Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июня 2012 г. N 15АП-4649/12

город Ростов-на-Дону

05 июня 2012 г.

дело N А53-629/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июня 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Соловьевой М.В.

судей С.С. Филимоновой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лыковой В.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения детский санаторий им. Н. К. Крупской Федерального медико-биологического агентства на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.03.2012 по делу N А53-629/2012 принятого в составе судьи Сурмаляна Г.А. по заявлению федерального государственного бюджетного учреждения здравоохранения детский санаторий им. Н. К. Крупской Федерального медико-биологического агентства к заинтересованному лицу Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому Краю при участии третьих лиц: 1. общество с ограниченной ответственностью "Регионстрой", 2. общество с ограниченной ответственностью "ЕВРОСТИЛЬ" о признании недействительным решения от 12.10.2009 г.. " РЗ-335-2009 и предписания от 12.10.2009 г.. N 144, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю.

при участии:

от заявителя: представитель не явился,

от заинтересованного лица: представитель не явился,

от третьих лиц: представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения детский санаторий им. Н. К. Крупской Федерального медико-биологического агентства (далее - заявитель, учреждение, санаторий) обратилось в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому Краю

(далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 12.10.2009 г.. N РЗ-335-2009 и предписания от 12.10.2009 г.. N 144, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ставропольскому краю.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены общество с ограниченной ответственностью "Регионстрой", общество с ограниченной ответственностью "ЕВРОСТИЛЬ".

Решением суда от 30.11.2009, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 18.02.2010, заявленные требования удовлетворены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 11.05.2010 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение, в том числе для обсуждения вопрос о привлечении к участию в рассмотрении дела ООО "Регионстрой", по жалобе которого антимонопольный орган провел проверку санатория. Суду также предложено проверить факт подачи им заявки на участие в аукционе или совершения каких-либо действий, свидетельствующих о намерении участвовать в аукционе, с учетом установленных обстоятельств проверки, довода управления о нарушении санаторием требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) на стадии размещения заказа и лишении тем самым общества возможности подать заявку на участие в аукционе, установить наличие или отсутствие в связи с этим у общества права на обращение с жалобой, оснований для проведения проверки по такому обращению, проверить порядок действий управления в случае, если такое право у общества отсутствовало.

Решением суда от 31.08.2010 в удовлетворении требований санатория отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество совершило действия, свидетельствующие о намерении участвовать в аукционе.

Постановлением апелляционного суда от 08.12.2010 решение суда первой инстанции отменено. Судебный акт мотивирован отсутствием в действиях санатория нарушений Закона N 94 о размещении заказов и Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Правовые основания для рассмотрения жалобы общества не выявлены, поскольку общество не является участником размещения заказа. Нарушение прав заказчика заключается в принятии решения, положенного в основу выданного антимонопольным органом предписания.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 03.03.2011 судебные акты отменены, дело направлено в суд первой инстанции на новое рассмотрение в связи с неполным исследованием апелляционной инстанцией имеющихся в материалах дела доказательств, а поскольку дело в суде первой инстанции рассмотрено без участия ООО "Евростиль", оно направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции для устранения указанных в постановлении недостатков, проверки всех доводов участвующих в деле лиц, исследования и оценки имеющихся в материалах дела доказательств.

