Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2012 г. N 08АП-2746/12

город Омск

13 июня 2012 г.

Дело N А81-4176/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2746/2012) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.01.2012 по делу N А81-4176/2011 (судья Садретинова Н.М.),

принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Копыловой Оксаны Юрьевны (ИНН 890503097083)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу

о признании незаконным решения налогового органа N 2.11-15/04265 от 28.04.2011 о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение в части,

третье лицо - Управление Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от индивидуального предпринимателя Копыловой Оксаны Юрьевны - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ямало-Ненецкому автономному округу - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

установил:

Индивидуальный предприниматель Копылова Оксана Юрьевна (далее заявитель, индивидуальный предприниматель, налогоплательщик, Копылова О.Ю.) обратилась в арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее заинтересованное лицо, налоговый орган, Инспекция, МИФНС РФ N5 по ЯНАО) о признании незаконным решения налогового органа N 2.11-15/04265 от 28.04.2011 о привлечении к ответственности за налоговое правонарушение в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 246826 руб. 40 коп., начисления пени по НДФЛ, ЕСН, НДС за 2007-2009 год в общей сумме 116267 руб. 25 коп., в части доначисления налогов: НДФЛ, ЕСН, НДС в общей сумме 624210 руб.

Решением от 30.01.2012 по делу N А81-4176/2011 требования заявителя были удовлетворены частично.

Признавая решение налогового органа недействительным в части:

начисленных налоговых санкций по п. 1 ст. 122 и ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость в общем размере 219 426 руб. 40 коп.; в части начисленных пени по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, налогу на добавленную стоимость в общем размере 111 970 руб. 52 коп., а также в части доначисленных и предложенных к уплате налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость в общем размере 615 332 руб.

суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение не содержит аргументированных доводов, обосновывающих отсутствие у индивидуального предпринимателя Копыловой О.Ю. права на применение ЕНВД в отношении осуществляемой деятельности по продаже строительных материалов, что в свою очередь, свидетельствует о незаконности решения в части доначисления НДФЛ, ЕСН, НДС за 2008-2009 годы.

Отказывая в удовлетворении остальных требований заявителя, суд первой инстанции исходил из того, что из просительной части заявления усматривается, что индивидуальный предприниматель не согласна с доначисленными по итогам выездной налоговой проверки налога на доходы физических лиц, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, с начисленными пени и налоговыми санкциями по данным видам налоговых платежей, однако, указывает их размеры, которые не соответствуют оспариваемому решению. Данные размеры налогов, пени и санкций также включают задолженность по единому налогу на вмененный доход за 1 квартал 2007 года, пени по единому налогу на вмененный доход за 1 квартал 2007 года, а также налоговые санкции по п. 1 ст. 126 НК РФ. Вместе с тем, заявитель не приводит доводы о незаконности решения в данной части, то есть фактические не оспаривает решение Инспекции в части начисления сумм по единому налогу на вмененный доход и начисления санкций по п. 1 ст. 126 НК РФ.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение суда отменить в части удовлетворения требований и принять в названной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В обоснование своей позиции податель жалобы отмечает, что материалами дела подтверждается то, что ООО "Бренд Строй", ООО "СТРОИУЮТ" и ИП Есева Н.А. приобретали товары у ИП Копыловой О.Ю. в целях осуществления своей предпринимательской деятельности, что также подтверждается представленными к проверке ИП Копыловой О.Ю. документами за 2007-2009 годы; а именно книгами доходов и расходов, книгами продаж; договорами поставки, заключенными заявителем со своими покупателями; счетами-фактурами, выставленными ИП Копыловой О.Ю. в адрес покупателей; документами, подтверждающими оплату за товар, приобретенный у ИП Копыловой О.Ю.

По убеждению налогового органа, основным признаком, позволяющим отличить розничную куплю-продажу от оптовой поставки, является конечная цель использования покупателем приобретенного товара независимо от формы расчетов (наличной или безналичной) и категории покупателей (физических или юридических лиц).

Регулярность приобретения у Предпринимателя строительных материалов и их объемы, в полной мере позволяют сделать вывод, исключающий использование данного товара в личных целях, что не учтено судом при вынесении оспариваемого решения.

