Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2012 г. N 09АП-11661/12

г. Москва

14 июня 2012 г.

Дело N А40-115191/11-63-904

Резолютивная часть постановления объявлена "06" июня 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "14" июня 2012 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей С.Н. Овчинниковой, И.А. Титовой

при ведении протокола судебного заседания Е.М. Маркиной

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 марта 2012 года и определение Арбитражного суда г. Москвы от 04 апреля 2012 года

по делу N А40-115191/11-63-904, принятые судьей Т.Н. Ишановой

по иску ООО "АРКС регион"

к ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС"

о взыскании задолженности и пени

при участии в судебном заседании:

от истца: Бабин О.В. - дов. от 19.09.2011

от ответчика: Ремескова Е.Ю. - дов. от 29.11.2011 N 57, Соколинский М.Л. - дов. от 28.02.2012 N 23

УСТАНОВИЛ:

ООО "АРКС регион" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании с ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ) суммы основного долга в размере 18 291 611 руб. 67 коп. и пени в размере 2 396 201 руб. 12 коп.

Решением от 11.02.2012 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" в пользу ООО "АРКС регион" задолженность в размере 16 286 150 руб. 54 коп., неустойку в размере 2 133 485 руб. 72 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 115 098 руб. 18 коп. В остальной части иска отказано.

Определением от 04.04.2012 были исправлены опечатки, допущенные при изготовлении решения от 11.02.2012.

ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС", не согласившись с решением суда в части удовлетворения исковых требований, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, с неправильным применением норм материального права, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истец не доказал надлежащим образом факт направления либо передачи ответчику актов КС-2 и справок КС-3 за февраль 2011 года.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком был направлен истцу мотивированный отказ от подписания актов за март 2011 года.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что исходя из стоимости выполненных истцом и принятых ответчиком работ, стоимости услуг генподряда, суммы перечисленных ответчиком истцу денежных средств, у ответчика имеется переплата в размере 10 539 086 руб. 88 коп.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части удовлетворения исковых требований, принять по делу новый судебный акт об отказе в иске в полном объеме.

Также ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" не согласилось с определением суда об исправлении опечаток в части внесения исправлений в абз. 5 стр. 2 и абз. 4 стр. 4 мотивировочной части решения, и просило изменить его в указанной части.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалоб поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалоб не согласен, решение и определение суда считает законным и обоснованным, просит оставить их без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Положениями главы 34 АПК РФ и пункта 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" не исключается возможность принятия апелляционным судом одного судебного акта при обжаловании нескольких судебных актов в рамках одного дела.

Поскольку доводам апелляционных жалоб, поданных на решение и определение об исправлении опечаток, надлежащая оценка может быть дана лишь при исследовании обстоятельств дела в совокупности, апелляционный суд считает целесообразным рассмотреть указанные жалобы ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" в рамках одного апелляционного разбирательства.

Согласно ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку решение суда обжалуется только в части удовлетворения исковых требований, апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения только в указанной части.

Возражений от лиц, участвующих в деле, не поступило.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив доводы жалоб и возражений по ним, пришел к выводу о том, что решение суда в обжалуемой части и определение суда об исправлении опечаток подлежат отмене.

Как следует из материалов дела, 28.12.2009 между ООО "АРКС регион" (субподрядчик) и ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда N 7/05 и дополнительные соглашения к нему, в соответствии с п. 2.1, п. 2.2 которого истец обязался выполнить собственными силами и/или силами привлеченных им организаций работы по устройству основных железобетонных конструкций на объекте -Многофункциональный жилой комплекс с реконструкцией стадиона "Труд" по адресу: город Москва, ул. Мытная, вл. 40-44, район Якиманка, ЦАО г. Москвы.

В соответствии с п. 2.3 договора ответчик обязался принять результат работ и оплатить его в соответствии с проектной документацией.

Сроки выполнения работ установлены в. 4.1 договора.

Согласно п. 3.1 договора стоимость единичных расценок на работы определена в приложении N 1 к договору и дополнительным соглашениям. По мере выхода утвержденной рабочей документации, стоимость будет корректироваться с учетом положений п.п. 3.2.1-3.2.3 договора.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться в срок надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и законом, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Из материалов дела следует, что истец в период с февраля 2010 года по январь 2011 года выполнил работы, предусмотренные договором, на сумму 261 122 138 руб. 19 коп., что подтверждается представленными в материалы дела подписанными сторонами без замечаний актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за период с 28.02.2010 по 31.01.2011.

В обоснование исковых требований о взыскании задолженности истец указал, что им также выполнены работы в феврале 2011 года на сумму 10 507 798 руб. 47 коп. и в марте 2011 года на сумму 16 842 828 руб. 88 коп., акты КС-2 и справки КС-3 по указанным работам ответчику направлены, однако они не подписаны и мотивированного отказа от их подписания не представлено, в связи с чем работы считаются принятыми и подлежат оплате, за вычетом стоимости генподрядных услуг.