Решением суда от 23.06.2011, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 07.09.2011, заявленные требования удовлетворены. Судебные акты мотивированы отсутствием в действиях учреждения нарушений положений Закона о размещении заказов и Закона о защите конкуренции. Судебные инстанции указали на отсутствие у управления правовых оснований для рассмотрения жалобы ООО "Регионстрой", поскольку оно не являлось участником размещения заказа.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо- Кавказского округа от 26.12.2011 г.. решение арбитражного суда Ставропольского края от 23.06.2011 г.. отменено дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Ростовской области. Суд кассационной инстанции пришел к выводу о наличии у управления правовых оснований для рассмотрения жалобы ООО "Регионстрой", проведения внеплановой проверки, порядка размещения заказа и вынесения по ее результатам оспариваемых решения и предписания. Таким образом, выводы суда об отсутствии в рассматриваемом случае у ООО "Регионстрой" права на обращение с жалобой на действия заказчика, а у антимонопольного органа отсутствия правовых оснований для рассмотрения этой жалобы, проведения внеплановой проверки и вынесения оспариваемого решения, предписания основаны на неполном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом, в кассационном постановлении установлено, что при постановке вывода о правомерном объединении в одном лоте трех видов спорных работ, суд первой инстанции не проанализировал характер истребуемых заказчиком видов работ под которыми понимаются: изготовление проектной документации как на различные виды объектов капитального строительства так и в отношении отдельных видов строительства, реконструкция и капитальный ремонт объектов капитального строительства, выполнение строительство - монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно - технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика - застройщика; выполнение мероприятий, связанных с монтажном, ремонтом и обслуживанием активных и пассивных систем обеспечения пожарной безопасности. При этом указал, что суду первой инстанции следует установить какова техническая взаимосвязь между этими видами работ, может ли функциональная связь спорных работ, направленных на последующую после капитального ремонта объектов и обеспечение их необходимыми средствами пожарной защиты и профилактики нормальную эксплуатацию зданий и сооружений в рассматриваемом случае. Между тем закон не запрещает проводить такие виды работ в зданиях, находящихся в состоянии не отвечающим обычно предъявляемым требованиям к их эксплуатации.

В соответствии со статьей 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, постановления суда первой, апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда вновь рассматривающего данное дело.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.03.2012 г.. в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован наличием в действиях государственного заказчика нарушений Федерального закона от 21.07.2005 г.. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Федерального закона N 153-ФЗ от 26.06.2006 г.. "О защите конкуренции в части формирования документации об аукционе, изложенное в решении Управления от 12.10.2009 г.. по делу NРЗ-335-2009 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Федеральное государственное бюджетное учреждение здравоохранения детский санаторий им. Н. К. Крупской Федерального медико-биологического агентства обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт. Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом не исследован вопрос наличии технологической и функциональной связи между включенными заказчиком в состав лота работами, выполнение которых являлось предметом торгов. Считает, что необходимость лицензии на каждый вид работ указанный в технической документации, не свидетельствует о том, что работы технологически и функционально между собой не связаны. Суд первой инстанции не принял во внимание, пункт 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989г. N 147 предусматривающий непрерывный комплексный строительный процесс создания готовой строительной продукции. При этом указал, что в материалах дела имеется "Техническое задание" согласно которому выполняемые работы представляют собой "Осуществление единого непрерывного комплексного процесса создания готовой строительной продукции, включающей в себя проектирование, выполнение строительных и монтажных работ, установку элементом и оборудования пожарной безопасности, комплектацию технологическим и инженерным оборудованием - "под ключ". При этом указал, что работы предусмотренные техническим заданием документации об аукционе, включая работы по установке оборудования и элементов пожарно- охранной сигнализации и обеспечению пожарной безопасности - технологически и функционально связаны между собой и никак не ограничивают конкуренцию между собой. Кроме того указал, что суд первой инстанции неправомерно указал, что техническое задание заказчика было дополнено доработками по установке систем видеонаблюдения с выводом данных видеоизображения на монитор охраны объекта.

Стороны, третьи лица, надлежащим образом извещенные о дате и времени рассмотрения апелляционной жалобы в судебное заседание не явились.

Стороны заявили ходатайства о проведении судебного заседания и рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствии представителей сторон.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство.

Апелляционная жалоба рассматривается в отсутствии сторон, третьих лиц на основании статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлены организационные и правовые основы предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарных рынках в Российской Федерации, а также основания и порядок применения антимонопольными органами мер принуждения к хозяйствующим субъектам, допустившим нарушение антимонопольного законодательства.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", который, в том числе, устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (статья 1 Закона о размещении заказов).

Согласно пункту 1 части 4 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать в соответствии с частями 2 и 3 статьи 35 данного закона требования к содержанию, составу и форме заявки на участие в аукционе, в том числе заявки, подаваемой в форме электронного документа, и инструкцию по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

В силу прямого указания пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

На основании пункта 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

В соответствии с частью 1 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном названной главой, действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в судебном порядке.