По убеждению подателя жалобы, вышеназванные обстоятельства свидетельствуют о том, что Инспекция пришла к правомерному выводу о том, что по сделкам заключенными с ИП Есевой Н.А, ООО "СТРОИУЮТ", ООО "Бренд Строй" деятельность предпринимателя в проверяемом периоде, подлежала налогообложению по общеустановленной системе.

Кроме того, Инспекция не согласна с выводом суда указанном в решении, о том, что налоговым органом не определен действительный размер налоговых обязательств, и неправомерно не приняты расходы за 2007-2009гг. По утверждению подателя жалобы, судом не дана оценка доводам Инспекции изложенным, в дополнении к отзыву по дополнительно представленным документам, о том, что расходы на сумму 3125013 руб. 85 коп. не приняты по причине того, что данные расходы не связаны с таким видом деятельности как продажа строительных материалов (приобретались автозапчасти, бензин, расходы на проживание, шиномонтаж и т.д) и как следует не соответствует статье 252 НК РФ - поскольку предприниматель осуществлял деятельность по общеустановленной системе налогообложения; расходы на сумму 914452 руб. 95 коп. - не приняты так из документов следует, что расходы понесены не предпринимателем а иными лицами (Рябовым И.П, Русиной Е.Л., Канаваловым В.П., ООО "Бренд Строй"); расходы на сумму 5015043 руб. 77 коп. - не приняты в связи с тем, что в документах отсутствуют сведения о покупателе товара, то есть невозможно установить кем понесены расходы (перечень таких документов указан в приложении N 1 к решению УФНС РФ по ЯНАО от 13.07.2011 года N 155 (том 2 л.д.88-93).

Также налоговый орган отмечает, что при принятии оспариваемого решения Арбитражным судом не учтено, что Инспекция при определении действительного размера налоговых обязательств, применила пропорцию для отнесения расходов на общую систему налогообложения, поскольку у предпринимателя отсутствует раздельный учет.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогового органа заявитель выразил свое несогласие с доводами жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению.

Стороны, извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в заседание суда не явились, что в порядке пункта 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от предпринимателя не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части удовлетворения требований предпринимателя.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, установил следующие обстоятельства.

В период с 23.11.2010 года по 20.01.2011 года должностными лицами налогового органа на основании решения заместителя начальника Инспекции N 83 от 23.11.2010 года была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Копыловой О.Ю. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе: единого налога на вмененный доход, единого социального налога, налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, а также налога на доходы физических лиц, удерживаемого налоговыми агентами, за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

Результаты проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 12 от 03.03.2011 года (том 2 л.д. 1-75).

По результатам рассмотрения акта и иных материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника Инспекции было вынесено решение от 28.04.2011 года N 2.11-15/04265 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (том 1 л.д. 15-99), в соответствии с которым индивидуальный предприниматель привлечена к налоговой ответственности по ст. 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в налоговый орган в установленный срок налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц за 2008-2009 годы в виде штрафа в общем размере 59 761 руб. 20 коп., налоговой декларации по единому социальному налогу за 2008-2009 годы в виде штрафа в размере 25 539 руб. 50 коп., по налогу на добавленную стоимость за 2008-2009 годы в виде штрафа в размере 27 927 руб. 90 коп., по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на доходы физических лиц за 2008-2009 годы в виде штрафа в размере 39 840 руб. 80 коп., единого социального налога за 2008-2009 годы в виде штрафа в размере 17026 руб. 40 коп., налога на добавленную стоимость за 2008-2009 годы в виде штрафа в размере 49 330 руб. 60 коп., а также в соответствии со ст. 126 НК РФ за непредставление в налоговый орган документов, необходимых для осуществления налогового контроля в виде штрафа в размере 27400 руб. Всего налоговых санкций по решению Инспекции составило 246 826 руб. 40 коп.

Указанным решением Инспекции индивидуальному предпринимателю начислены пени по налогу на добавленную стоимость в общем размере 78377 руб. 40 коп., по единому социальному налогу в размере 10590 руб. 15 коп., по налогу на доходы физических лиц в размере 23002 руб. 97 коп., по единому налогу на вмененный доход в размере 4296 руб. 73 коп. Всего пени по решению Инспекции составил общий размер 116267 руб. 25 коп.

