Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2012 г. N 05АП-4126/12

г. Владивосток

09 июня 2012 г.

Дело N А24-5483/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 04 июня 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной

судей Е.Л. Сидорович, А. В. Пятковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Ткаченко

при участии

стороны не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Агроэкспорт"

апелляционное производство N 05АП-4126/2012

на решение от 05.04.2012

судьи Е.В. Вертопраховой

по делу N А24-5483/2011 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению ООО "Агроэкспорт" (ИНН 4101133660, ОГРН 1094101005349)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 4101036307, ОГРН 1024101041470)

третьи лица: ООО "Петропавловск-Камчатский комбикормовый завод"

о признании недействительными решения и предписания от 12.12.2011 г. по делу N 21-06/153-11А, обязании отменить указанные решение и предписание, взыскании судебных расходов

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Агроэкспорт" (далее - ООО "Агроэкспорт"; общество заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее - УФАС России по Камчатскому краю; антимонопольный орган; антимонопольная служба) от 12.12.2011 по делу N 21-06/153-11А; об обязании антимонопольного органа отменить решение и предписание от 12.12.2011 по делу N А21-06/153-11А; о взыскании судебных расходов.

Решением суда от 05.04.2012 в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ООО "Агроэкспорт" подало апелляционную жалобу, просит судебный акт отменить, как принятый с нарушением норм материального права. В обоснование своих доводов заявитель жалобы указал, что проведенный антимонопольным органом анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления подземно-воздушной галереи в целях осуществления перевалки зерна от 22.11.2011 не соответствуют установленному Порядку. Ссылаясь на пункт 1 раздела 2.3 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта, утвержденного Приказом ГКАП от 03.06.1994 N 67, заявитель жалобы указал, что в данном случае антимонопольным органом следовало было проанализировать изменение доли на товарном рынке в целях установления доминирующего положения за последние 2-3 года, а не 9 месяцев 2011 года; в аналитическом отчете Управления отсутствуют сведения о динамике рынка и о его специфике, определяющей долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов одного и того же хозяйствующего субъекта на протяжении длительного периода, в том числе на дату издания оспариваемых актов; отсутствуют сведения, на основании какой объективной статистической информации антимонопольным органом определялся состав хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом рынке; в состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом рынке за исследуемый период, помимо прочих, не включен предыдущий собственник сооружения приема зерна с воды - ООО "Граффа"; в аналитическом отчете ответчика отсутствуют сведения: об обоснованном анализе состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, об обоснованном анализе расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке; в аналитическом отчете антимонопольный орган неправомерно определил границы товарного рынка, ошибочно определил барьеры входа на товарный рынок; поскольку аналитический отчет от 22.11.2011 подготовлен антимонопольным органом с существенными нарушениями процедуры, предусмотренной законодательством, основывается на непроверенных данных, он не может являться основанием для вынесения оспариваемых решения и предписания ответчика. Кроме того, Дополнительно утверждает о том, что ООО "Агроэкспорт" не занимает доминирующего положения на рынке товаров ( услуг), выводы УФАС России по Камчатскому краю о доминировании общества на определенном локальном товарном рынке не согласуются с правилами статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ, Административного регламента, утверждённого Приказом ФАС от 17.01.2007 N 5, п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ N 30; поскольку доминирование общества не доказано, нарушение, связанное с установлением и поддержанием обществом монопольно высокой цены, отсутствует, кроме того, нормативно-правовое регулирование цен на использование объектов недвижимости отсутствует, поэтому установление размера арендной платы может производиться на договорной основе; согласно отчету от 12.01.2012 N 3371-11 обоценке имущества, составленном ООО Консалтинговой группой "Капитал Плюс", итоговая, величина стоимости прав на объекты оценки (как имущественного комплекса) составляет 127 руб. за одну тонну приема зерна, и требование антимонопольного органа об уменьшении цены аренды объектов имущества нарушает права заявителя, поскольку её применение может повлечь причинение обществу убытков; ответчик не доказал как возможность заявителя оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, так и факта применения обществом монопольно высокой цены (что тарифы на услуги перевалки зерна с воды являются монопольно высокими); антимонопольным органом не доказано навязывания обществом условий ввиду злоупотребления им доминирующим положением (угроза или предупреждение о неблагоприятных последствиях в случае неподписания договора, в редакции, предложенной контрагенту); требование ответчика об обязании ООО "Агроэкспорт" исключить при установлении цены за аренду, расходы арендодателя, относящиеся к периодам времени, когда арендатор не пользовался имуществом, незаконно, так как размер арендной платы определяется и будет зависеть не от срока аренды, а от частоты эксплуатации объекта недвижимости; антимонопольная служба не доказала факт злоупотребления обществом своим доминирующим положением, путем навязывания потребителю невыгодных условий при заключении договора на оказание услуг.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания стороны явку представителей в суд не обеспечили.