Частью 2 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в порядке, предусмотренном настоящей главой, допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола и не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона, проведенного в соответствии с частью 3 статьи 40 названного Федерального закона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

При этом участник размещения заказа вправе подать в письменной форме, в том числе в форме электронного документа или посредством использования факсимильной связи, жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, а также на действия (бездействие) оператора электронной площадки в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти (часть 4 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ).

Как следует из материалов дела 06.10.2009 г.. в адрес Управления поступила жалоба ООО "Регионстрой" на действия государственного заказчика - учреждения по факту размещения заказа путем проведения открытого аукциона на право заключения государственного контракта выполнение комплекса работ по капитальному ремонту санатория (проектирование, капитальный ремонт, установка элементов и оборудования пожарной безопасности). Жалоба поступила в Управление 07.10.2009 г.. (т. 2, л.д. 11-13), то есть до рассмотрения аукционной комиссией заявок и размещения протокола аукционной комиссии на официальном сайте в сети Интернет 08.10.2009.

Данная жалоба Управлением в порядке статей 58, 60 Закона о размещении заказов принята к рассмотрению, назначено время и место рассмотрения жалобы, о чем 08.10.2009, то есть в течение двух рабочих дней после дня поступления жалобы, составлено соответствующее уведомление исх. N 06/7541 от 08.10.2009, требование о приостановлении размещения заказа N 06/7542 от 08.10.2009 и издан Приказ N 646 от 08.10.2009 "О проведении внеплановой проверки" и информация о поступлении жалобы и ее содержании размещена на официальном сайте в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов (т. 2, л.д. 133-137).

В соответствии с частью 1 статьи 8 Закона о размещении заказов участник размещения заказов определен как лицо, претендующее на заключение государственного или муниципального контракта.

Данная норма не содержит указаний на то, что упомянутый статус лицо приобретает после совершения каких-либо действий.

Пунктом 4 части 4 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрено, что документация об аукционе должна содержать формы, порядок, даты начала и окончания предоставления участникам размещения заказа разъяснений положений документации об аукционе.

Частью 2.1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота.

Из приведенных норм следует, что запрос разъяснений положений документации об аукционе, а равно подача заявки осуществляется участником размещения заказа. Следовательно, лицо уже обладает названным статусом на момент совершения упомянутых действий.

Таким образом, не основаны на законе выводы о том, что лицо приобретает статус участника размещения заказа лишь после запроса разъяснений положений аукционной документации или подачи заявки на участие в аукционе.

Как следует из правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.11.2011 г.. N 6274/11 участник размещения заказа, считающий незаконными положения аукционной документации вправе обжаловать их без подачи заявки на участие в данном аукционе и без запроса разъяснений аукционной документации. Жалоба должна быть принята и рассмотрена антимонопольным органом при отсутствии оснований для ее возвращения.

Как правомерно установлено судом первой инстанции общество с ограниченной ответственностью "Регионстрой" подало жалобу в антимонопольный орган 06.10.2009 (зарегистрировано 07.10.2009 - л.д. 11 т. 2) - до окончания времени приема заявок на участие в аукционе, в период их рассмотрения, указанного в одном из имеющихся в материалах дела извещений заказчика N 090910/011642/52 о проведении открытого аукциона на выполнение комплекса работ по капитальному ремонту санатория (проектирование, капитальный ремонт, установка элементов и оборудования пожарной безопасности) стоимостью 30300000 рублей (л. д. 111, 112 т. 1). В извещении указано, что заявки на участие в конкурсе принимаются по 01.10.2009 и рассматриваются по 08.10.2009, аукцион проводится 09.10.2009.