Кроме того, указанным решением индивидуальному предпринимателю доначислены и предложены к уплате налог на доходы физических лиц за 2008-2009 годы в общем размере 199204 руб., по единому социальному налогу за 2008-2009 годы в общем размере 85 132 руб., по налогу на добавленную стоимость за 2007-2009 годы в общем размере 330 996 руб. и по единому налогу на вмененный доход за 1 квартал 2007 года в размере 8878 руб. Итого по решению задолженность по налогам составила общий размер 624 210 руб.

Основанием для доначисления спорных сумм налогов, пени, штрафов явился вывод налогового органа о нарушении заявителем пункта 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, выразившегося в неправомерном применении системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход в отношении деятельности по реализации товаров по договорам поставки.

Так, в ходе выездной налоговой проверки было установлено, что между индивидуальным предпринимателем Копыловой О.Ю. (далее Поставщик) и Обществом с ограниченной ответственностью "Бренд Строй" (далее Покупатель) был заключен договор купли-продажи от 10.01.2007 N 5 (том 4 л.д. 64-65), предметом которого являлась поставка строительных материалов.

Согласно пункту 6.1. указанного договора право собственности на товар переходит от Поставщика к Покупателю в момент его передачи по накладной.

Согласно пункту 4.2. договора от 10.01.2007 N 5 поставка товара производится в течение 1 дня с момента поступления денежных средств на расчетный счет Поставщика, либо самовывозом со склада магазина, находящегося по адресу: г. Ноябрьск, промзона, рынок "Надежда Автомобилиста" магазин "Строительные материалы".

В силу п. 5.1 договора расчеты производятся денежными средствами на основании предъявленных счетов.

В ходе выездной налоговой проверки МИФНС РФ N 5 по ЯНАО был осуществлен допрос Копыловой О.Ю., являющейся одновременно директором ООО "Бренд Строй", из протоколов допроса от 16.12.2010 N 185, от 11.01.2011 N 1 и от 13.01.2011 N4 которой следует, что поставленные индивидуальным предпринимателем строительные материалы ООО "Бренд Строй" использовало не для личного потребления, а в целях предпринимательской деятельности, а именно: строительства зданий, их капитального ремонта, прокладки инженерных сетей и т.д.

Также пунктом 7 договора от 10.01.2007 N 5 установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора Поставщик возмещает Покупателю прямой ущерб, вызванный нарушением условий договора, в том числе и неполученную прибыль.

Из указанного, по утверждению налогового органа, следует, что заявителю заведомо было известно о характере дальнейшего использования спорных товаров.

Также, между индивидуальным предпринимателем Копыловой О.Ю. (далее Поставщик) и Обществом с ограниченной ответственностью "СТРОЙУЮТ" (далее Покупатель) были заключены договоры поставки продукции от 01.01.2008 N 1 и от 01.01.2009 N 1 (том 4 л.д. 66-69), предметом которых являлась поставка строительных материалов.

Согласно пунктам 6.1. указанных договоров право собственности на товар переходит от Поставщика к Покупателю в момент его передачи по накладной.

Согласно пунктам 4.2. договоров поставка товара производится в течение 1 дня с момента поступления денежных средств на расчетный счет Поставщика, либо самовывозом со склада магазина, находящегося по адресу: г. Ноябрьск, промзона, рынок "Надежда Автомобилиста" магазин "Строительные материалы".

В материалах дела имеется протокол допроса директора ООО "СТРОЙУЮТ" Алескерова А.А. от 12.01.2011 N 2, согласно которому поставленные индивидуальным предпринимателем строительные материалы ООО "СТРОЙУЮТ" использовало не для личного потребления, а в целях предпринимательской деятельности, а именно производстве общестроительных работ.

Пунктами 7 договоров от 01.01.2008 N 1 и от 01.01.2009 N 1 установлено, что в случае не исполнения или ненадлежащего исполнения договора Поставщик возмещает Покупателю прямой ущерб, вызванный нарушением условий договора, в том числе и неполученную прибыль.