От УФАС по Камчатскому краю в материалы дела поступил письменный отзыв, согласно которому антимонопольный орган с доводами жалобы Общества не согласился в полном объеме, считает решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Согласно свидетельству серии 41 N 000457368 ООО "Агроэкспорт" зарегистрировано в качестве юридического лица.

На основании заявления, поступившего в Управление от ООО "Камчаткомбикорм" от 18.11.2011 N 693 о наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны ООО "Агроэкспорт" при предоставлении подземно-воздушной галереи (сооружение приема зерна с воды) в целях осуществления перевалки зерна и оказании услуг по перевалке зерна, 25.11.2011 антимонопольным органом возбуждено дело N21-06/153-11А по признакам нарушения Обществом ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции", и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении ООО "Агроэкспорт" антимонопольного законодательства, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением, в ходе которого антимонопольным органом проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления подземно-воздушной галереи, о чем был составлен аналитический отчет от 22.11.2011.

По результатам рассмотрения заявления и материалов дела, 12.12.2011 УФАС по Камчатскому краю принято решение, которым ООО "Агроэкспорт" признано нарушившим пп. 1, 3 ч.1 ст.10 Закона "О защите конкуренции", выразившегося в установления монопольной высокой цены на услуги предоставления подземно-воздушной галереи; навязывания ООО "Камчаткомбикорм" невыгодных условий договора и условий договора, не относящихся к предмету договора, при оказании ООО "Агроэкспорт" услуг предоставления подземно-воздушной галереи в целях осуществления перевалки зерна.

В это же день (12.12.2011) антимонопольным органом вынесено предписание о прекращении нарушения пунктов 1, 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" путем заключения с ООО "Камчаткомбикорм" договора, обеспечивающего перевалку зерна для нужд ООО "Камчаткомбикорм" по сооружению приема зерна с воды, исключая навязывание контрагенту условий договора невыгодных для него или не относящихся к предмету договора и установление монопольно высокой цены товара с учетом следующего:

1.При заключении договора аренды сооружения приема зерна с воды

- цена за аренду не должна превышать сумму расходов и прибыли необходимых при предоставлении сооружения приема зерна с воды в аренду, при этом сумма расходов рассчитывается пропорционально сроку аренды; исключить при установлении цены за аренду расходы арендодателя, относящиеся к тем периодам времени, в течение которых арендатор не пользовался данным сооружением.

2. При заключении договора оказания услуг перевалки зерна

-внести изменения в проект Договора оказания услуг б/н от 24.11.2011, исключив пункты, в соответствии с которыми на заказчика возлагается обязанность совершать действия, связанные с оказанием услуги перевалки зерна, которые должны совершаться исполнителем услуг, в том числе такие действия как: осуществление уборки при просыпке зерна, обеспечение подачи электроэнергии для надлежащего использования подземно-воздушной галереи; обслуживание оборудования подземно-воздушной галереи в момент перекачки зерна;

-включить в договор оказания услуг б/н от 24.11.2011 пункты, предусматривающие ответственность исполнителя за некачественное предоставление услуг, а также за простой судна произошедший по причине остановки перевалки зерна по вине исполнителя.

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием, Общество обратилось с заявлением о признании их недействительными в Арбитражный суд Камчатского края.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что антимонопольным органом доказан факт того, что ООО "Агроэкспорт", при предоставлении ООО "Камчаткомбикорм" сооружения для приема зерна с воды (подземно-воздушной галереи), допустило нарушения антимонопольного законодательства в виде установления монопольной высокой цены на товар и навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Исследовав материалы дела, проверив, в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей сторон, изучив отзыв на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на осуществление действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1), навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (пункт 3).