Указанная жалоба ООО "Регионстрой" связана с неправомерным включением заказчиком в состав одного лота работ, функционально и технически не связанных между собой, что ограничивает круг возможных исполнителей и препятствует подаче заявки. По смыслу положений Закона о размещении заказов подача заявки на участие в аукционе означает согласие с аукционной документацией, и в случае победы данной заявки у подавшего ее лица возникает обязанность заключить контракт без возможности изменения его условий (исключения предусмотрены частью 5 статьи 9 Закона о размещении заказов). Отказ от заключения контракта или попытка изменить его условия (за упомянутыми исключениями) влекут включение победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Дата подачи жалобы в Управление - 06.10.2009, а протокол N 1 рассмотрения аукционных заявок размещен на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов 08.10.2009, из чего следует, что обжалование действия заказчика ООО "Регионстрой" произведено до размещения на сайте первого протокола, в связи с чем, для подачи жалобы ООО "Регионстрой" не обязано было подавать заявку на участие в аукционе. При этом у антимонопольного органа отсутствовали законные основания для не рассмотрения жалобы ООО "Регионстрой" и ее возвращения, поскольку статьей 59 Федерального закона N 94-ФЗ предусмотрен исчерпывающий перечень случаев (оснований) для возвращения жалобы участнику размещения заказа и в данный перечень не входит такой случай как несоблюдение требования части 1 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ или тот факт, что податель жалобы не подтвердил, что он каким-либо образом претендует на заключение государственного или муниципального контракта.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что ООО "Регионстрой" совершило ряд действий, свидетельствующих о его заинтересованности в размещаемом заказе, намерении подать заявку на участие в аукционе и принять в нем участие. Данный вывод основан на следующем.

Так, обществом с ограниченной ответственностью "Регионстрой" в материалы дела представлен договор об оказании информационно-консультационных услуг N 57-и от 04.05.2009, заключенный обществом с ограниченной ответственностью "Регионстрой" (Заказчик) с Некоммерческим партнерством "Октябрьский Бизнес-инкубатор" (Исполнитель) (т. 5, л.д. 7-11).

Согласно пункту 1.1 данного договора Исполнитель обязался оказать Заказчику за плату комплекс информационно-консультационных услуг, в том числе: по предоставлению информации о проводимых и интересующих Заказчика открытых конкурсах, электронных и открытых аукционах, запросах котировок; осуществлению регистрации в Портале закупок "Рефери" (система закупок продукции для государственных и муниципальных нужд Ростовской области) и иных системах государственных закупок; оказанию помощи в оформлении, техническом сопровождении и подаче Заказчиком заявки на участие в открытых конкурсах, электронных и открытых аукционах, запросах котировок; разъяснения действующего законодательства в области размещения заказа в системе "Рефери" и иных системах государственных закупок Российской Федерации.

Согласно приложению N 1 к договору N 57-и перечень услуг содержит указание на оформление запросов к организатору конкурса (т. 5, л.д. 10).

Материалами дела подтверждается, что во исполнение указанного договора Некоммерческое партнерство "Октябрьский Бизнес-инкубатор" (Исполнитель) от имени ООО "Регионстрой" (Заказчик) направило в адрес ФГУ Детский санаторий имени Н.К. Крупской ФМБА России (государственный заказчик) запрос по электронной почте с просьбой разъяснить положения документации об аукционе (т. 5, л.д. 3-6). На указанный запрос ответ от государственного заказчика не поступил.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что, у Управления имелись правовые основания для рассмотрения жалобы, проведения внеплановой проверки порядка размещения заказа и вынесения по ее результатам оспариваемых решения и предписания.

Суд апелляционной инстанции признает правомерным вывод суда первой инстанции о наличии в действиях государственного заказчика нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и Федерального закона N 135-ФЗ от 26.06.2006 "О защите конкуренции" в части формирования документации об аукционе, существо которого изложено в решение Управления от 12.10.2009 г.. по делу N РЗ-335-2009 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Статьей 34 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом. Документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. В случае проведения аукциона на право заключить контракт на поставку полиграфической продукции, геральдических знаков, официальных символов, знаков отличия и различия, наград, форменной одежды, жетонов и удостоверений, сувенирной продукции документация об аукционе может содержать требование о соответствии поставляемых товаров образцу или макету товара либо изображению товара, на поставку которого размещается заказ, трехмерном измерении (часть 2 статьи 34 Закона о размещении заказов). Документация об аукционе не может содержать указание на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа (часть 31 статьи 34 Закона).