Так как при совершении указанных сделок, из оформляемых договоров и первичных платежных документов индивидуальному предпринимателю был известен правовой статус контрагента ООО "СТРОЙУЮТ" и объемы реализованных стройматериалов, то Инспекция пришла к выводу, что заявителю было известно о характере дальнейшего использования спорных товаров.

Кроме того, в ходе проверки установлено, в проверяемый период заявитель также поставляла стройматериалы индивидуальному предпринимателю Есевой Н.А. При этом договор поставки не заключался, оплата товара производилась по наличному расчету с оформлением счетов-фактур и товарных накладных.

Также в ходе проверки был осуществлен допрос Есевой Н.А. (протокол допроса от 17.01.2011 N 5а), из которого следует, что поставленные заявителем строительные материалы Есева Н.А. использовала не для личного потребления, а в целях предпринимательской деятельности, а именно: для осуществления текущего ремонта сдаваемых в аренду нежилых помещений с целью поддержания их в пригодном для эксплуатации состоянии.

Более того, ходе проверки было установлено, что Есева Н.А. и Копылова О.Ю. заключены договоры субаренды нежилого помещения. Так, в материалах проверки имеются копии договоров субаренды нежилого помещения от 01.04.2008, 01.01.2009 и 01.12.2009 N N 6-08, 7-09 и 2-10, заключенных между ИП Есевой Н.А. (Арендатор) и ИП Копыловой О.Ю. (Субарендатор), предметом которых является сдача Арендатором Субарендатору в аренду нежилого помещения общей площадью 50 м2 по адресу г. Ноябрьск, территория Юго-Восточный промузел, Крытый рынок.

Из указанного, по мнению Инспекции, следует, что заявителю, как клиенту ИП Есевой Н.А., заведомо было известно как о видах деятельности, осуществляемой ИП Есевой Н.А., так и о характере дальнейшего использования спорных товаров, поставленных ИП Есевой Н.А.

В силу указанных выше обстоятельств, МИФНС РФ N 5 по ЯНАО пришла к выводу, что индивидуальный предприниматель в проверяемом периоде осуществляла как деятельность по розничной торговле строительными материалами, подлежащую налогообложению единым налогом на вмененный доход, так и деятельность по оптовой торговле строительными материалами, подлежащую налогообложению по общеустановленной системе налогообложения, то есть с уплатой налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость.

При этом в ходе выездной налоговой проверки выявлено отсутствие раздельного учета доходов и расходов по двум видам деятельности.

Индивидуальным предпринимателем решение Инспекции было оспорено в вышестоящем налоговом органе.

Решением руководителя Управления ФНС РФ по Ямало-Ненецкому автономному округу от 13 июля 2011 года N 155, вынесенным в порядке ст.140 Налогового кодекса РФ, решение Межрайонной Инспекции ФНС РФ N 5 по ЯНАО N 2.11-15/04265 от 28.04.2011 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставлено без изменения, а апелляционная жалоба Копыловой О.Ю. - без удовлетворения (том 2 л.д. 81-87).

Частичное несогласие с решением Инспекции N 2.11-15/04265 от 28.04.2011 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, послужило поводом для обращения налогоплательщика с заявлением в арбитражный суд.

Решением от 30.01.2012 по делу N А81-4176/2011 требования заявителя были удовлетворены частично.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в обжалуемой части, не находит оснований для его отмены.

В соответствии со статьей 346.27 НК РФ под розничной торговлей для целей главы 26.3 указанного Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Согласно подпунктам 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, с 2009 года через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети (в 2007 - 2008 годах через киоски, палатки, лотки и другие объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети).

Таким образом, розничной торговлей для целей главы 26.3 названного Кодекса считается продажа товаров по договорам розничной купли-продажи независимо от формы расчетов. Кроме того, к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи независимо от того, кто является покупателем - физическое или юридическое лицо.

Договор розничной купли-продажи и договор поставки являются отдельными видами договора купли-продажи, в отношении которых предусмотрено самостоятельное нормативное регулирование (п. 5 ст. 454 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В статье 492 ГК РФ указано, что по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

При этом ст. 493 ГК РФ определено, что договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Таким образом, в целях применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности к розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи физическим и юридическим лицам для личного, семейного, домашнего или иного использования.

