Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2012 г. N 11АП-3004/12

город Самара

13 июня 2012 г.

Дело N А65-35497/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июня 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Липкинд Е.Я., Морозова В.А.,

при ведении протокола судебного заседания Сагдеевой Ю.Н.,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе ОАО "Нижнекамскнефтехим" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31.01.2012 по делу N А65-35497/2009 (судья Ситдиков Б.Ш.)

по иску открытого акционерного общества "Газпром нефтехим Салават", ОГРН 1020201994361, г.Салават к Открытому акционерному обществу "Нижнекамскнефтехим", ОГРН 1021602502316, г.Нижнекамск,

при участии третьего лица - Федеральной монопольной службы РФ, г.Москва

об урегулировании разногласий по дополнительному соглашению N 1 от 01.12.2007 г.. к договору N 50005748 от 18.12.2006 г.. на оказание услуг по транспортировке и хранению этилена на 2007 год;

по встречному иску открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим", г.Нижнекамск,

к открытому акционерному обществу "Газпром нефтехим Салават", г.Салават,

об урегулировании разногласий по договору на транспортировку и хранение этилена и принять его в редакции оферты от 24.03.2008 г..,

с участием:

от истца - Посашков П.А., доверенность от 02.05.2012 г., Кузьмин А.А., доверенность от 11.11.2011 г., Горошко Н.В., доверенность от 09.04.2012 г.,

от ответчика - Хабибуллина Л.А., доверенность от 04.04.2011 г., Гафиятуллин И.Ж., доверенность от 27.10.2009 г., Баширов М.Ш., доверенность от 31.07.2009 г.,

от третьего лица - не явились, извещены надлежащим образом.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Газпром нефтехим Салават", г. Салават, обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Нижнекамскнефтехим", г. Нижнекамск, об урегулировании разногласий по дополнительному соглашению N 1 от 01.12.2007 г. к договору N 50005748 от 18.12.2006 г. на оказание услуг по транспортировке и хранению этилена на 2007 год.

Ответчик, ОАО "Нижнекамскнефтехим", обратился в суд со встречным иском к ОАО "Газпром нефтехим Салават", об урегулировании разногласий по договору на транспортировку и хранение этилена и принять его в редакции оферты от 24.03.2008 г..

В порядке ст. 51 АПК РФ к участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Федеральная антимонопольная служба, г. Москва.

Решением суда первой инстанции от 31.01.2012 г. первоначальный иск удовлетворен, постановлено - считать пункт 2.18 договора N 50005748 от 18.12.2006 г. на транспортировку и хранение этилена в следующей редакции: "Капитальный ремонт площадки подземного хранения в цехе N 2205 г. Салават "Транспортировщика" с 01.10.2008 г. по 10.10.2008 г..

Считать пункт 4.1. договора N 50005748 от 18.12.2006 г. на транспортировку и хранение этилена в редакции протокола разногласий ОАО "Газпром нефтехим Салават" к дополнительному соглашению N 2 от 24 марта 2008 г. к договору N 50005748 от 18.12.2006 г.: - Хранение этилена - 376 рублей за тонну.

В удовлетворении встречного иска отказано.

С открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим", г.Нижнекамск в пользу открытого акционерного общества "Газпром нефтехим Салават", г.Салават, взыскано 2 000 руб. расходов по государственной пошлине.

Не согласившись с принятым судебным актом, ОАО "Нижнекамскнефтехим" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31.01.2012 г., принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции необоснованно не применил ст. 69 АПК РФ. Заявитель полагает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требований по установлению тарифа 500 руб./тн в месяц. Кроме того, заявитель указывает на то, что суд первой инстанции, отказав ОАО "Нижнекамскнефтехим" в урегулировании разногласий по спорному пункту - относительно тарифа за хранение этилена в размере 500 руб./тн в месяц, нарушил требования ст. ст. 8, 16 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ", п.3 Постановления Пленума ВАС РФ от 20.12.2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", Постановление президиума ВАС РФ от 5 апреля 2011 г. N 15659/10, ст. 22 ФЗ от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", неправильно применил ст. ст. 69, 71, 83, 85, 168, 173 АПК РФ. Помимо этого, заявитель указывает на то, что отказывая в удовлетворении встречного искового заявления и устанавливая спорный пункт о тарифе на хранение этилена, суд вышел за предмет заявленных требований в нарушение ст. 168, ст. 170 АПК РФ. Также заявитель считает, что принимая спорный пункт о сроках проведения капитального ремонта, суд первой инстанции не полностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не оценил доказательства, имеющиеся в материалах дела.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, явку представителей в суд не обеспечило.