В соответствии с частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставка выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Как следует из материалов дела, предметом государственного контракта является выполнение комплекса работ по капитальному ремонту детского санатория имени Н.К. Крупской ФМБА России (проектирование, капитальный ремонт, установка элементов оборудования пожарной безопасности).

В части 5 "Техническая часть" являющая приложением к государственному контракту заказчиком было установлено, что капитальный ремонт помимо общестроительных работ включает в себя также электромонтажные, сантехнические и специальные работы: видеонаблюдение, пожарно-охранную сигнализацию, замена радиаторов, раковин, умывальников, вентиляционные работы, установка пожарных кранов, фильтров, установка воздуховодов.

Согласно аукционной документации, в том числе раздела 5 технической части - требование к содержанию, характеристикам (показателям, параметрам) выполняемых работ заказчиком в один лот включены: общестроительные работы; работы по проектированию; работы по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений (т. 2, л.д. 87-110).

Однако, выполнение специальных работ (видеонаблюдение, пожарно-охранная сигнализация, слаботочные работы), а также сантехнических, электромонтажных работ технологически и функционально не связано с работами по капитальному ремонту (строительными работами), являющимися предметом торгов.

Данные виды работ требуют наличие следующих лицензий: лицензии на осуществление проектирование зданий сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений 1 и 2 уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, лицензии на осуществление производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

При этом, выполнение специальных работ (видеонаблюдение, пожарно-охранная не связаны с работами по капитальному ремонту (строительными работами), являющимися предметом торгов.

Наличие лицензии на осуществление проектирования зданий сооружений до 01.01.2010 было предусмотрено пунктом 101.1 части 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" в действующей в тот период редакции, лицензии на осуществление строительства зданий и сооружений до 01.01.2010 - пунктом 101.2 части 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ, лицензии на осуществление производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений - пунктом 39 части 1 статьи 17 Федерального закона N 128-ФЗ.

Заказчик, объединив указанные работы в один лот (установив в аукционной документации требование о выполнении трех видов работ), сузил круг потенциальных участников размещения заказа путем проведения открытого аукциона, так как для участия в данном аукционе у одного участника требовалось наличие 3-х разных лицензий. Более того, аукционная документация так же требует предоставление участниками размещения заказа 3 лицензий, что подтверждает наличие в одном лоте трех разных видов работ, технологически и функционально не связанных между собой.

В соответствии со статьями 47, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ, пунктом 2 Положения о лицензировании производства работ по монтажу, ремонту и облуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений каждый из указанных видов работ представляет собой определенный комплекс работ, который образует собой завершенный этап в процесс планирования, строительства, реконструкции.

Включение в состав одного предмета торгов строительных работ и оборудования, поставка и установка которого технологически и функционально не связана со строительно-монтажными работами может осуществляться отдельно.

Таким образом, объединением учреждением в один лот общестроительных работ, работ по проектированию и работ по установке оборудования и элементов пожарной безопасности зданий и сооружений, нарушает права и законные интересы участников размещения заказа, специализирующихся на отдельных видах работ из вышеперечисленных и не имеющих разрешительных документов на выполнение всех указанных видов работ, ограничивает количество участников размещения заказа, что в свою очередь приводить к ограничению конкуренции и не отвечает целям Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции считает, что объединив в один лот работы, функционально не связанные между собой заказчик нарушил требования ч. 3.1 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ, а также ч. 3 ст. 17 Федерального закона N 135-ФЗ.

Суд первой инстанции правомерно не принял доводы учреждения о том, что документация об аукционе, в части формирования лота, соответствует Распоряжению Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 г.. N 236-р "Строительство зданий и сооружений "Под ключ", включая ремонт и реконструкцию", а также пункт 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989г. N 14 (рекомендации по применению указанных документов содержатся в письме Минэкономразвития Российской Федерации от 25.09.2008 N Д05-4076) по следующим основаниям.