Из анализа содержания приведенных норм следует, что основным критерием, позволяющим отличить розничную торговлю от оптовой, является конечная цель использования приобретаемого покупателем товара.

При этом НК РФ не устанавливает для организаций и индивидуальных предпринимателей, реализующих товары, обязанности осуществления контроля за последующим использованием покупателем приобретаемых товаров (для предпринимательской деятельности или для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью).

Из пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 18) следует, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). Однако в случае, если данные товары приобретаются указанным покупателем у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.07.2011 N 1066/11 (далее - постановление Президиума ВАС РФ от 05.07.2011 N 1066/11), одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети, предусмотренные подпунктами 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ.

Таким образом, в целях применения ЕНВД важным является осуществление розничной торговли именно через объекты торговой сети, поименованные в пп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ.

Как было установлено судом первой инстанции, и подтверждается материалами дела, индивидуальный предприниматель Копылова О.Ю. осуществляла розничную торговлю строительными материалами, скобяными изделиями, лакокрасочными изделиями в специализированном магазине, расположенном по адресу: город Ноябрьск, промзона, рынок "Надежда Автомобилиста" магазин "Строительные материалы". При этом указанный магазин находился в пользовании индивидуального предпринимателя в силу договора субаренды, заключенного с индивидуальным предпринимателем Есевой Н.А. Так, согласно условиям имеющихся в материалах настоящего дела копий договоров субаренды N 6-08 от 01.04.2008 года и N 7-09 от 01.01.2009 года, Арендатор (Индивидуальный предприниматель Есева Н.А.) сдает Субарендатору (Индивидуальный предприниматель Копылова О.Ю.) нежилое помещение по адресу: ЯНАО, г. Ноябрьск, территория Юго-Восточный промузел, крытый рынок; общей площадью 50 кв.м., торговая площадь 10 кв.м. для использования в целях, определяемых регистрационным документом субарендатора (том 4 л.д. 70-78).

Согласно имеющимся в материалах настоящего дела копиям протоколов допроса индивидуального предпринимателя Копыловой О.Ю. (протокол допроса N 1 от 11.01.2011 года, том 4 л.д. 79-81; протокол допроса N 4 от 13.01.2011 года том 4 л.д. 82-85; протокол допроса N 185 от 16.12.2010 года, том 4 л.д. 86-89; протокол допроса б/н от 25.10.2010 года (том 4 л.д. 90-94) Копылова О.Ю., отвечая на вопросы должностного лица налогового органа, показала, что продажу строительных материалов, начиная с 2007 года осуществляла на территории Восточного промузла ТД "Восточный" магазин "Строительные материалы"; торговля была организована следующим образом - заключен договор с ИП Есева Н.А. на аренду помещения по адресу: г. Ноябрьск, территория Юго-Восточный промузел, крытый рынок, общая площадь арендуемого помещения - 50 кв.м., из которых 10 кв.м. отведена на торговый зал в магазине "Строительные материалы", остальные 40 кв.м. используются под офис, бытовые комнаты; рядом с магазином стоят собственные контейнера с товаром, используемым под складирование товара.

Допрошенная в ходе проверки индивидуальный предприниматель Есева Н.А. (протокол допроса N 5а от 17.01.2011 года, том 4 л.д. 98-100) также подтвердила факт приобретения строительных материалов на основании товарных накладных и счетов-фактур, при этом товар отпускался непосредственно в магазине со склада.

В силу изложенных обстоятельств, суд считает возможным прийти к выводу о том, что индивидуальный предприниматель Копылова О.Ю. имеет статус именно "розничного продавца", так как реализацией строительных материалов, скобяных изделий, лакокрасочных изделий осуществляла с магазина "Строительные материалы", расположенного по адресу: г. Ноябрьск, территория Юго-Восточный промузел, Крытый рынок, общей площадью помещения - 50 кв.м., из которых 10 кв.м. отведена на торговый зал, при этом, товары были выставлены на продажу, находились в торговом зале и предназначались для реализации неопределенному кругу покупателей.

Обратное не следует из оспариваемого решения МИФНС РФ N 5 по ЯНАО и не доказано заинтересованным лицом.