Состав нарушения, предусмотренного пунктами 1, 3 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", в качестве обязательных условий предусматривает наличие у хозяйствующего субъекта доминирующего положения на товарном рынке, а также установления и поддержание со стороны такого хозяйствующего субъекта монопольно высокой цены товара, и навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

В п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" даны разъяснения, согласно которым запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ).

Исходя из системного толкования ст. 10 Гражданского кодекса РФ, ст.ст. 3, 10 Закона о защите конкуренции, с учетом правовой позиции Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действия (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. В отношении действия (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции, федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации утверждается федеральным антимонопольным органом по согласованию с Центральным банком Российской Федерации).

Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220 утвержден Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, (зарегистрирован в Минюсте РФ 02.08.2010 N 18026), на основании пункта 1.3. которого, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; составление аналитического отчета.

Как установлено судом, Камчатским УФАС проведен анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления подземно-воздушной галереи в целях осуществления перевалки зерна за 9 месяцев 2011 года.

Продуктовые границы рынка определены по правилам пункта 3.1 Порядка, основываясь на мнении покупателя - ООО "Камчаткомбикорм", отраженного в поступивших в Камчатский УФАС в письмах и данных в ходе рассмотрения дела N 21-06/153-11А, а также из анализа предметов договоров, на основании которых осуществляется реализация товара.

Из материалов дела следует, что ООО "Камчаткомбикорм" является единственным покупателем услуг предоставления подземно-воздушной галереи в целях осуществления перевалки зерна. Общество завозит в Камчатский край зерно морским транспортом. Технология перевалки зерна с судна в хранилища ООО "Камчаткомбикорм" заключается в перегрузке зерна из трюмов посредством техники и людских ресурсов морского торгового порта и сооружения приема зерна с воды, которым является подземно-воздушная галерея. Данное сооружение расположено по ул. Радиосвязи, 26/1 в г. Петропавлоске-Камчатском и принадлежит на праве собственности ООО "Агроэкспорт" согласно свидетельству от 13.07.2011 N 41АВ 116225. При этом, альтернатива сооружению приема зерна с воды, способного перегрузить пароходную партию зерна в хранилище ООО "Камчаткомбикорм" в г. Петропавловске-Камчатском отсутствуют.

В целях осуществления перевалки зерна ООО "Камчаткомбикорм" заключало с ООО "Агроэкспорт" и ООО "Консалтинг Сервис", договоры об оказании услуг, субаренды, по условиям которых ООО "Камчаткомбикорм" предоставлялось указанное сооружение за определенную плату. При этом для ООО "Камчаткомбикорм" услуги по перевалке зерна и аренды сооружения приема зерна с воды являются взаимозаменяемыми.

Следовательно, подземно-воздушная галерея является единственным сооружением на территории г. Петропавловска-Камчатского, не имеющим аналогов, которое используется в целях перевалки зерна с пароходного судна в хранилище ООО "Камчаткомбикорм".

Учитывая данное обстоятельство, а также то, что приобрести услуги, предоставляемые посредством использования данного сооружения, можно только по месту нахождения данного объекта недвижимости, антимонопольный орган в соответствии с пунктом 4.5 Порядка определил локальным рассматриваемый товарный рынок, географическими границами которого является местонахождение сооружения приема зерна с воды, расположенного по ул. Радиосвязи 26/1 в г. Петропавловске-Камчатском. В связи с чем, довод заявителя жалобы о том, что географические границы рынка определены неправильно является необоснованным.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в силу пункт 1 раздела 2.3 Методических рекомендаций по определению доминирующего положения хозяйствующего субъекта, утвержденного Приказом ГКАП от 03.06.1994 N 67 антимонопольным органом следовало проанализировать изменение доли на товарном рынке в целях установления доминирующего положения за последние 2-3 года, а не 9 месяцев 2011 года, коллегия отклоняет, поскольку указанный пункт Методическим рекомендаций распространяется на хозяйствующих субъектов, доля которых на товарном рынке составляет менее 65% и для которых, в соответствии с ранее действующим антимонопольным законодательством (Законом РСФСР от 22.03.1991 N948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности"), необходимо было доказать наличие доминирующего положения исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок, в том числе исходя из стабильности доли на рынке. В этих целях и необходимо было проанализировать доли на рынке за последние 2-3 года.

В соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 г.. N 135-Фз "О защите конкуренции" (п.2 части 1 статьи 5), по сравнению с ранее действующим, снизилось с 65 % до 50% предельное значение доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, при котором оцениваются иные критерии, характеризующие товарный рынок, в том числе малозначительность изменения доли на товарном рынке, в целях установления доминирующего положения.

Таким образом, нормативными правовыми актами не установлена обязанность антимонопольного органа проводить анализ рынка за 2-3 последние года. В данном случае Камчатским УФАС проведен ретроспективный анализ рынка за 9 месяцев 2011 года, то есть в течение которого проявлялись признаки нарушения антимонопольного законодательства ООО "Агроэкспорт".

Как следует из аналитического отчета, при определении состава хозяйствующего субъекта УФАС в силу 5.2 Порядка исходил из данных, полученных единственным покупателем услуг по предоставлению подземно-воздушной галереи в целях перевалки зерна на рассматриваемом товарном рынке ООО "Камчаткомбикорм".

Согласно материалам дела, ООО "Агроэкспорт" до того, как стать собственником подземно-воздушной галереи (до апреля 2011), арендовало данное сооружение у ООО "Граффи" по договору от 01.11.2010, в период действиях которого заключило с ООО "Консалтинг Сервис" договор аренды помещения и оборудования от 10.12.2010 N 10-12-10, которое в свою очередь передало подземно-воздушной галерею в аренду ООО "Камчаткомбикорм" по договору субаренды от 27.04.2011 N 27/04-11.

Таким образом, на рассматриваемом товарном рынке в проверяемом периоде продавцами услуг по предоставления подземно-воздушной галереи в целях осуществления перевалки зерна, выступали ООО "Агроэкспорт" и ООО "Консалтинг Сервис".

Судебная коллегия считает необоснованным довод заявителя жалобы о том, что в данный перечень продавцов указанных услуг Камчатскому УФАС следовало включить ООО "Граффа", которое в 2010 году передавало подземно-воздушную галерею в аренду ООО "Агроэкспорт", поскольку продуктовыми границами рынка являются услуги предоставления подземно-воздушной галереи в целях осуществления перевалки зерна. Единственным покупателем, который использует указанное сооружение именно в целях перевалки зерна, является ООО "Камчаткомбикорм". Цепочка же из хозяйствующих субъектов, которые последовательно передают друг другу в аренду и далее в субаренду одно и тоже сооружение (одну и ту же услугу (товар)) может состоят из большого количества хозяйствующих субъектов, которые не конкурируют друг с другом. При этом покупатель услуг предоставления подземно-воздушной галереи в целях осуществления перевалки зерна имеет возможность приобрести эту услугу только у одного, последнего в этой цепочке, хозяйствующего субъекта. Поэтому перечень хозяйствующих субъектов, действующих в качестве продавцов, определен исходя из конечного пользователя (собственника, арендатора или субарендатора) сооружения по приему зерна с воды, который заключают договор непосредственно с ООО "Камчаткомбикорм", а именно: ООО "Консалтинг Сервис" (договор субаренды от 27.04.2011 N 27/04-1, сроком действия до до 27.07.2011), ООО "Агроэкспорт" (договор об оказании услуг от 17.08.2011 б/н). Такой подход соответствует пункту 6.2 Порядка согласно которому объем рынка определяется как сумма продаж данного товара хозяйствующими субъектами, при этом не допускается повторный учет одного и того же товара.

Следовательно, антимонопольным органом правильно определен состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке.

Исходя из фактического объема продаж на рынке услуг предоставления ООО "Камчаткомбикорм" подземно-воздушной галереи в целях осуществления перевалки зерна за 9 месяцев 2011 года, определенного Управлением в соответствии с пунктом 6.2 Порядка, доля ООО "Агроэкспорт" на анализируемом рынке услуг составила 59,5%, а доля ООО "Консалтинг Сервис" - 40,5%.

Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Агроэкспорт" занимает доминирующее положение на рынке услуг предоставления подземно-воздушной галереи в целях осуществления перевалки зерна (включая услуги перевалки зерна, аренду сооружения приема зерна с воды, которые являются взаимозаменяемыми товарами) в границах местонахождения сооружения приема зерна с воды, расположенного в г. Петропавловске-Камчатском, ул. Радиосвязи 26/1, а доводы заявителя жалобы о том, что проведенный антимонопольным органом анализ состояния конкурентной среды на рынке услуг предоставления подземно-воздушной галереи в целях осуществления перевалки зерна не соответствуют установленному Порядку, - необоснованным.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между ООО "Камчаткомбикорм" "Заказчик" и ООО "Агроэкспорт" "Исполнитель" заключены возмездные договоры об оказании услуг предоставления подземно-воздушной галереи в целях осуществления перевалки зерна, в том числе:

1) договор от 17.01.2011 б/н со сроком действия до 31.01.2011, по условиям которого ООО "Агроэкспорт" обязано предоставить заказчику подземно-воздушную галерею для осуществления перевалки зерна; размер вознаграждения составляет 150.000 руб. (без учета НДС);

2) договор от 17.08.2011 б/н со сроком действия с учетом дополнительного соглашения N 1 от 22.08.2011 к нему, до 29.08.2011, по условиям которого ООО "Агроэкспорт" обязано оказать услуги перевалки зерна, доставленного т/х "Юрий Тарапуров" с причала г. Петропавловска-Камчатского в хранилища ООО "Камчаткомбикорм"; размер вознаграждения составил 115 руб. за 1 тонну принятого зерна, (НДС не облагается), а общая сумма оплаты по этому договору - 437.000 руб. (платежное поручение N 648 от 24.08.2011).

Несмотря на то, что предметы указанных выше договоров различны, перечень прав и обязанностей сторон по этим договорам одинаков, за исключением пункта 2.1.2 договоров, в котором установлен срок предоставления доступа ООО "Агроэкспорт" к подземно-воздушной галерее. При этом предоставление одинакового перечня услуг по вышеуказанным договорам подтверждено и письмом ООО "Агроэкспорт" от 03.10.2011 исх. N 38.

Таким образом, в соответствии перечисленными выше договорами стоимость за один и тот же объем оказанных услуг возросла со 150.000 руб. до 437.000 руб.

В обоснование увеличения стоимости услуг перевалки зерна ООО "Агроэкпорт" указало, что данное обстоятельство произошло из-за включения ООО "Агроэкпорт" в расходы, необходимые для производства и реализации данного товара, все затраты, понесенные хозяйствующим субъектом за 9 месяцев 2011 года, при том, что срок оказания услуг по вышеуказанным договорам в совокупности составил 26 дней, в остальной период сооружение не предоставлялось в пользование заявителю, в связи с чем антимонопольным органом установлено и не опровергнуто ООО "Агроэкспорт", что цена, выставленная ООО "Камчаткомбикорм" на услуги перевалки в августе 2011 по отношению к январю 2011 возросла в 2,9 раза ранее действующей.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что цена на услуги перевалки зерна, установленная ООО "Агроэкпорт" по договору от 17.08.2011 б/н является монопольной высокой, что свидетельствует о нарушении Обществом пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В связи с чем, довод заявителя жалобы о недоказанности антимонопольным органом факт установлении Обществом монопольной высокой цены, является необоснованным.

Кроме того, в ходе рассмотрения антимонопольного дела установлено, что ООО "Камчаткомбикорм" 03.10.2011 направляло письмо N 597 с просьбой к ООО "Агроэкспорт" представить предложения по оказанию услуг по перегрузке зерна с воды.

Не получив ответа от ООО "Агроэкспорт", 19.10.2011 ООО "Камчаткомбикорм" направило тому же лицу варианты договоров аренды с просьбой определить наиболее приемлемый вариант; указанные оферты получены ООО "Агроэкспорт" 20.10.2011.

Далее (02.11.2011, 08.11.2011 и 14.11.2011) ООО "Камчаткомбикорм направляло в адрес ООО "Агроэкспорт" письма с просьбой о скорейшем заключении договора, обеспечивающего перевалку зерна с воды, в связи с недопущением срыва поставки зерна.

