев, в дальнейшем аренда не продлевалась, передавалась новой организации, также создаваемой РООИ "Надежда и милосердие" прямо перед окончанием срока действия договора с целью заключения нового договора аренды на тех же условиях, с использованием тех же способов заключения.

В рамках дела N А40-21241/11-75-89 председатель правления РООИ "Надежда и милосердие" Аксенов В.А. пояснил, что он является генеральным директором ЗАО "РусОйл Компани" с 2007 г.. Основным контрагентом является "Джей Пи Эм Юстис Восток". "РусОйл" является инвестиционной компанией, привлекает денежные средства с рынка и размещает их в крупных проектах г. Москвы. Отношения компании "Русойл" и "Джей Пи Эм Юстис Восток" существовали до 2007 г.. продолжительное время. Был знаком с прошлым директором и с нынешним, Шибеко Т.В. Заключение сделки по покупке опциона происходило с его ведома и одобрения. Свидетель показал, что на момент заключения сделки такого основания, как то, что векселя заявителя будут предъявлены единовременно, не предусматривалось. Кроме того, в ходе деятельности по сдаче помещений в аренду обстоятельств единовременного погашения векселей не было.

С учетом изложенного, учитывая, что механизм получения льготы по пп.2 п.3 ст.149 Кодекса используется с 2008 г.., а фактические обстоятельства взаимоотношений ООО "Аметист" и заявителя с собственником Торгового Центра, агентом и субарендаторами не меняется, размер прибыли, получаемой ООО "Аметист", был известен РООИ "Надежда и милосердие" до вступления во взаимоотношения с собственником.

Для подтверждения произведенных расходов общество в ходе проверки представило акты приемки-передачи собственных векселей, пояснив, что сами векселя были уничтожены.

Из представленных актов следует, что векселя эмитировались 09.11.2009.

В рамках дела N А40-21241/11-75-89 общество представляло договор купли-продажи опциона с компанией "Хэйлэнд Маркетинг Корпорэйшн", служащий основанием для выпуска векселей, который также датирован 09.11.2009.

Между тем общество создано как юридическое лицо 16.11.2009, т.е. после заключения договора и эмиссии векселей на общую сумму 627 000 000 руб., что свидетельствует о фиктивности возникших у общества вексельных обязательств, фактической направленности действий общества на вывод основной части льготируемой выручки третьему лицу, находящемуся с ним в отношениях взаимозависимости. Так, в рамках вышеуказанного дела был представлен Протокол о взаимных гарантиях в случае неисполнения обязательств по договору купли-продажи опциона, согласно которого общество обеспечило себе гарантированное право получить в аренду конкретное имущество, которое затем передано в субаренду.

Наличие компенсационных обязательств сторон договора документально не подтверждено, в контракте данные условия отсутствуют.

Соглашение о гарантиях указывает на возможность возврата обществу части выплаченной опционной премии в случае, если им не будут достигнуты определенные финансовые показатели деятельности, а именно: если полученная совокупная прибыль общества составит менее 640 500 000 руб., но более или равную 635 000 000 руб., то Компания "Хэйлэнд Маркетинг Корпорэйшн" обязана возместить 2 000 000 руб.; если полученная совокупная прибыль общества составит менее 635 000 000 руб., но более или равную 630 000 000 руб., то Компания "Хэйлэнд Маркетинг Корпорэйшн" обязана возместить 4 000 000 руб.; если полученная совокупная прибыль общества составит менее 630 000 000 руб., но более или равную 627 000 000 руб., то Компания "Хэйлэнд Маркетинг Корпорэйшн" обязана возместить 6 000 000 руб.; если полученная совокупная прибыль общества составит менее 627 000 000 руб., то Компания "Хэйлэнд Маркетинг Корпорэйшн" обязана возместить часть уплаченной опционной премии в размере 20% от разницы между суммой опционной премии и суммой полученного совокупного дохода, но не менее 20 000 000 руб.