Суд первой инстанции посчитал правомерными доводы истца в данной части и удовлетворил его требование о взыскании задолженности за указанные работы в сумме 16 286 150 руб. 54 коп.

Однако апелляционный суд не может согласиться с указанным выводом суда первой инстанции.

Согласно п. 9.1 договора субподрядчик ежемесячно составляет акт приемки выполненных работ по форме N КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-2, и представляет их генподрядчику до 23-го числа текущего месяца.

Генподрядчик не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным (при условии получения подписанных актов от заказчика) обязуется вернуть субподрядчику подписанные акты выполненных работ и справки о стоимости работ и затрат или в тот же срок направить мотивированные письменные возражения по качеству и объему работ, выполненных субподрядчиком.

Истцом переданы ответчику акты о приемке выполненных работ КС-2 за март 2011 года N 1 от 31.03.2011 на сумму 6 277 410 руб. 73 коп., N 11 от 31.03.2011 на сумму 11 012 912 руб. 68 коп., N 1 от 31.03.2011 на сумму 951 747 руб. 10 коп., N 5 от 31.03.2011 на сумму 1 442 247 руб. 24 коп.

Согласно ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно п. 4 указанной статьи кодекса сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

После получения вышеуказанных актов ответчик письмом N 1168 от 05.04.2011 направил истцу возражения относительно подписания актов.

В обоснование возражений ответчик указал на непредставление по замечаниям авторского надзора лабораторных испытаний верхних этажей (Блока Б), а также промежуточных испытаний (Блока Б). Также ответчик указал на то, что работы выполнены с отступлением от действующих нормативов строительных норм и правил.

В письме также содержится указание на необходимость предоставления исполнительной документации для подтверждения выполненных работ (согласно п. 6.21 и п. 6.29 договора строительного подряда N 7/05 от 28.12.2009).

Суд первой инстанции посчитал указанные в письме мотивы от подписания актов не обоснованными, поскольку они не конкретизированы конкретными замечаниями по качеству.

Между тем, согласно п. 5 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Пунктом 6.29 договора предусмотрено, что субподрядчик обязан передать генподрядчику необходимую исполнительную документацию по выполненным работам в соответствии с перечнем Мосгосстройнадзора для оформления ЗОС и разрешения на ввод в эксплуатацию.

Пунктом 12 определений, применяемых в спорном договоре, установлено, что в состав исполнительной документации входят акты об индивидуальных испытаниях смонтированного оборудования, журналы производства работ, геодезические, исполнительные схемы и другая документация, предусмотренная строительными нормами и правилами на русском языке, в количестве, необходимом для сдачи объекта в эксплуатацию, исполнительные чертежи на инженерные коммуникации, проложенные к объекту, а также городские инженерные коммуникации, согласованные с соответствующими специализированными организациями и отштампованные в ОПС.

Учитывая изложенное, а также отсутствие доказательств передачи истцом ответчику исполнительной документации, в том числе документов, подтверждающих проведение предварительных испытаний, апелляционный суд приходит к выводу, что отказ ответчика от подписания вышеуказанных актов о приемке выполненных работ от 31.03.2011 является мотивированным.

После получения вышеуказанного письма ответчика N 1168 от 05.04.2011 истец письмом N 34 от 22.04.2011 направил в адрес ответчика акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 за апрель 2011 года N 1 от 30.04.2011 на сумму 3 435 921 руб. 86 коп., N 11 от 30.04.2011 на сумму 11 012 912 руб. 68 коп., N 1 от 30.04.2011 на сумму 951 747 руб. 10 коп., N 5 от 30.04.2011 на сумму 1 442 247 руб. 24 коп.

Между тем, доказательств устранения указанных в письме ответчика N 1168 от 05.04.2011 недостатков, в частности, представления ответчику исполнительной документации, в том числе документов, подтверждающих проведение предварительных испытаний, истцом не представлено, при том, что в обоснование неподписания актов КС-2 ответчик указывал на необходимость предоставления исполнительной документации для подтверждения выполненных работ.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу, что истцом не соблюден установленный законом и договором порядок сдачи выполненных работ, в связи с чем оснований для взыскания с ответчика стоимости работ в размере 16 842 828 руб. 88 коп., выполненных, как указывает истец, в марте 2011 года, и указанных в актах КС-2 и справках КС-3 за апрель 2011 года, не имеется.

Истец также просил взыскать с ответчика стоимость работ, выполненных в феврале 2011 года, в подтверждение задолженности по которым сослался на сопроводительное письмо N 23(а) от 17.03.2011 о направлении актов о приемке выполненных работ КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 10 от 28.02.2011 на сумму 9 702 483 руб. 42 коп., N 7 от 28.02.2011 на сумму 756 167 руб. 79 коп., N 3 от 28.02.2011 на сумму 8 081 руб. 75 коп., N 3 от 28.02.2011 на сумму 41 065 руб. 51 коп., всего на сумму 10 507 798 руб. 47 коп.