Между тем, письмом о 30.11.2011 исх.704 ООО "Агроэкспорт" направило в адрес ООО "Камчаткомбикорм" проект договора оказания услуг от 24.11.2011 с протоколом разногласий, при этом его условия, являются аналогичными условиям, перечисленным в договоре от 17.08.2011, то есть невыгодные для заявителя и не относящиеся к предмету спора (в части предмета договора (п.1.1) ООО "Агроэкспорт" не оказывало заказчику услуги перегрузки зерна, а фактически предоставляло сооружение в аренду; в договор включена обязанность заказчика осуществлять уборку при просыпке зерна; обеспечивать подачу электроэнергии для надлежащего использования подземно-воздушной галереи; обслуживать оборудование подземно-воздушной галереи в момент перекачки зерна (пункты 2.2.5, 2.2.7, 2.2.8); предусмотрена ответственность только заказчика (п.5); сумма вознаграждения та же 115 руб. за 1 тонну принятого зерна, то есть монопольно высокая; срок действия договора - менее месяца.

Таким образом, исходя из вышеизложенного, следует, что ООО "Агроэкспорт" навязывало ООО "Камчаткомбикорм" такие условия договора об оказании услуг (пункты 2.2.5, 2.2.7, 2.2.8 Договора об оказании услуг N б/н от 24.11.2011), в соответствии с которыми эти услуги должно было оказывать само ООО "Камчаткомбикорм", при том, что пунктом 1.1 Договора об оказании услуг N б/н от 24.11.2011 установлена обязанность исполнителя, то есть ООО "Агроэкспорт", предоставить заказчику услуги перегрузки зерна; договором об оказании услуг N б/н от 24.11.2011 не установлена какая-либо ответственность ООО "Агроэкспорт" за некачественное предоставление услуг и за простой судна, произошедший по причине остановки перевалки зерна по вине исполнителя; цена услуги по договору об оказании услуг N б/н от 24.11.2011 является монопольно высокой ценой товара.

Следовательно, ООО "Агроэкспорт", зная о потребности ООО "Камчаткомбикорм" в скорейшем заключении договора, обеспечивающего перевалку зерна с судна, об отсутствии альтернативного способа выгрузки зерна с судна в хранилища ООО "Камчаткомбикорм", навязывает контрагенту условия договора, невыгодные для него и не относящиеся к предмету договора, то есть совершало действия, нарушающие п.3 ч. 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия признает правомерным вывод суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом факта того, что ООО "Агроэкспорт", занимающее доминирующее на рынке услуг предоставления подземно-воздушной галереи в целях осуществления перевалки зерна, оказывало данные услуги ООО "Камчаткомбикорм" с нарушением требований антимонопольного законодательства, выразившимся в установлении монопольной высокой цены на товар и навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора, что привело к ущемлению интересов ООО "Камчаткомбикорм", а доводы заявителя жалобы в указанной части - необоснованными.

Соответственно, решение комиссии УФАС по Камчатскому краю от 12.12.2011 по делу N 21-06/153-11А о признании ООО "Агроэкспорт" нарушившим пп.1, 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и предписание от 12.12.2011 по делу N 21-06/153-11А об устранении нарушений антимонопольного законодательства являются законными.

Довод заявителя жалобы о неправомерно включении в предписании требование о заключении договоров на определенных ею условиях и включение дополнительных условий, коллегия отклоняет, поскольку данное обстоятельство позволит восстановить права ООО "Камчаткомбикорм", нарушенные вследствие злоупотребления доминирующим положением хозяйствующего субъекта ООО "Агроэкспорт".

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Учитывая, что суд первой инстанции при рассмотрении дела правильно применил нормы материального и процессуального права, судебная коллегия считает вынесенное решение законным и обоснованным и поэтому не находит оснований к его отмене и удовлетворению апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 333.40 НК РФ госпошлина, излишне уплаченная ООО "Агроэкспорт" при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 60 от 17.04.2012 в сумме 1.000 рублей, подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 05.04.2012 г. по делу N А24-5483/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Агроэкспорт" из федерального бюджета излишне уплаченную по платежному поручению N 60 от 17.04.2012 г. государственную пошлину в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Е.Л. Сидорович А. В. Пяткова