С учетом изложенного, если общество получало совокупную прибыль менее 627 000 000 руб., то, с учетом представляемой компенсации, общество получало прибыль в большем размере, чем если бы финансовые результаты деятельности были большими.

Между тем факт возврата опционной премии или ее части не подтвержден.

Кроме того, условиями дополнительного соглашения предусмотрено, что обязательства ИК "Хэйлэнд" не возникают в случае допущения обществом при осуществлении своей предпринимательской деятельности нарушения положений действующего законодательства РФ и/или иного государства (гражданского, налогового, антимонопольного, административного валютного и/или иного), повлекшими наложение на нового покупателя (заявитель) санкций экономического, финансового или иного характера, возникновения любых иных обязательств в соответствии со вступившим в законную силу актом иного органа государственной власти.

Более того, данное соглашение о гарантиях не опровергает позицию инспекции о необоснованном получении обществом налоговой выгоды.

Как следует из представленной в материалы дела банковской выписки, получение и расходование денежных средств по расчетному счету общества носит транзитный характер без остатка денежных средств на конец операционного дня. Денежные средства поступают только от ООО "Содействие" и перечисляются на счета: ООО "Реверс" (агента КОО "Раэбурн Сервисез Лимитед" по сбору арендной платы с заявителя), ООО "Триумф" (бухгалтерское обслуживание), Коллегия Адвокатов г. Москвы БРИТ (консультационно-правовое обслуживание), ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" (погашение собственных векселей). Остальное расходование денежных средств незначительно и связано с уплатой налогов (налог на прибыль, НДФЛ, страховые взносы) в размере 83 743 руб., выдачей наличности в размере 72 334 руб., взносом на цели социальной защиты инвалидов в размере 50 000 руб. и комиссиями, связанными с банковскими операциями, в размере 819,18 руб.

В силу условий договора аренды от 23.11.2009 с КОО "Раэбурн Сервисез Лимитед" (Великобритания) (арендодатель) сумма арендных платежей за 3 квартал 2010 г.. за получаемое в аренду здание составляет 40 927 453,50 руб., с учетом НДС - 6 243 170,85 руб.

Согласно банковской выписки за сдачу в субаренду помещений Торгового центра общество за период с 01.04.2010 по 30.06.2010 получило 198 925 000 руб. (в том числе 75 000 руб. за сдачу в аренду помещения агенту - ООО "Содействие" по договору субаренды от 23.11.2009 N 1-ОП), не облагаемых НДС.

Таким образом, общество от сдачи помещений в субаренду за 2 квартал 2010 г.. получило 198 925 000 руб. (без НДС), что в несколько раз больше суммы арендной платы, которую общество уплачивает за аренду помещения.

Данная сумма обществом льготируется на основании абз.3 пп.2 п.3 ст.149 Кодекса.

Согласно пп.2 п.3 ст.149 Кодекса не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории РФ операции по реализации (в том числе передаче, выполнению, оказанию для собственных нужд) товаров, работ, услуг (за исключением брокерских и иных посреднических услуг), производимых и реализуемых: общественными организациями инвалидов (в том числе созданными как союзы общественных организаций инвалидов), среди членов которых инвалиды и их законные представителе составляют не менее 80%; организациями, уставный капитал которых полностью состоит из вкладов указанных в абз.2 данного подпункта общественных организаций инвалидов, если среднесписочная численность инвалидов среди их работников составляет не менее 50%, а их доля в фонде оплаты труда - не менее 25%.

Единственным учредителем общества является РООИ "Надежда и Милосердие", среди членов которой инвалиды и их законные представители составляют более 80%. Уставной капитал общества составляет 10 000 руб., т.е. предельно допустимый законом минимум.

Среднесписочная численность инвалидов среди работников общества составляет не менее 50%, поскольку в штате общества всего 4 сотрудника, из которых 3 инвалида.