Из акта выездной налоговой проверки, оспариваемого решения Инспекции не следует, что индивидуальный предприниматель имеет иные нежилые помещения, используемые для осуществления торговли строительными материалами, в том числе оптом.

Более того, в ходе проверки налоговым органом не проверялся, не устанавливался факт того, через какие объекты торговой сети осуществлялась продажа строительных материалов, имеется ли в данной сети торговые залы, в которых расположен товар, предназначенный для реализации неопределенному кругу лиц, в котором цены указаны за единицу товара, при этом, оптовые цены не предусмотрены, либо в указанном торговом объекте осуществлялась исключительно торговля большими партиями, указаны оптовые цены, продажа осуществляется по предварительным заявкам и т.д. Оценка заключенных договоров, а также выводы о том, что индивидуальный предприниматель должна была знать о том, для каких целей ее контрагентами приобретались строительные материалы, содержится лишь в решении Управления ФНС РФ по ЯНАО, принятом по жалобе налогоплательщика.

Апелляционная коллегия также не может согласиться с утверждением налогового органа о том, что заключенные предпринимателем договоры с ООО "Бренд-Строй", ООО "СТРОЙУЮТ" носят характер договора поставки, поскольку в указанных договорах отсутствуют условия о цене договора, не указан ассортимент, количество товара, иные существенные условия договора, что не позволяет расценивать сделки в качестве договоров поставки.

В материалы дела, налоговым органом не представлены товарные накладные, спецификации и другие документы, подтверждающие поставку товаров предпринимателем названным контрагентам именно в рамках названных договоров поставки.

Следовательно, из представленных в материалы дела документов нельзя прийти к выводу о том, что между заявителем и ООО "Бренд Строй", ООО "СТРОЙУЮТ" и индивидуальным предпринимателем Есевой Н.А. сложились отношения поставки.

Как следует из содержания оспариваемого решения вывод МИФНС РФ N 5 по ЯНАО об осуществлении заявителем в 2007-2009 годах оптовой торговли строительными материалами фактически был сделан на основании опросов должностных лиц контрагентов заявителя, которые пояснили, что приобретали у индивидуального предпринимателя Копыловой О.Ю. строительные материалы в целях использования в предпринимательской деятельности (общестроительной деятельности).

Иных обстоятельств, которые свидетельствуют об осуществлении заявителем в проверяемом периоде наряду с розничной торговлей также оптовой торговли строительными материалами налоговый орган в оспариваемом решении не привел.

Учитывая вышеназванные обстоятельства, апелляционный суд заключает о правомерности вывода суда первой инстанции о необоснованном доначислении НДФЛ, ЕСН, НДС за 2008-2009 годы, поскольку опросы контрагентов заявителя являются недостаточными для подтверждения неправомерности применения системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход от осуществляемой индивидуальным предпринимателем Копыловой О.Ю. деятельности по продаже строительных материалов через объект стационарной торговой сети - магазин "Строительных материалов", расположенный по адресу: г. Ноябрьск, Юго-Восточный промузел.

При таких обстоятельствах решение налогового органа правомерно было признано недействительным в оспариваемой части.

Суд первой инстанции также правомерно указал, что доначисляя налогоплательщику суммы налогов по общей системе налогообложения, налоговым органом не определен действительный размер налоговых обязательств.

Как было установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, налогоплательщик с возражениями на акт выездной налоговой проверки, в подтверждение несения расходов при осуществлении хозяйственной деятельности представил налоговому органу первичные расходные документы.

Из материалов дела усматривается, что МИФНС РФ N 5 по ЯНАО приняты расходы в сумме 5936014 руб. 19 коп. (ООО "Сатурн-Челябинск"); приняты первичные документы в подтверждение понесенных расходов за 2008 год на сумму 3339316 руб. 93 коп., за 2009 год на сумму 740458 руб. 28 коп. (страница 5 решения УФНС РФ по ЯНАО, том 2 л.д. 85).