Ответчик оспаривает факт получения указанных документов.

Между тем, указанное сопроводительное письмо получено представителем ответчика Барышниковой. Именно указанное лицо осуществляло приемку документов о выполнении работ, за период с февраля 2010 года по январь 2011 года, акты за который подписаны и оплачены, а также документы о выполнении работ за март 2011 года, на которые, как указано выше, ответчиком был дан мотивированный отказ.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что между сторонами подписаны акты об оказании генподрядных услуг в феврале 2011 года на сумму 525 389 руб. 93 коп., что составляет 5% от стоимости работ, указанной в актах КС-2 за февраль 2011 года, в соответствии с условиями договора.

Ссылка заявителя жалобы на то, что акты об оказании услуг генподряда датированы позднее актов о приемке выполненных работ, не может быть принята апелляционным судом во внимание, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о невыполнении истцом работ, указанных в актах за февраль 2011 года. Кроме того, как акты об оказании услуг генподряда, так и акты о приемке выполненных работ КС-2 датированы 28.02.2011, при этом период выполнения работ в актах КС-2 указан с 01.02.2011 по 28.02.2011.

Подписание актов об оказании услуг генподряда свидетельствует о том, что ответчик указанные спорные работы фактически признал выполненными.

Поскольку доказательств направления истцу мотивированного отказа от подписания актов КС-2 за февраль 2011 года ответчиком не представлено, с учетом вышеуказанных п. 9.1 договора и п. 4 ст. 753 ГК РФ, указанные работы считаются принятыми ответчиком.

Ответчик перечислены истцу денежные средства по спорному договору в общем размере 258 772 374 руб. 94 коп. Данное обстоятельство сторонами не оспаривается.

Таким образом, исходя из стоимости выполненных истцом работ, которые считаются принятыми и подлежат оплате, то есть работ по подписанным актам за период с февраля 2010 года по январь 2011 года в сумме 261 122 138 руб. 19 коп. и работ по односторонним актам за февраль 2011 года в сумме 10 507 798 руб. 47 коп., в общей сумме 271 629 936 руб. 66 коп., стоимости услуг генподряда по указанным работам в размере 12 888 851 руб. 13 коп. по актам за период с февраля 2010 года по январь 2011 года и в размере 525 389 руб. 93 коп. по актам за февраль 2011 года, всего - 13 414 241 руб. 06 коп., а также размера перечисленных ответчиком денежных средств в размере 258 772 374 руб. 94 коп., апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии у ответчика задолженности по договору (271 629 936 руб. 66 коп. - 13 414 241 руб. 06 коп. - 258 772 374 руб. 94 коп.).

При этом апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о необоснованности довода ответчика о необходимости исключения гарантийного удержания, предусмотренного п. 10.4 договора, поскольку, как правильно указал суд в решении, возврат гарантийного удержания поставлен в зависимость от получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию при предоставлении банковской гарантии. Следовательно, условие об оплате поставлено в зависимость от событий, которые не отвечают признаку неизбежного наступления, что не соответствует положениям ст. 190 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требования истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 16 286 150 руб., и, соответственно, неустойки на основании п. 13.1.4 договора в размере 2 133 485 руб. 72 коп., начисленной на указанную сумму задолженности, в связи с чем решение суда в части удовлетворения указанных требований, а также определение об исправлении опечаток в решении подлежат отмене.

Истцом также было заявлено требование истца взыскании с ответчика 2 005 416 руб. 13 коп. в связи с изменением коэффициента инфляции стоимости материалов.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении данного требования, исходил из того, что согласно п. 3.3. договора строительного подряда, в случае изменения коэффициента инфляции стоимости материалов, стоимость расценок, определенная приложением N 1, и соответственно стоимость работ, определенная дополнительными соглашениями, подлежит изменению в порядке, предусмотренном Приложением N 3 к ежеквартальному пересчету в Акте приемки выполненных работ по форме N КС-2.

Однако, как указал суд в решении, из актов о приемке выполненных работ, представленных в материалы дела, следует, что корректировка цены на материалы за весь период исполнения договора не производилась.

Предъявление корректировки цены работ иным способом договором не предусмотрено, в связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу, что предъявление разницы стоимости работ в виде сводной таблицы сопроводительным письмом от 14.02.2011, не соответствует условиям договора.

Также судом первой инстанции отказано в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика неустойки, начисленной на 2 005 416 руб. 13 коп. - сумму разницы в связи с изменением коэффициента инфляции стоимости материалов.

Решение суда в данной части не обжаловалось.

Расходы по госпошлине подлежат распределению согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 марта 2012 года в обжалуемой части и определение Арбитражного суда г. Москвы от 04 апреля 2012 года по делу N А40-115191/11-63-904 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с ООО "АРКС регион" в пользу ООО "Инвестиционно-финансовая строительная компания "АРКС" расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова И.А. Титова