Доля инвалидов в фонде оплаты труда составляет не менее 25%. Данное условие обществом также соблюдено при предельно допустимом минимуме: заработная плата руководителя (не инвалида) - 14 000 руб.; совместная заработная плата трех сотрудников-инвалидов составляет 15 500 руб. (4 500 + 4 500 + 6 500). Таким образом, при выплате заработной платы инвалидам в размере приближенном к минимальному пределу МРОТ, организация имеет фонд оплаты труда инвалидов больше 25% от общего фонда оплаты труда, невзирая на то, что заработная плата руководителя сопоставима с общей заработной платой всех остальных сотрудников вместе взятых.

Полученный доход несопоставим с выплатой заработной платы сотрудникам общества.

При таких обстоятельствах, все показатели, позволяющие организации льготировать НДС, стремятся к минимальному значению, что свидетельствует о целенаправленном стремлении общества к созданию формального основания для получения льготы.

Согласно представленной ОАО АКБ "Интеркоопбанк" выписки в отношении ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" оборот денежных средств за 2 квартал 2010 г.. составил свыше 3 млрд. руб., при этом данная организация представила декларацию по налогу на прибыль за 6 месяцев 2010 г.. с суммой налога к уплате 135 136 руб.

Согласно информации ИФНС России N 8 по г. Москве от 02.08.2010 ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" относится к числу налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность в налоговый орган.

Как следует из банковской выписки организации за период с 04.09.2009 по 30.06.2010 ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" не приобретало векселей общества у Компании "Хэйленд Маркетинг Инкорпорейтед". Организациями, которым перечислялись денежные средства за операции, имеющие отношение к покупке ценных бумаг, являлись только ЗАО "АКБ Интерпромбанк" и ООО "Зодиак", причем ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" перечисляло в адрес ЗАО "АКБ Интеркоопбанк" денежные средства за уступку прав требования по векселям, отличным от предъявленных к погашению заявителем.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что перечисление денежных средств на расчетный счет общества носит транзитный характер, операций, связанных с осуществлением реальной хозяйственной деятельности, общество не производит, основная часть выручки, поступившей на счет общества, перечисляется в адрес ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток", как погашение собственных векселей.

В суд апелляционной инстанции общество представило расчет рентабельности, согласно которому рентабельность деятельности заявителя составляет 2,74%, при этом расчет произведен путем уменьшения дохода, полученного по результатам деятельности, на сумму произведенных расходов.

Между тем данный расчет свидетельствует о том, что оплата обществом собственными векселями не производится, имущество и оборотные средства, позволяющие произвести погашение векселей, на момент их эмиссии отсутствуют.

Представленные обществом в суд апелляционной инстанции копии собственных векселей, представленными ему ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток", не принимаются судом.

Общество, в нарушение п.1 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" и пп.8 п.1 ст.23 Кодекса, не обеспечило хранение собственных векселей. Согласно актов приемки-передачи векселей между обществом и ИК "Хэйлэнд", а также между ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" (предъявляющей к погашению данные векселя) и обществом, дата эмиссии векселей также 09.11.2009. Из показаний руководителя Попова С.Н. следует, что им при составлении актов была допущена техническая ошибка, также как и при составлении договора. Однако, из заявлений ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" на погашение векселей следует, что в них также указана дата эмиссии векселей как 09.11.2009. Однако к составлению данных заявлений Попов С.Н. отношения иметь не мог.

Таким образом, представленные обществом копии векселей не соответствуют векселям, предъявленным ему к погашению ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток", что свидетельствует о создании организациями формального документооборота для создания условий вывода основной части полученных от сдачи в субаренду помещений денежных средств из налогообложения, отсутствии заинтересованности участников хозяйственных отношений существом составленных документов, поскольку их составление имело целью исключительно получение налоговой выгоды.

Сумма опционной премии отражена обществом в составе расходов при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль за 2009 г.. и 2010 г.., что нашло свое отражении в бухгалтерской отчетности общества.