Указанные документы определяют осуществление такого вида работ как "строительство зданий и сооружений "под ключ", включая ремонт и реконструкцию. При этом в документации об аукционе (информационной карте) и извещении о проведении открытого аукциона указан предмет: "выполнение комплекса работ по капитальному ремонту детского санатория имени Н.К. Крупской ФМБА России (проектирование, капитальный ремонт, установка элементов и оборудования пожарной безопасности)".

В разъяснениях Минэкономразвития Российской Федерации говорится о правомерности объединения в один лот проектно-изыскательских работ и строительных работ, указаний на правомерность объединения в один лот вышеназванных работ и работ по установке элементов и оборудования пожарной безопасности в разъяснениях не содержится.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что ФГУ "Детский санаторий имени Н.К. Крупской" ФМБА России 24.11.2009 заключен государственный контракт с ООО "Евростиль", с единственным участником размещения заказа, допущенным к участию в аукционе (т. 5, л.д. 1322). На день рассмотрения спора работы по контракту выполнены в полном объеме, что подтверждается представленными в материалы дела актом сдачи-приемки научно-технической продукции, актами приемки выполненных работ формы N КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3, счетами на оплату, платежными поручениями (т. 5, л.д. 47-112).

Довод апелляционной жалобы о том что, оспариваемое предписание Управления неисполнимо, поскольку работы по заключенному контракту выполнены на день вынесения предписания, не принимается судом, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам по делу.

Имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют об исполнении контракта с победителем аукциона после вынесения Управлением оспариваемого предписания. Так, предписание вынесено 12.10.2009 г.., документы об исполнении датированы более поздними числами: счет N 73 - 26.11.2009, счет-фактура N 0000142 - 26.11.2009, справка форы N КС-3 о стоимости выполненных работ -26.11.2009, акт о приемке выполненных работ - 25.11.2009.

Антимонопольный орган на основании пункта 6 статьи 60 Федерального закона N 94-ФЗ правомерно принял решение от 12.10.2009 г.. по делу N РЗ-335-2009, которым признал заказчика нарушившим часть 3 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции" N 135-ФЗ.

На основании указанного решения Управление правомерно выдало заказчику - заявителю по настоящему делу предписание, в котором указало, что заказчику необходимо: аннулировать аукцион, отменить протокол заседания аукционной комиссии и извещение открытого аукциона, привести документацию открытого аукциона в соответствии с требованиями Закона о размещении заказа, размещение заказа провести повторно, в течение 10 дней с момента получения копии предписания.

В соответствии с частью 4 статьи 9 Закона о размещении заказа заказ признается размещенным со дня заключения государственного контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 4 части 2 статьи 55 закона, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

С учетом изложенного уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти вправе выдать обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений антимонопольного законодательства Российской Федерации, в том числе об аннулировании аукциона.

Принимая во внимание, что контракт по результатам аукциона на момент выдачи предписания заключен не был, то в соответствии с частью 4 статьи 9 и пунктом 1 части 9 статьи 17 Федерального закона N 94-ФЗ у антимонопольного органа имелись законные основания для выдачи учреждению спорного предписания, поскольку в ходе проведения проверки установлен факт нарушения Федерального закона N 94-ФЗ.

Между тем, заказчик, не принимая во внимание предписание Управления, фактически злоупотребляя своими правами, заключил контракт, после чего стороны приступили к исполнению обязательств по контракту. Кроме того, умышленное невыполнение заказчиком предписания Управления не может в последующем служить основанием для признания этого признания незаконным. В момент его вынесения и вручения заказчику предписание соответствовало действующему законодательству и являлось исполнимым.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В связи с тем, что УФАС по Ставропольскому краю правомерно решением от 12.10.2009 N РЗ-335-2009 признало ГУ "Детский санаторий им. Н.К. Крупской" нарушившим требования ч. 3 ст. 17 Федерального закона N 135-ФЗ, а также вынесло предписание от 12.10.2009 N 144 о прекращении Заявителем нарушения данных нормативно-правовых актов, коллегия считает, что требования о признании указанного решения и предписания незаконными, не подлежат удовлетворению.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.03.2012 г.. по делу N А53-629/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.В. Соловьева

Судьи

С.С. Филимонова О.А. Сулименко