Суд, руководствуясь статьями 123 и 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело и апелляционную жалобу в отсутствии третьего лица.

В судебном заседании представители заявителя жалобы поддержали жалобу по доводам в ней изложенным, заявили ходатайство о приобщении дополнительных доказательств, содержащихся в 18 томах, приобщении аудиторского заключения от 3.02.2012 года, заявили ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Представители первоначального истца считали обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, возражали против удовлетворения заявленных ходатайств.

В соответствии с требованиями ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно ст. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правосудие в арбитражных судах осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом. Арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Данное положение подразумевает и право лиц, участвующих в деле, на разрешение спора на основе представленных доказательств.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В силу изложенных норм, учитывая, что стороны были извещены о времени и месте судебного разбирательства в суде первой инстанции, судебная коллегия отказывает в удовлетворении ходатайство о приобщении аудиторского заключения от 3.02.2012 года. Не могут быть и приобщены дополнительные доказательства, содержащиеся в 18 томах, поскольку суд не усматривает их соответствие требованиям ст. 67,68 АПК РФ. Данные документы не могут иметь отношение к установлению обстоятельств по рассматриваемому делу, в материалах дела имеется заключение судебной экспертизы, иные документы, в том числе дополнительное соглашение, оферты, позволяющие установить обстоятельства дела, имеющие значение для разрешения спора.

Не может быть удовлетворено ходатайство о назначении экспертизы.

Как указывалось выше, суд первой инстанции назначил судебную экспертизу, заключение эксперта имеется в материалах дела.

Согласно ст. 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Оснований, указанных в ст. 87 АПК РФ суд апелляционной инстанции не устанавливает. Новые вопросы, содержащиеся в рассматриваемом ходатайстве, в суде первой инстанции заявителем не ставились.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыв на апелляционную жалобу, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в соответствии с ч.1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приходит к выводу о необходимости отменить обжалуемое решение в части, как принятого при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Материалами дела подтверждается, что правоотношения сторон возникли из договора N 50005748 от 18.12.2006 г.. на оказание услуг по транспортировке и хранению этилена в 2007 году (Т.1 л.д.13-21).

В соответствии с пунктом 4.1. договора предусмотрены следующие тарифы: транспортировка этилена по маршруту общество "Салаватнефтеоргсинтез" - открытое акционерное общество "Казаньоргсинтез" 1 521руб. за тонну, хранение этилена 376руб. за тонну.

В соответствии с п.8.1 указанного договора срок его действия установлен с 01.01.2007 г.. по 31.12.2007 г..

Дополнительное соглашение от 01.12.2007 г.. N 1 к договору о продлении срока его действия до 31.01.2009 г.. предусматривало увеличение тарифов на транспортировку этилена по указанному маршруту до 2 241руб. за тонну, транспортировка этилена - возврат этилена заказчика - 1 155руб. 56коп. за тонну и хранение этилена 376руб. за тонну.

Ответчик подписал указанное дополнительное соглашение с протоколом разногласий, при этом стороны не пришли к соглашению по условиям дополнительного соглашения, устанавливающего тариф, что послужило основанием для обращения в суд с исками.

Согласно решению и предписанию Федеральной антимонопольной службы от 27.02.2006 г.. по делу N 105/53-06 в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденным Приказом МАП России от 20.12.1996 года N 169 установлен факт наличия доминирующего положения ответчика на рынке оказания услуг по транспортировке этилена по магистральному этиленопроводу "Казань-Нижнекамск-Стерлитамак-Салават". В частности, решением установлено, что "Единственным хозяйствующим субъектом, предоставляющим услуги по транспортировке этилена магистральным этиленопроводом "Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань" является его собственник - ОАО "Нижнекамскнефтехим". Таким образом, доля ОАО "Нижнекамскнефтехим" на рассматриваемом рынке составляет 100%."

До настоящего времени указанное решение не признано недействительным.

Согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Как указывалось выше, 18 декабря 2006 г.. между истцом и ответчиком был подписан договор N 50005748 на оказание услуг по транспортировке (перекачке) и хранению этилена в 2007 году (далее - "договор"). В соответствии с условиями договора ответчик (транспортировщик) обязался принять этилен от истца (заказчика), транспортировать его по магистральному этиленопроводу и передать потребителям истца. В разделе 4 договора установлены следующие тарифы на услуги ответчика:

1. Транспортировка трубопроводная этилена по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" - ОАО "Казаньоргсинтез" - 1521 рублей за тонну.

2. Транспортировка трубопроводная этилена - возврат этилена "Заказчика" - 971 рублей за тонну.

3. Хранение этилена - 376 рублей за тонну (Т.1 л.д.13-22).

25 декабря 2007 года письмом N 38680/26 ответчик направил в адрес истца проект дополнительного соглашения N 1 от 01.12.2007 г.. к договору, подписанный ответчиком, в соответствии с которым устанавливались новые тарифы на услуги ответчика:

1. Транспортировка трубопроводная этилена по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" - ОАО "Казаньоргсинтез" - 2241 рублей за тонну.

2. Транспортировка трубопроводная этилена - возврат этилена "Заказчика" - 1155 рублей 56 копеек за тонну.

3. Хранение этилена - 376 рублей за тонну (Т.1 л.д.142-144).

Также в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 01.12.2007 г.. предусматривалось, что капитальный ремонт площадки подземного хранения в цехе N 2205 г. Салават Транспортировщика производится с 01.10.2007 г.. по 10.10.2007 г..

Также в соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 01.12.2007 г.. предусматривалось, что срок действия договора продлевается до 31 января 2009 года.

Истец подписал данное дополнительное соглашение N 1 от 01.12.2007 г.. к договору вместе с протоколом разногласий. В протоколе разногласий истец указал свою редакцию пункта 1 строки 1 в таблице - Транспортировка трубопроводная этилена по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" - ОАО "Казаньоргсинтез" - 1764 рубля 36 копеек за тонну, а также пункт 4 дополнительного соглашения изложил в своей редакции: капитальный ремонт площадки подземного хранения в цехе N 2205 г. Салават Транспортировщика производится с 01.10.2008 г.. по 10.10.2008 г.., фактически признав при этом пункт 1 строки 2 - транспортировка трубопроводная этилена - возврат этилена "Заказчика" - 1155 рублей 56 копеек, пункт 1 строки 3 в таблице - хранение этилена 376 рублей за тонну в редакции Ответчика.

29 апреля 2008 г.. протокол разногласий к дополнительному соглашению N 1 от 01.12.2007 г.. поступил ответчику письмом истца N 071-12738 (Т.1 л.д.149-151).

24 марта 2008 г.. ответчик направил в адрес истца оферту о заключении дополнительного соглашения N 2 от 24 марта 2008 г.. со следующими тарифами на услуги ответчика:

1.Транспортировка трубопроводная этилена по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" - ОАО "Казаньоргсинтез" - 2566 рублей за тонну.

2. Транспортировка трубопроводная этилена - возврат этилена "Заказчика" - 1325 рублей за тонну.

3. Хранение этилена - 500 рублей за тонну (Т1 л.д.146-147).

Согласно дополнительному соглашению N 2 от 24 марта 2008 г.. в редакции ответчика данные тарифы должны были применяться к отношениям сторон с 01 марта 2008 г..

29 апреля 2008 г.. ответчик получил письмо истца N 071-12738 с протоколом разногласий к указанному дополнительному соглашению N 2 от 24 марта 2008 г.. В протоколе разногласий истец указал свою редакцию пункта 1 строки 1 в таблице - Транспортировка трубопроводная этилена по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" - ОАО "Казаньоргсинтез" - 1764 рубля 36 копеек за тонну, пункта 1 строки 2 в таблице - возврат этилена - 1155 рублей 56 копеек, пункта 1 строки 3 в таблице - хранение этилена 376 рублей за тонну (Т.1 л.д.149-151).

По истечении 30 дней после получения протоколов разногласий к дополнительному соглашению N 1 от 01.12.2007 г.. и дополнительному соглашению N 2 от 24 марта 2008 г.. истец не получил от ответчика извещения о результатах их рассмотрения.

Согласно ст. 445 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

Если сторона, для которой в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор.

В соответствии с п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров", пропуск тридцатидневного срока, установленного статьей 445 Гражданского кодекса Российской Федерации для передачи протокола разногласий на рассмотрение арбитражного суда, не является основанием для отказа в принятии искового заявления".

Согласно имеющимся в материалах дела актам выполненных работ/оказанных услуг транспортировка этилена по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" - ОАО "Казаньоргсинтез" не осуществлялась.

Сторонами не опровергалось, что в 2008 г.. транспортировка трубопроводная этилена по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" - ОАО "Казаньоргсинтез" ответчиком не производилась.

Таким образом, спор об урегулировании разногласий в части Транспортировки трубопроводной этилена по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" - ОАО "Казаньоргсинтез" в 2008 г.. лишен материально-правового содержания, так как его разрешение не влечет за собой возникновения для сторон прав и обязанностей в связи с отсутствием транспортировки этилена в 2008 г..

Тем более, что отношения сторон по транспортировке этилена в 2009 г.. урегулированы сторонами отдельным договором. Суд первой инстанции, учитывая данные обстоятельства, прекратил производство по делу в части в части урегулирования разногласий по строке 1 таблицы в пункте 1 Дополнительного соглашения, предусматривающего тариф за транспортировку трубопроводную этилена по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" - ОАО "Казаньоргсинтез" Дополнительного соглашения N 1 от 01 декабря 2007 г.. к Договору N 50005748 от 18 декабря 2006 г.. на оказание услуг по транспортировке и хранению этилена (по основному иску) и в части урегулирования разногласий по договору на транспортировку и хранение этилена в части установления тарифа на транспортировку этилена (по встречному иску).

В суде первой инстанции истец не оспаривал тариф на возврат этилена заказчика - 1325 рублей за тонну, изложенный в оферте ответчика о заключении дополнительного соглашения N 2 от 24 марта 2008 г.. и в исковых требованиях ответчика по встречному иску.

В суде апелляционной инстанции истец не согласился с тарифом на возврат этилена заказчика - 1325 рублей за тонну. Однако, доводы первоначального истца об ином тарифе не могут быть приняты, поскольку обоснованность и необходимость установления иного тарифа, в нарушении требований ст. 65 АПК РФ, не были подтверждены истцом. В данной части встречные исковые требования подлежат удовлетворению.

Довод заявителя о том, что суд первой инстанции вышел за пределы исковых требований не может быть принят, поскольку и в суде первой инстанции и в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции сторонами не опровергалось, что по существу не достигнуты соглашения и по двум следующим вопросам:

1. о сроках ремонта площадки подземного хранения в цехе N 2205,

2. о размере тарифа за хранение этилена в 2008 г.. (с учетом встречного иска и возражений истца по нему). Цель обращения сторон с иском была направлена на урегулирование вышеуказанных условий договора.

Пункт договора о сроках ремонта площадки подземного хранения Транспортировщика в цехе N 2205 г. Салават имеет значение во взаимосвязи с пунктом 1.1.3 договора, согласно которому устанавливается обязанность транспортировщика (ответчика) вернуть заказчику (истцу) "принятый на хранение этилен и подать потребителям по требованию заказчика в случае аварийной остановки производства ЭП-300 и во время его ремонта, кроме случая, предусмотренного п.п. 2.18_ настоящего договора".

Следовательно, данный пункт регулирует плановую неподачу потребителям этилена в ходе ремонта площадки подземного хранения Транспортировщика в цехе N 2205 г. Салават. При таких условиях разрешение спора о сроках ремонта площадки подземного хранения в цехе N 2205 г. Салават Транспортировщика влияет на права и обязанности сторон. Установление сроков влечет и последствия несоблюдения этих сроков сторонами, поэтому доводы заявителя о нецелесообразности установления сроков, не могут быть приняты. Исходя из протоколов разногласий, учитывая последовательность действий сторон по направлению аферт, суд первой инстанции правомерно удовлетворил первоначальные исковые требования в указанной части.

После направления истцом протоколов разногласий к дополнительному соглашению N 1 от 01.12.2007 г.. и дополнительному соглашению N 2 от 24 марта 2008 г.. ответчик не выразил свое несогласие с протоколами разногласий и приступил к фактическому исполнению договора. Указанное, следует рассматривать как акцепт оферты истца путем конклюдентных действий ответчика.

Согласно п.2 ст. 432 ГК РФ договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной.

В данном случае оферта в виде дополнительных соглашений N 1 и N 2 была направлена ответчиком. Истец принял ее на иных условиях (в редакции протоколов разногласий). Согласно ст. 443 ГК РФ, ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой.

Согласно пункту 1 статьи 445 ГК РФ в случаях, когда для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты.

В данном случае акцепт на новых условиях (в редакции протоколов разногласий), направленный истцом, следует рассматривать как новую оферту. Для ответчика заключение договора является обязательным, однако ответ на оферту истца он не направил.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ответчик занимает доминирующе положение на рынке оказания услуг по транспортировке и хранения этилена по маршруту ОАО "Салаватнефтеоргсинтез" - ОАО "Казаньоргсинтез".

Согласно ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В силу пункта 2 статьи 432, пункта 1 статьи 435 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.1998 N 30 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договором энергоснабжения", абзаца 10 пункта 2 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" фактическое потребление ресурса свидетельствует о наличии между сторонами договорных отношений.

Согласно п. 58 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 г.. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении преддоговорных споров, а также споров, связанных с исполнением обязательств, необходимо иметь в виду, что акцептом, наряду с ответом о полном и безоговорочном принятии условий оферты, признается совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором (пункт 3 статьи 438).

Следует учитывать, что для признания соответствующих действий адресата оферты акцептом Кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. В этих целях для квалификации указанных действий в качестве акцепта достаточно, чтобы лицо, получившее оферту (в том числе проект договора), приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте и в установленный для ее акцепта срок.

Действующим законодательством не установлено государственное регулирование тарифов на услуги по хранению этилена.

В соответствии со ст. 23 ФЗ от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" Федеральный орган исполнительной власти в области регулирования тарифов утверждает тарифы на услуги организаций - собственников газораспределительных систем по транспортировке газа и порядок их применения. Указанные тарифы могут быть дифференцированы с учетом экономических и социальных условий газоснабжения частей территорий субъектов Российской Федерации. При этом, согласно ст. 2 указанного закона газ - природный газ, нефтяной (попутный) газ, отбензиненный сухой газ, газ из газоконденсатных месторождений, добываемый и собираемый газо- и нефтедобывающими организациями, и газ, вырабатываемый газо- и нефтеперерабатывающими организациями.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" в Перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют Правительство Российской Федерации и федеральные органы исполнительной власти входит "Природный газ, нефтяной (попутный) газ и отбензиненный сухой газ (кроме реализуемого организациями - производителями газа, не являющимися аффилированными лицами открытого акционерного общества "Газпром", акционерных обществ "Якутгазпром", "Норильскгазпром", "Камчатгазпром" и "Роснефть - Сахалинморнефтегаз", а также реализуемого населению и жилищно-строительным кооперативам), сжиженный газ для бытовых нужд (кроме реализуемого населению)".

Из указанного следует, что этилен не относится к природному, нефтяному (попутному) и иным видам газа, тарифы на транспортировку и хранение которого подлежат государственному регулированию.

При таких условиях существенное значение для рассмотрения дела имеет экономически обоснованный тариф на хранение этилена, учитывающий все издержки Транспортировщика и его обычную рентабельность.

Определение тарифа за хранение этилена в размере 500руб. за тонну, произведенное ЗАО "Независимая группа "2К Аудит-Деловые консультации", судебная коллегия не может принять, так как данная оценка проводилась не в рамках экспертизы, назначенной судом. То есть при проведении оценки не были соблюдены все требования процессуального законодательства, направленные на обеспечение достоверности экспертного заключения, в том числе эксперты не предупреждались об уголовной ответственности за заведомо ложное заключение.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 23 августа 2011 г.. по ходатайству истца по делу была назначена экспертиза на предмет определения экономически обоснованного тарифа на хранение этилена в 2008 г.. Проведение экспертизы поручено ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского" (129090, г. Москва, ул. Щепкина, д. 28).

Доводы заявителя жалобы о том, что эксперты не были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, противоречит материалам дела (т. 11 л.д. 130).

В соответствии с заключением экспертов ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз им. Сикорского" от 11 ноября 2011 г.., экономически обоснованный тариф ОАО "НКНХ" на хранение этилена в 2008 г.. составлял 227 рублей. Тариф на хранение этилена, установленный ОАО "НКНХ" в размере 500 рублей согласно методике определения тарифов на транспортировку и хранение этилена, установленный с 01.03.08г. по 31.12.08г. является не обоснованным (Т.11 л.д.130-157).

Доводы заявителя жалобы о том, что заключение экспертизы содержит неточности, также не могут быть приняты.

Указанные суммы тарифа - 266, 24 руб. и 227 руб., определенные экспертами как экономически обоснованный тариф на хранение этилена, существенным образом ниже того тарифа на хранение этилена (376 рублей), который указан в протоколе разногласий истца к дополнительному соглашению ответчика N 2 от 24 марта 2008 г.. В протоколе разногласий истец указал свою редакцию пункта 1 строки 3 в таблице - хранение этилена 376 рублей за тонну.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, принимая во внимание порядок направления оферт сторонами, заключение эксперта, судебная коллегия делает вывод о правильности вывода суда первой инстанции о принятии пункта 4.1. договора N 50005748 от 18.12.2006 г.. на транспортировку и хранение этилена в редакции протокола разногласий ОАО "Газпром нефтехим Салават" к дополнительному соглашению N 2 от 24 марта 2008 г.. к договору N 50005748 от 18.12.2006 г..: - Хранение этилена - 376 рублей за тонну.

Ссылка заявителя на ранее принятые решения по определению спорного тарифа не могут быть приняты, поскольку в указанных ответчиком спорах рассматривались внедоговорные отношения, а в рамках настоящего дела - договорные отношения между сторонами.

Гражданским законодательством не установлена обязанность участников преддоговорных отношений достичь согласия по всем условиям, предлагаемым ими друг другу для согласования до заключения договора.

С учетом изложенного, если сторона, направившая другой стороне проект договора и получившая этот проект от другой стороны подписанным с протоколом разногласий, приступила к совершению действий, свидетельствующих об исполнении договора, это обстоятельство может свидетельствовать о заключенности договора.

При рассмотрении требований, основанных на таком договоре, суд исходит из необходимости признания и защиты любого не противоречащего закону волеизъявления участников гражданского оборота (п. 1, 2 ст. 1, подп. 1 п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации), свидетельствующего, что между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами договорного права. Вопрос о том, какими условиями связаны стороны такого договора, может быть разрешен исходя из оценки волеизъявления сторон, выраженного в проекте договора, протоколе разногласий и действиях по исполнению договора, которая дана судом апелляционной интонации выше.

Таким образом, обжалуемый судебный акт подлежит отмене в части отказа в удовлетворении встречного иска и распределении расходов по уплате государственной пошлины, а в остальной части-оставлению без изменений.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины относятся на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 31.01.2012 по делу N А65-35497/2009 в части отказа в удовлетворении встречного иска и распределения расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску отменить.

Принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Принять подпункт 2 пункта 1 дополнительного соглашения N 2 от 15.02.2008 к договору N50005748 от 18.12.2006 в редакции открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим": Транспортировка трубопроводная этилена - возврат этилена "Заказчика" - 1325 руб./тн.

В удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Газпром нефтехим Салават" в пользу открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" расходы по уплате государственной пошлины по иску в сумме 666 руб. 66 коп.

В остальной части решение оставить без изменений.

Взыскать с открытого акционерного общества "Газпром нефтехим Салават" в пользу открытого акционерного общества "Нижнекамскнефтехим" расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

Е.Я. Липкинд В.А. Морозов