Таким образом, расходы общества на приобретение опциона составили 627 000 000 руб., соответственно, именно указанная сумма должна быть учтена при осуществлении расчета рентабельности. Однако, как следует из представленного расчета, обществом занижена сумма расходов, понесенных в связи с приобретением опциона, поскольку при его осуществлении учтена лишь сумма фактически оплаченных векселей в размере 577 955 000 руб.

Включение в состав расходов при расчете рентабельности деятельности общества только суммы погашенных векселей неправомерно, поскольку факт оплаты предъявленных к погашению векселей влияет лишь на размер кредиторской задолженности, отраженной обществом в бухгалтерском учете.

Таким образом, у общества имеется кредиторская задолженность по собственным векселям, не предъявленным к погашению, в размере 49 045 000 руб. При этом общий размер произведенных расходов, отраженный в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2009 г.. и 2010 г.. (в связи с частичным погашением собственных векселей) корректировке не подлежит.

Согласно данным бухгалтерского баланса общества по состоянию на 31.03.2011 размер дебиторской задолженности составляет 49 965 тыс. руб., кредиторской - 49 965 тыс. руб.

В отношении суммы в размере 20 000 000 руб. (компенсация от компании "Хэйленд Маркетинг Копрорейшн"), квалифицируемой обществом в качестве дохода, полученного от предпринимательской деятельности, необходимо отметить, что в соответствии с пп.2, 5 Соглашения о гарантиях от 20.11.2009 к договору купли-продажи опциона от 09.11.2009 предусмотрена выплата компенсации в случае недостижения обществом определенной прибыли в результате финансово-хозяйственной деятельности.

Таким образом, сумма в размере 20 000 000 руб. не может расцениваться в качестве дохода общества от предпринимательской деятельности, поскольку данная сумма носит компенсационный характер. В случае осуществления взыскания указанной суммы с компании "Хэйленд Маркетинг Корпорейшн" она подлежит отражению в составе внереализационных доходов общества, при этом данная сумма не уменьшит размер кредиторской задолженности, ранее отраженный в бухгалтерском учете.

Таким образом, по итогам деятельности общество является убыточной организацией, расходы которой значительно превышают размер полученного дохода.

В суд апелляционной инстанции общество представило адвокатские запросы от 10.02.2012 в адрес ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" и ЗАО "Русойл Компани", ответ ЗАО "Русойл Компани" от 20.04.2012, протоколы допросов Шибеко Т.В. и Попова С.Н., проведенных адвокатом, проект мирового соглашения.

Между тем данные документы в суд первой инстанции не представлялись, более того, составлены после вынесения решения судом первой инстанции.

Представленное мировое соглашение с компанией "Хэйленд Маркетинг Корпорейшн" в установленном порядке не утверждено, подписано только в одностороннем порядке (имеется подпись только "Хэйленд Маркетинг Корпорейшн").

Показания Шибеко Т.В. и Попова С.Н. не могут быть приняты в качестве доказательств, поскольку в соответствии с пп.2 п.3 ст.6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" от 23.05.2002 N 63-ФЗ адвокат вправе опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь. Полномочиями на предупреждение об ответственности, в том числе, уголовной, за дачу ложных показаний, адвокаты не наделены.

Кроме того, в материалах дела представлены документы, согласно которым собственные векселя общества находились на хранении у ООО "Идеал" на основании договора хранения от 20.11.2009, заключенного с компанией векселедержателем "Хейленд Маркетинг Корпорейшн". Согласно выписке из ЕГРЮЛ организация ООО "Идеал" была создана 17.04.2009, учредителем является РООИ "Надежда и Милосердие". С 07.02.2011 данная организация прекратила деятельность в связи с реорганизацией в форме присоединения.

Согласно договору мены от 08.04.2010 N 08/04-РЗ, представленного в материалы дела, ООО "Идеал" передало векселя общества организации ООО ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток". К данному договору составлен акт приема-передачи от 08.04.2010 векселя, указанные в акте датированы 09.11.2009. При этом акт приема-передачи подписан руководителем ООО "Идеал" Косенковым А.Г. и директором ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" Шибеко Т.В. Среди векселей, поименованных в акте указаны и векселя, содержащиеся в протоколе опроса Попова С.Н. от 23.04.2010 (Р/09 N 000014, Р/09 N 000090), однако в протоколе руководитель общества утверждает, что дата их составления 19.11.2009 г..

Кроме того, согласно протоколу допроса Попова С.Н. при составлении им документов, в том числе, актов приема-передачи ценных бумаг в целях экономии времени срок погашения векселей указывался "по предъявлении", однако в самих векселях были предусмотрены различные сроки оплаты. Тем не менее, в актах приема-передачи ценных бумаг между ООО "Идеал" и ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток" сроки погашения векселей указаны "по предъявлении", т.е. без указания на конкретные сроки.

Таким образом, вышеуказанные противоречия в представленных заявителем и его контрагентами документах в совокупности с иными доказательствами свидетельствуют о формальном характере доказательств заявителя, которые не предполагают возникновение каких-либо реальных последствий связанных с их исполнением.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53, под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Совокупность представленных в материалы дела доказательств свидетельствует о том, что обществом учтены для целей налогообложения только те хозяйственные операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, при том, что для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций, что является одним из оснований для признания налоговой выгоды необоснованной.

В соответствии с п.3 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что единственной причиной включения общества в правоотношения по аренде спорных помещений является уход от налогообложения НДС в связи с применение пп.2 п.3 ст.149 Кодекса.

Учитывая отсутствие иной деятельности общества, кроме передачи имущества в субаренду; условия для получения налоговой льготы, предельно стремящиеся к минимальным, соотношение дохода, полученного от деятельности к прибыли как один к двум тысячам; фактическое осуществление всех хозяйственных операций, необходимых при осуществлении деятельности, третьими лицами; транзитный характер расчетов; несопоставимый уровень стоимости имущества при получении его в аренду по сравнению с последующей передачей в субаренду; количество сотрудников общества, невозможное для осуществления реальной хозяйственной деятельности при передаче имущества в субаренду более чем трем сотням субарендаторов; предельно низкий уровень оплаты труда в обществе; наличие посредника, осуществляющего все обязанности по взаимоотношениям с субарендаторами; дублирование основанных трудовых функций инвалидов, числящихся сотрудниками общества, арендатором и агентом; осуществление агентом той же деятельности, связанной с тем же объектом недвижимости в предыдущих периодах в отношениях с другим арендатором, учредителем которого также является РООИ "Надежда и милосердие"; наличие открытых расчетных счетов всех участников сделок в одном и том же банке; взаимозависимость участников хозяйственных отношений, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о получении обществом необоснованной налоговой выгоды путем создания формальных условий для применения налоговой льготы по НДС.

В соответствии со ст.56 Кодекса, правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в определении от 25.07.2001 N 138-О, налоговые льготы могут быть предоставлены только тем налогоплательщикам, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законна установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот.

Как усматривается из материалов дела, чистая прибыль общества сведена к минимуму, поскольку все полученные денежные средства перечисляются на оплату аренды, а также в адрес организаций с признаками "фирм-однодневок".

Согласно показаниям председателя правления учредителя общества Аксенова В.А. дочерние коммерческие организации, учрежденные РООИ "Надежда и милосердие", из получаемой прибыли делают взносы в РООИ "Надежда и милосердие" для осуществления основной деятельности, сумма взносов составляет примерно около 1,5 млн. руб. в год от всех организаций.

Между тем сумма дохода заявителя от сдачи спорных помещений в субаренду за 2 квартал 2010 г.. составило 198 925 000 руб., тогда как сумма, уплачиваемая за аренду по договору с КОО "Раэбурн Сервисез Лимитед" за тот же период составила около 41 млн. руб., остальная часть выручки идет на погашение векселей организации ООО "Джей Пи Эм Юстис Восток". Таким образом, в распоряжение общества остается минимальная часть прибыли, с которой и уплачиваются взносы в общественные организации объединения инвалидов.

Формальное наличие инвалидов в штате организации при фактической направленности действий на необоснованное применение льготы при налогообложении НДС фактически лишает налогоплательщика права на применение подобной льготы.

От налогообложения НДС освобождаются только те организации, соответствующие критериям, определенным в пп.2 п.3 ст.149 Кодекса, которые непосредственно сами производят реализуемые ими товары, выполняют работы и оказывают услуги. Реализация приобретенных товаров (работ и услуг) не дает им права на освобождение от налогообложения, поскольку такая деятельность является посреднической, соответственно, ее осуществление предполагает исключение из возможности использовать данную льготу.

Доводы общества об отсутствии посреднической деятельности в виду отсутствия заключения договоров комиссии, поручения, агентирования, необоснованны, поскольку законодатель выделил именно посредническую деятельность из льготы по НДС в части реализации товаров (работ, услуг) организациями, связанными с обществами инвалидов.

Заключенные налогоплательщиком сделки должны быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Налоговое преимущество общества, получаемое в такой ситуации, составляет практически 34 млн. руб. в виде неуплаченного НДС. При этом заработная плата сотрудникам-инвалидам составляет 43 500 руб.

При таких обстоятельствах, целью деятельности общества является получение необоснованного налогового преимущества перед другими участниками хозяйственных отношений. Заявленная обществом налоговая льгота направлена на минимизацию налогообложения.

С учетом изложенного, арбитражный апелляционный суд соглашается с позицией налоговых органов и выводами суда первой инстанции об отсутствии разумной деловой цели в деятельности общества, искусственном включении заявителя в цепочку организаций для создания налоговой экономии в виде получения необоснованной налоговой выгоды, связанной с уменьшением своих налоговых обязательств.

В апелляционных жалобах налоговые органы, не соглашаясь с выводом суда первой инстанции о необходимости уменьшения суммы начисленного к уплате НДС на сумму налоговых вычетов 6 242 332 руб., которые были заявлены обществом, утверждают, что само по себе наличие у налогоплательщика документов, подтверждающих, по его мнению, право на применение налоговых вычетов, без отражения (указания, заявления) суммы налоговых вычетов в налоговой декларации, не является основанием для уменьшения подлежащего уплате в бюджет по итогам налогового периода НДС. Наличие документов, обуславливающих применение налоговых вычетов по НДС, не заменяет их декларирования. У налоговых органов отсутствовали основания для самостоятельного выявления и применения налоговых вычетов, не отраженных обществом в налоговой декларации. Общество вправе заявитель данные вычеты в уточненной налоговой декларации в порядке, предусмотренном ст.81 Кодекса.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что инспекцией при доначислении сумм НДС не учтено право общества на применение налогового вычета по НДС.

В соответствии с положением п.1 и 2 ст.171 Кодекса налогоплательщик вправе принять к вычету НДС по товарам (работам, услугам, имущественным правам), приобретаемым для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также по товарам (работам, услугам), приобретаемым для перепродажи.

Претензии к представленным обществом документам, подтверждающим налоговый вычет по НДС, инспекцией заявлено не было.

Материалами дела подтверждено, что общество в проверяемый период осуществляло операции, подлежащие обложению НДС, соответственно, вправе принять к вычету НДС по товарам (работам, услугам), приобретаемым для осуществления указанных операций.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о незаконности решений инспекции и Управления в части доначисления НДС в сумме 6 242 332 руб., начисления соответствующих сумм пени и штрафа за 2 квартал 2010 г..

Таким образом, арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что приведенные в апелляционных жалобах доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

Судебные расходы подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ. Поскольку заявителем при подаче апелляционной жалобы не была уплачена государственная пошлина, определение суда от 02.04.2012 заявителем не исполнено, госпошлина за подачу апелляционной жалобы в размере 1 000 руб. подлежит взысканию с ООО "Развитие" в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.02.2012 по делу N А40-86299/11-20-363 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Развитие" в доход федерального бюджета госпошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Е.А. Солопова М.С. Сафронова