При этом, не приняты расходы за 2007-2009 годы на сумму 3 125 013 руб. 85 коп.- по причине того, что данные расходы не связаны с таким видом деятельности как продажа строительных материалов (приобретались автозапчасти, бензин, расходы на проживание, шиномантаж и т.д.), расходы на сумму 914452 руб. 95 коп. - расходы не понесены предпринимателем (понесены иными лицами Рябовым И.П., Русиповой Е.Л., Рябовым И.П., Канаваловым В.П., ООО "Бренд Строй"); на сумму 5015043 руб. 77 коп. - в документах отсутствуют сведения о покупателе товара, то есть невозможно установить кем понесены расходы (перечень таких документов указан в приложении N 1 к решению УФНС РФ по ЯНАО от 13.07.2011 года N 155 (том 2 л.д. 88-93).

Суд первой инстанции обоснованно признал неправомерным отказ налоговых органов в признании представленных первичных документов на сумму 5015043 руб. 77 коп. в качестве доказательств понесенных расходов, поскольку в соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара, а, следовательно, кассовый или товарный чек подтверждают не право собственности на имущество, а удостоверяют факт заключения договора розничной купли-продажи и момент его заключения. Как правило, фамилия, имя, отчество покупателей в кассовых и товарных чеках не указываются. Поскольку товары приобретены заявителем в розничной сети, постольку указание в чеках (товарных, кассовых) наименования покупателя не предусмотрено законодательством; из товарных чеков следует, что приобретены строительные материалы, что не исключает использование предпринимателем данных товаров в предпринимательской деятельности.

Также суд первой инстанции обоснованно счел неправомерным отказ налоговых органов в признании представленных первичных документов на сумму 3 125 013 руб. 85 коп. в качестве доказательств понесенных расходов.

Из оспариваемого решения усматривается, что основанием для непринятия налоговым органом названных расходов явился вывод о том, что таковые не относятся к деятельности налогоплательщика по реализации строительных материалов.

Между тем, из протокола допроса индивидуального предпринимателя Копыловой О.Ю. (протокол допроса N 1 от 11.01.2011 года, том 4 л.д. 80) следует, что в собственности заявителя имеются автотранспортные средства: ЗИЛ ММЗ-4502 грузовой (государственный номер Т196КУ89), КАМАЗ 365117 грузовой (государственный номер 5022СВ89), которые она использует для перевозки строительных материалов, предназначенных для реализации через магазин.

При названных обстоятельствах, в отсутствие опровержения означенных фактов со стороны налогового органа, апелляционный суд заключает о соотношении расходов на ГСМ, автозапчасти для указанных автомобилей, расходы на шиномантаж и т.д., с основной деятельностью предпринимателя. Следовательно, индивидуальный предприниматель имеет право на учет указанных расходов при определении налогооблагаемой базы по налогам.

При названных обстоятельствах апелляционный суд заключает о правомерности вывода суда первой инстанции о том, что отказ в учете вышеуказанных сумм расходов в качестве понесенных затрат при исчислении налогооблагаемых баз по НДФЛ, ЕСН, а также отказ в применении налоговых вычетов по НДС, привел к неверному определению подлежащих уплате в проверяемые периоды (2008-2009 годы) налогов (НДФЛ, ЕСН, НДС), а также НДС за 3 квартал 2007 года.

При этом, апелляционная коллегия находит несостоятельным утверждение подателя жалобы о том, что судом не учтено то обстоятельство, что налоговый орган применил вышеназванные расходы пропорционально доходам, полученным от торговли предпринимателя строительными товарами спорным контрагентам, поскольку суд первой инстанции не делал вывода о неправомерности применения названной пропорции, а заключил о неправомерности исключения таких затрат из состава расходов (налоговых вычетов) до момента определения налоговым органом соответствующей пропорции.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит правомерным вывод суда первой инстанции о незаконности решения Инспекции в части доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога и налога на добавленную стоимость за налоговые периоды 2007-2009 годов, а также о незаконности решения Инспекции в части начисленных на данные налоговые платежи пени и налоговых санкций по ст. 119, по п. 1 ст. 122 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом в данном случае не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Законность и обоснованность решения в необжалованной части судом апелляционной инстанции не проверялись в силу нормы ч. 5 ст. 268 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Ямало-Ненецкому автономному округу оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.01.2012 по делу N А81-4176/2011 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер