Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2012 г. N 04АП-1984/12

г. Чита

9 июня 2012 г.

Дело N А10-4600/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 4 июня 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 9 июня 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Басаева Д.В.,

судей: Доржиева Э.П., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жалсановым Б.Ц., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ионина Дмитрия Анатольевича на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 марта 2012 года по делу N А10-4600/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя Ионина Дмитрия Анатольевича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Бурятия о признании недействительным решения N 09-25 от 17.06.2011,

(суд первой инстанции - Пунцукова А.Т.)

при участии:

от заявителя: Есаджанянца Е.В. (доверенность от 19.12.2011),

от инспекции: Бардановой А.Ж. (доверенность от 07.02.2012 N 253), Мунхоевой Е.А. (доверенность от 14.03.2012 N 261),

установил:

индивидуальный предприниматель Ионин Дмитрий Анатольевич (ОГРН 304032626000071, далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Бурятия (ОГРН 1040302994401, далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налоговой инспекции о привлечении к налоговой ответственности в части неуплаты налога в результате занижения налоговой базы и иного неправильного исчисления налога в сумме 8 634 304 руб., в том числе НДС - 4 556 494 руб., НДФЛ предпринимателя - 3 473 060 руб., ЕСН ПФ предпринимателя - 523 889 руб., ЕСН ФФОМС предпринимателя - 177 руб., ЕСН ТФОМС предпринимателя - 141 руб., ЕСН ПФ работодателя 28 582 руб., ЕСН ФФОМС работодателя - 5 387 руб., ЕСН ТФОМС работодателя - 16 124 руб., а также в виде уплаты пени в сумме 12 994 214 руб., и недоимки в сумме 45 946 825 руб.

Решением суда первой инстанции от 19 марта 2012 года по делу N А10-4600/2011 заявленные требования удовлетворены частично.

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Республике Бурятия от 17.06.2011 N09-25 признано недействительным в части привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 5 000 рублей, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Суд обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения законных прав и интересов налогоплательщика.

В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 марта 2012 года по делу N А10-4600/2011 в части отказа в удовлетворении заявленных требований и признать недействительным решение МИФНС N 2 по Республике Бурятия N 09-25 от 17.06.2011.

По мнению заявителя апелляционной жалобы решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 19.03.2012 г. по делу N А10-4600/2011 является незаконным и необоснованным, так как основано на выводах, несоответствующих действующему законодательству о налогах и сборах.

Предприниматель полагает, что суд первой инстанции высказывает два совершенно противоположных по смыслу довода относительно неправомерности применения ИП Иониным Д.А. профессиональных налоговых вычетов по налогу на доходы физических лиц, а также налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Так суд в своем решении указывает, что ИП Иониным Д.А. велась хозяйственная деятельность с контрагентами ИП Здор О.Н., ООО "Нексиком" и ООО "Альянс" без должной осмотрительности и осторожности, тем самым суд подтвердил тот факт, что сделки совершенные ИП Иониным Д.А. с контрагентами ИП Здор О.Н., ООО "Нексиком" и ООО "Альянс" действительно имели место быть. В тоже время суд, также как и налоговый орган, указывает на стремление получения ИП Иониным Д.А. необоснованной налоговой выгоды, в виду отсутствия реальных финансово-хозяйственных отношений между ИП Иониным Д.А. и ООО "Нексиком", ИП Здор О.Н., ООО "Альянс".

Кроме того, налогоплательщик выражает свое несогласие со сделанным на основе указанных судом обстоятельств выводом об отсутствии реальных финансово-хозяйственных отношений между ИП Иониным Д.А. и ООО "Нексиком", ИП Здор О.П.. ООО "Альянс", что, по мнению налогоплательщика, опровергается материалами дела и доводами, которые приводил предприниматель.

Утверждение суда о том, что первичные документы содержат противоречивые и недостоверные сведения также не имеет под собой оснований, поскольку налоговый орган, проводя проверку и утверждая о нереальности произведенной сделки, даже не попытался проверить наличие или использование указанных в счетах-фактурах материалов, тогда как доводы налогоплательщика свидетельствуют об обратном, а факт приобретения строительных материалов у контрагентов подтверждается их дальнейшим использованием в деятельности ИП Ионина Д.А.

Не согласен предприниматель и с выводом о завышении ИП Иониным Д.А. профессиональных налоговых вычетов по налогу на доходы физических лиц, а также завышении налоговых вычеты по налогу на добавленную стоимость по контрагенту ИП Здор О.Н., поскольку все документы (договора, счета-фактуры, акты выполненных работ, товарные накладные), подтверждающие правомерность несения расходов по ИДФЛ и применения налоговых вычетов по НДС в налоговый орган представлены в полном объеме, при заключении сделок с ИП Здор О.Н. у нее ИП Иониным Д.А. были затребованы все документы, подтверждающие юридическое обоснование ведения хозяйственной деятельности указанным контрагентом, налоговым органом не исследовался вопрос кем подписывались банковские документы Здор О.Н. и чтобы не говорил налоговый орган и сама Здор О.Н. о не ведении ею предпринимательской деятельности к таким показаниям необходимо относиться критически, ИП Здор О.Н вела хозяйственную деятельность не только с ИП Иониным Д.А. и, по мнению налогового органа, с взаимозависимыми с ним лицами, но и с другими организациями, в связи с тем, что налоговым органом в оспариваемом решении ничего не сказано об исполнении ИП Здор О.Н. своих налоговых обязательств, это, в свою очередь, подтверждает добросовестность ИП Здор О.Н. и правомерность получения ИП Иониным Д.А. налоговой выгоды, в заключения экспертизы N 1946/7-4-1.1 от 20.12.2010 г. относительно достоверности подписи Здор О.Н. на документах, представленных на экспертизу указано, что вопрос получения изображения па копиях документов не исследовался и не рассматривался на факт их монтажа, перекопирования и пр., так как не находился в компетенции эксперта, а налоговым органом не представлено доказательств относительно правомерности получения результатов экспертизы, так как в материалы дела представлено два сопроводительных письма Забайкальской лаборатории судебной экспертизы от одной даты и за одним номером подписанных начальником лаборатории Кононовой Л.А. в которых подписи Кононовой Л.А. визуально различаются, что может свидетельствовать о неправомерных действиях налогового органа.

Также по аналогичным основаниям не согласен заявитель апелляционной жалобы с выводом о завышении ИП Иониным Д.А. профессиональных налоговых вычетов по налогу на доходы физических лиц, а также завышении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по контрагенту ООО "Нексиком". Кроме того, налогоплательщик считает необходимым исключить акт проверки нахождения юридического лица от 10.11.2010 г. из состава доказательств, так как он составлен во время проверки в конце 2010 г., а взаимоотношения у ИП Ионина Д.А. и ООО "Нексиком" состоялись в 2008 г. Кроме того, как указано в акте, проверка местонахождения ООО "Нексиком" проводилась по телефону путем опроса некоего главного бухгалтера ОАО "Сибэнерготранс" (якобы собственника здания), которая указала, что договора аренды якобы никогда не заключались. Вместе с тем, указанное может быть опровергнуто действующим порядком регистрации юридических лиц.

Кроме того, предприниматель полагает необходимым исключить из состава доказательств протокол допроса N 2 от 20.05.2008 г. Зайцевой Л.А., которая в своих показаниях отрицает факт подписания документов, так как он составлен не только намного раньше начала выездной налоговой проверки, но и до начала взаимоотношений между ИП Иониным Д.А. и ООО "Нексиком", тем более в протоколе допроса не ясно о каком ООО "Нексиком" идет речь (не указано ни одного идентифицирующего признака).

Налогоплательщик считает, что к заключению экспертизы N 1124/7-4-1.1 от 03.08.2011 г.. предположительно по документам ООО Нексиком" необходимо отнестись критически, так как экспертиза проводилась на основании электрофотографических копий, как образцов подписей, так и подписанных документов от имени ООО "Нсксиком", тем более в заключении экспертизы прямо указывается, что документы на предмет их монтажа и т.п. не исследовались и никому неизвестно какие копии документов представлялись на экспертизу к заключению экспертизы, также не решался вопрос относительно получения подписей Зайцевой Л.А. Кроме того, указанное заключение эксперта от 03.08.2011 г. было составлено не только после проведения выездной налоговой проверки, но и уже после вынесения по ней оспариваемого решения N 09-25 от 17.06.2011 г. и поэтому ни как не могло влиять на его принятие, так как документы на экспертизу были переданы только 01.08.2011 г. о чем свидетельствует подпись эксперта Гаськовой Т.В.

Доводы налогоплательщика подтверждаются также и тем, что отчетность ООО "Нексиком" представлялась "не нулевая".

По аналогичным приведенным выше основаниям также необоснованны выводы суда о том, что ИП Ионии Д.А. завысил профессиональные налоговые вычеты по налогу па доходы физических лиц, а также завысил налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость по контрагенту ООО "Альянс".

Кроме того, утверждение налогового органа относительно того, что Тагиров А.В. лично не мог находиться в г. Улан-Удэ, так как работал на другом предприятии в г. Уфе. опровергается расчетными листками и табелями учета рабочего времени, из которых видно, что Тагиров А.В. не все месяцы за представленный период работал полностью.

Таким образом, вывод суда первой инстанции и налогового органа о не ведении ИП Здор О.Н., ООО "Нексиком" и ООО "Альянс" хозяйственной деятельности и получении ИП Иониным Д.А. необоснованной налоговой выгоды является неправомерным, так как ИП Ионин Д.А. полностью подтвердил реальность совершенных хозяйственных операций и реальное осуществленных сделок, а неправомерный вывод суда и налогового органа о стремлении получения ИП Иониным Д.А. необоснованной налоговой выгоды не подтверждается материалами налоговой проверки.

Не согласен налогоплательщик с выводом суда о правомерности привлечения к ответственности, предусмотренной статьей 126 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа за непредставление трех документов в размере 600 руб., поскольку доставка товара осуществлялась непосредственно поставщиком, то необходимость составления товарно-транспортной накладной формы N 1-Т является необязательной, а первичным документом для оприходования товара является товарная накладная по форме ТОРГ-12.

Кроме того, по мнению налогоплательщика, налоговым органом существенно нарушена процедура вынесения оспариваемого решения N 09-25 от 17.06.2011 г., а именно в соответствии с решением N 09-19 от 18.05.2011 г. о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган проводил дополнительные мероприятия налогового контроля с единственной целью получения дополнительных доказательств для подтверждения фактов совершения нарушения законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, в связи с чем решил провести почерковедческую экспертизу. В тоже время на момент рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля и вынесения решения N 09-25 от 17.06.2011 г. у налогового органа не имелось никаких результатов экспертизы, тем более что налоговый орган на момент вынесения оспариваемого решения даже не передал документы на экспертизу.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция с доводами налогоплательщика не согласилась, просит решение арбитражного суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 04.05.2012.

Таким образом, о месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК РФ.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду, что если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

В связи с тем, что налогоплательщик и инспекция не настаивали на проверке решения суда первой инстанции в полном объеме, возражения в суд до начала судебного заседания не поступили, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой заявителем апелляционной жалобы части.

Изучив материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывы и возражения на апелляционные жалобы, заслушав пояснения представителей сторон в судебном заседании, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

На основании решения о проведении выездной налоговой проверки от 03.08.2010 г.. N 09-63 проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2008 г. по 31.12.2009 г., по правильности исчисления, удержания, перечисления и уплаты налога на доходы физических лиц за период с 01.04.2008 по 31.12.2009, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 г..(т.9 л.д. 60).

Справка о проведенной выездной налоговой проверке N 09-09 от 04.02.2011 вручена представителю налогоплательщика в день ее составления.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.03.2011 г.. N 09-14 (далее - акт проверки, т.9 л.д.20-53), который вручен представителю налогоплательщика 01.04.2011.

Решением N 09-78 от 10.09.2010 инспекция приостановила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено предпринимателю в день ее составления (т. 9 л.д. 59).

Решением N 09-96 от 24.11.2010 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено представителю налогоплательщика в день его составления (т. 9 л.д. 59).

Решением N 09-98 от 24.11.2010 инспекция внесла изменения в решение о проведении выездной налоговой проверки. Решение вручено представителю налогоплательщика в день его вынесения (т. 9 л.д. 58).

Решением N 09-100 от 26.11.2010 инспекция приостановила проведение налоговой проверки. Решение вручено предпринимателю в день его вынесения. (т. 9 л.д. 58).

Решением N 09-05 от 17.01.2011 инспекция возобновила проведение выездной налоговой проверки. Решение вручено представителю предпринимателя в день его вынесения (т. 9 л.д. 57).

18.05.2011 инспекция вынесла решение N 09-19 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. Решение вручено представителю налогоплательщика в день его вынесения ( т. 10 л.д. 151).

Решением N 09-20 от 18.05.2011 инспекция продлила срок рассмотрения материалов налоговой проверки. Решение вручено представителю налогоплательщика в день его вынесения ( т. 10 л.д. 152).

Уведомлением N 09-587 от 18.05.2011 инспекция уведомила налогоплательщика о рассмотрении материалов налоговой проверки на 117.06.2011 в 14 час. 30 мин. Уведомление вручено представителю налогоплательщика. (т. 10 л.д. 150).

По итогам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника инспекции в присутствии лица, в отношении которого вынесено решение, при надлежащем его извещении вынесено решение N 09-25 от 17.06.2011 г.. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1 л.д. 20-96).

Пунктом 1 резолютивной части решения налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога в результате занижения налоговой базы и иного неправильного исчисления налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 556494 руб.; налога на доходы физических лиц предпринимателя в виде штрафа в размере 473060 руб.; единого социального налога в пенсионный фонд предпринимателя в виде штрафа в размере 523889 руб.; единого социального налога, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования предпринимателя в виде штрафа в размере 177 руб.; единого социального налога, зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования предпринимателя в виде штрафа в размере 141 руб.; единого социального налога, зачисляемого в пенсионный фонд работодателя в виде штрафа в размере 28582 руб.; единого социального налога, зачисляемого в федеральный фонд обязательного медицинского страхования работодателя в виде штрафа в размере 5387 руб.; единого социального налога, зачисляемого в территориальный фонд обязательного медицинского страхования работодателя в виде штрафа в размере 9603 руб.; земельного налога в виде штрафа в размере 16124 руб.; предусмотренной ст. 123 НК РФ за неправомерное неудержание сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 15247 руб.; предусмотренной п.1 ст. 126 НК РФ за непредставление в установленный срок документов и сведений в виде штрафа в размере 5600 руб.

Пунктом 2 решения предпринимателю начислены пени по состоянию на 17.06.2011 года в размере 13016737 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 6974326 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 5472917 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 481641 руб.; единому социальному налогу с выплат, зачисляемых физическим лицам, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 24996 руб.; зачисляемому в фонд социального страхования в размере 4335 руб.; зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 4767 руб.; зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 8739 руб.; единому налогу на вмененный доход в размере 3 руб.; земельному налогу в размере 22523 руб.; налогу на доходы физических лиц, удержанному налоговым агентом в размере 22850 руб.

Пунктом 3 решения предпринимателю предложено уплатить недоимку в размере 46043527 руб., в том числе по налогу на добавленную стоимость в размере 25549421 руб.; налогу на доходы физических лиц в размере 17407186 руб.; единому социальному налогу, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 2619442 руб.; зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 883 руб.; зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 707 руб.; единому социальному налогу с выплат, зачисляемых физическим лицам, зачисляемому в федеральный бюджет в размере 145544 руб.; зачисляемому в фонд социального страхования в размере 70422 руб.; зачисляемому в федеральный фонд обязательного медицинского страхования в размере 26940 руб.; зачисляемому в территориальный фонд обязательного медицинского страхования в размере 48882 руб.; единому налогу на вмененный доход в размере 462 руб.; земельному налогу в размере 96702 руб.; налогу на доходы физических лиц, удержанному налоговым агентом в размере 76236 руб.

Пунктом 3.2 резолютивной части решения предпринимателю уменьшен исчисленный к уплате в завышенных размерах за период 2008 г.. единый социальный налог в сумме 10440 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель обжаловал его в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия N 11-19/07307 от 17.08.2011 г.. решение МИФНС N 2 по Республике Бурятия от 17.06.2011 г.. N 09-25 оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения (т.1 л.д. 99-108).

При проверке законности и обоснованности оспариваемого решения на стадии судебного контроля Арбитражным судом Республики Бурятия заявленные требования удовлетворены частично.

Рассматривая дело, апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Заявитель указал, что в соответствии с решением от 18.05.2011 N 09-19 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговый орган проводил такие мероприятия с единственной целью получения дополнительных доказательств для подтверждения фактов совершения нарушения законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, в связи с чем, решил провести почерковедческую экспертизу. В то же время на момент рассмотрения дополнительных мероприятий налогового контроля и вынесения оспариваемого решения у налогового органа не имелось никаких результатов экспертизы. Получение результатов экспертизы на основании решения N 09-19 являлось единственным обстоятельством, на основании которого можно было вынести правомерное решение, в связи с чем, ИП Ионин Д.А. был лишен возможности представить свои возражения, объяснения в отношении новых доказательств, полученных налоговой инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля.

Аналогичный довод заявлен и суду апелляционной инстанции.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

На основании пункта 6 статьи 101 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период) в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

В качестве дополнительных мероприятий налогового контроля может проводиться истребование документов в соответствии со статьями 93 и 93.1 настоящего Кодекса, допрос свидетеля, проведение экспертизы.

Пунктом 7 этой же статьи установлено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

30 марта 2011 года налоговым органом по результатам проверки составлен акт N 09-14.

Предпринимателем на акт проверки N 09-14 представлены возражения 10 и 16 мая 2011 года.

18 мая 2011 г. налоговой инспекцией вынесено решение N 09-20 о продлении срока рассмотрения материалов налоговой проверки на основании п.1 ст.101 НК РФ. С данным решением 18.05.2011 ознакомлена и копию получила представитель предпринимателя по доверенности от 20.04.2010 Жаркова Светлана Александровна.

18 мая 2011 г. налоговой инспекцией вынесено решение N 09-19 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 17 июня 2011 г.: почерковедческой экспертизы в соответствии со ст.95 НК РФ. Копию данного решения 18.05.2011 получила представитель предпринимателя по доверенности Жаркова С.А.

В данном решении указано, что дополнительные мероприятия налогового контроля в виде проведения почерковедческой экспертизы в соответствии со ст.95 НК РФ проводятся в связи с необходимостью получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушения законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, а также учитывая представление возражений от 10.05.2011, 16.05.2011 при рассмотрении материалов налоговой проверки ИП Ионина Д.А.

19 мая 2011 года постановлениями N N 09-01, 09-02 назначены почерковедческие экспертизы на определение подлинности подписей в представленных ИП Иониным Д.А. документах по взаиморасчетам с ООО "Нексиком" и ООО "Альянс".

20 мая 2011 года представителю предпринимателя Бадахян М.А. вручен запрос N 09-23/05422 о представлении подлинников документов для проведения почерковедческой экспертизы по ООО "Нексиком", ООО "Альянс": договоров подряда, счетов-фактур, товарных накладных, справок о стоимости выполненных работ, актов о приемке выполненных работ, локальных сметных расчетов. Все истребуемые документы перечислены с указанием номера, даты, суммы, количества листов (л.д.139-144 т.10).

Однако предпринимателем названные документы в налоговую инспекцию не представлены, что подтверждается проведением экспертизы по электрофотографическим копиям документов. Кроме того, как пояснили представители налоговой инспекции, данные экспертизы не имелось возможности провести своевременно из-за отсутствия финансирования. В связи с чем, документы на экспертизу направлены только после осуществления оплаты 29 июля 2011 г. и почерковедческие экспертизы проведены 3 и 5 августа 2011 г.

Таким образом, материалами дела подтверждается то обстоятельство, что в рамках проведения дополнительных мероприятий налогового контроля экспертизы не проведены, какие-либо документы не получены.

В оспариваемом решении указано, что результаты почерковедческой экспертизы на дату рассмотрения не получены (л.д.103 т.10).

Рассмотрение материалов выездной налоговой проверки состоялось 17 июня 2011 года в присутствии представителя предпринимателя Жарковой С.А., в этот же день принято оспариваемое решение N 09-25.

Целью дополнительных мероприятий налогового контроля согласно пункту 4.1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П является уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями.

Процедура принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в числе других является гарантией защиты прав и охраняемых законом интересов проверяемых лиц.

Учитывая изложенное, налоговым органом соблюдены общие требования, предъявляемые к содержанию решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, мероприятия, предусмотренные решением налоговой инспекции от 18.05.2011 N 09-19, соответствуют положениям пункта 6 статьи 101 НК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Проведение налоговым органом дополнительных мероприятий налогового контроля в данном случае не может быть признано нарушающим права налогоплательщика, поскольку направлено на обеспечение достоверности результатов проверки.

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом не изменялись суммы доначисленных налогов, основания их доначисления, отраженные в акте проверки, по которым были представлены и рассмотрены возражения предпринимателя, новые доказательства в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля не были получены.

По результатам исследования материалов дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что заключения эксперта не являлись единственными доказательствами в обоснование вывода налогового органа о получении ИП Иониным Д.А. необоснованной налоговой выгоды, в рамках налоговой проверки было собрано достаточно иных доказательств.

Принимая во внимание то обстоятельство, что предпринимателем представлены возражения на акт налоговой проверки, представители ИП Ионина Д.А. участвовали в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции об отсутствии нарушения прав и законных интересов налогоплательщика при рассмотрении материалов проверки.

При таких установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора заявителем соблюден.

По существу рассматриваемого спора апелляционный суд приходит к следующему.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, основанием для доначисления по результатам проверки ИП Ионину Д.А. налога на добавленную стоимость, налога на доходы физических лиц и единого социального налога явился вывод налоговой инспекции о получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды в виде завышения вычетов и расходов по сделкам с контрагентами ИП Здор О.Н., ООО "Нексиком", ООО "Альянс".

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) предприниматель является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 названного Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Исходя из пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 данного Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные или выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии со статьей 207 Налогового кодекса Российской Федерации индивидуальные предприниматели признаются плательщиками налога на доходы физических лиц.

В статье 210 НК РФ указано, что при определении базы, облагаемой НДФЛ, учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение которыми у него возникло.

Согласно пункту 1 статьи 221 НК РФ при исчислении налоговой базы в соответствии с пунктом 2 статьи 210 НК РФ налогоплательщики, указанные в пункте 1 статьи 227 НК РФ, имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов.

Федеральным законом от 24.07.2009 N 213-ФЗ внесены изменения в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признаны утратившими силу отдельные законодательные акты (положения законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О страховых взносах в Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования и территориальные фонды обязательного медицинского страхования".

Статьей 24 указанного Федерального закона глава 24 Налогового кодекса Российской Федерации признана утратившей силу.

В соответствии со статьей 38 Федерального закона N 213-ФЗ права и обязанности участников отношений, возникшие в отношении налоговых периодов по единому социальному налогу, истекших до 1 января 2010 года, осуществляются в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ с учетом положений главы 24, действовавшей до 1 января 2010 года.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 235 Налогового кодекса Российской Федерации, действовавшего до 01.01.2010, в проверяемый период ИП Ионин Д.А. являлся плательщиком единого социального налога.

В соответствии с пунктом 2 статьи 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В силу пункта 3 статьи 237 НК РФ состав расходов, принимаемых к вычету в целях налогообложения данной группой налогоплательщиков, определяется в порядке, аналогичном порядку определения состава затрат, установленных для плательщиков налога на прибыль соответствующими статьями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 252 НК РФ предусмотрено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Учет доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуальными предпринимателями осуществляется в соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (далее - Порядок), утвержденным совместным приказом Министерства финансов Российской Федерации и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 13.08.2002 N 86н/БГ-3-04/430.

Учет доходов и расходов и хозяйственных операций ведется индивидуальными предпринимателями путем фиксирования в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя операций о полученных доходах и произведенных расходах в момент их совершения на основе первичных документов позиционным способом.

Согласно пункту 2 Порядка индивидуальные предприниматели должны обеспечивать полноту, непрерывность и достоверность учета всех полученных доходов, произведенных расходов и хозяйственных операций при осуществлении предпринимательской деятельности.

На основании пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Федеральный закон N 129-ФЗ) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Требования к оформлению организациями документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций, установлены статьей 9 Федерального закона N 129-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дату составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственных операций, должны соответствовать фактическим обстоятельствам. Требования к порядку заполнения документов касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с пунктами 3 и 4 названного постановления налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

С учетом изложенного и в соответствии со ст.65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налогоплательщик должен обосновать правомерность заявленных к вычету сумм налога и расходов для уменьшения налогооблагаемой прибыли надлежаще оформленными документами, содержащими достоверную информацию.

По отношениям налогоплательщика м ИП Здор О.Н. апелляционный суд приходит к следующему.

В подтверждение понесенных в проверяемом периоде расходов и вычетов по сделкам с ИП Здор О.Н. предпринимателем в материалы дела и в налоговый орган представлены:

договор поставки от 21 июля 2008 года, заключенный между индивидуальным предпринимателем Иониным Дмитрием Анатольевичем (Поставщик) и индивидуальным предпринимателем Здор Ольгой Николаевной (Покупатель), в соответствии с п.1.1 которого Поставщик обязуется поставлять в собственность Покупателю стройматериалы в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в Коммерческом предложении, являющимся неотъемлемой частью договора, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать их на условиях настоящего договора (л.д.125-126 т.5);

договор поставки 4 июня 2008 года между ИП Иониным Дмитрием Анатольевичем (Поставщик) и ИП Здор Ольгой Николаевной (Покупатель), в соответствии с п.1.1 которого Поставщик обязуется поставлять в собственность Покупателю стройматериалы в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в Коммерческом предложении, являющимся неотъемлемой частью договора, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать их на условиях настоящего договора (л.д.127-129 т.5);

договор от 14 апреля 2008 года N 014-08, заключенный между индивидуальным предпринимателем Здор Ольгой Николаевной (Поставщик) и индивидуальным предпринимателем Иониным Дмитрием Анатольевичем (Покупатель), в соответствии с п.1.1 которого Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя колесный экскаватор HYUNDAI R140W-7, а Покупатель обязуется принять и оплатить Технику на условиях, предусмотренных договором (л.д.130-132 т.5);

договор поставки от 2 июня 2008 года, заключенный между ИП Здор Ольгой Николаевной (Поставщик) и ИП Иониным Дмитрием Анатольевичем (Покупатель), согласно п.1.1 которого по настоящему договору Поставщик обязуется поставлять в собственность Покупателю стройматериалы, в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в Коммерческом предложении, являющимся неотъемлемой частью договора, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать их на условиях настоящего договора (л.д.133-135 т.5);

договор поставки от 1 июля 2008 года, заключенный между ИП Здор Ольгой Николаевной (Поставщик) и ИП Иониным Дмитрием Анатольевичем (Покупатель), согласно п.1.1 которого по настоящему договору Поставщик обязуется поставлять в собственность Покупателю стройматериалы, в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в Коммерческом предложении, являющимся неотъемлемой частью договора, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать их на условиях настоящего договора (л.д.136-137 т.5).

Таким образом, ИП Здор О.Н. в отношении предпринимателя являлась как поставщиком, так и покупателем.

Из материалов дела следует, что Предпринимателем, как покупателем, в обоснование профессиональных и налоговых вычетов по сделкам с ИП Здор О.Н. также представлены:

счет-фактура от 28.01.2008 N 5, товарная накладная от 28.01.2008 N 6 на сумму 2 712 000,0 руб., в том числе НДС в размере 413 694,92 руб.,

счет-фактура от 28.02.2008 N 6, товарная накладная от 28.01.2008 N 5 на сумму 1 500 000,15 руб., в том числе НДС в размере 228 813,58 руб.,

счет-фактура от 17.04.2008 N 17, товарная накладная от 17.04.2008 N 19 на сумму 5000000,0 руб., в том числе НДС в размере 762 711,86 руб.,

счет-фактура от 02.06.2008 N 18, товарная накладная от 02.06.2008 N 20 на сумму 6787082,7 руб., в том числе НДС в размере 1 035 317,7 руб.,

счет-фактура от 02.06.2008 N 16, товарная накладная от 02.06.2008 N 18 на сумму 5862287,44 руб., в том числе НДС в размере 894 247,24 руб.,

счет-фактура от 02.07.2008 N 28, товарная накладная от 02.07.2008 N 30 на сумму 2608501,25 руб., в том числе НДС в размере 397 906,97 руб.,

счет-фактура от 04.09.2008 N 29, товарная накладная от 04.09.2008 N 31 на сумму 1508748,75 руб., в том числе НДС в размере 230 148,11 руб.,

счет-фактура от 31.12.2008 N 326, товарная накладная от 31.12.2008 на сумму 1400 руб., в том числе НДС в размере 213,56 руб.

счет-фактура от 31.12.2008 N 57, товарная накладная от 31.12.2008 N 58 на сумму 5262012,00 руб., в том числе НДС в размере 802679,8 руб.

Кроме того, из материалов дела следует, что согласно книге покупок предпринимателя отражены счета-фактуры и согласно Выписке по операциям на счете в Акционерном коммерческом Сберегательном банке Российской Федерации (ОАО) индивидуального предпринимателя Здор Ольги Николаевны ИП Иониным Д.А. в адрес ИП Здор О.Н. произведена оплата авансовых платежей:

14.04.2008 в размере 95 000 руб., в том числе НДС 14 491,53 руб.,

16.04.2008 в размере 2 328 000 руб., в том числе НДС в сумме 355 118,64 руб.,

18.04.2008 в размере 2 472 300 руб., в том числе НДС 377 130,51 руб.,

19.05.2008 в размере 2 035 000 руб., в том числе НДС в сумме 310 423,73 руб.,

26.05.2008 в размере 65 500 руб., в том числе НДС в сумме 9991,53 руб.,

04.06.2008 в размере 170000 руб., в том числе НДС в сумме 25 932,2 руб.,

09.06.2008 в размере 50 000 руб., в том числе НДС в сумме 7627,12 руб.,

26.08.2008 в размере 1 941 879,71 руб., в том числе НДС в сумме 296 218,94 руб.,

22.10.2008 в размере 97 000 руб., в том числе НДС в сумме 14 796,61 руб.,

01.12.2008 в размере 357 999,99 руб., в том числе НДС в сумме 54 610,17 руб.,

02.12.2008 в размере 980 000 руб., в том числе НДС в сумме 149 491,53 руб.,

10.12.2008 в размере 240 999,99 руб., в том числе НДС в сумме 36 762,71 руб.,

10.12.2008 в размере 200 руб., в том числе НДС в сумме 30,51 руб., 19.12.2008 в размере 885 000,00 руб., в том числе НДС в сумме 135 000 руб.

Всего по сделкам с ИП Здор О.Н. - Поставщиком представлены документы на сумму 40 871 420 руб., в том числе НДС - 4 765 521 руб.:

из них за 1 квартал 2008 года - 4 212 000,0 руб., в том числе НДС - 642 509 руб., за 2 квартал 2008 г. - 24 865 170 руб., в том числе НДС - 2 692 277 руб., за 3 квартал 2008 г. - 6 059 129,7 руб., в том числе НДС - 628 055 руб., за 4 квартал 2008 г. - 5 735 120,5 руб., в том числе НДС - 802 680 руб. Все названные документы подписаны от имени Здор О.Н.

Здор Ольга Николаевна зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 04.07.2007, 8 мая 2009 года как индивидуальный предприниматель деятельность прекратила.

ИП Здор О.Н. состояла на налоговом учете в МРИ ФНС России N 2 по Республике Бурятия. По имеющимся в налоговой инспекции сведениям по данным ИП Здор О.Н. сведения о численности за 2008, 2009 гг. отсутствуют - налоговые декларации по ЕСН за работников за 2008 г., за 1 полугодие 2009 г., декларации по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за 2008 г., за 1 полугодие 2009 г. представлены с нулевыми показателями (л.д.104-141 т.16), сведения о доходах физических лиц за 2008, 2009 гг. отсутствуют. ИП Здор О.Н. имущества, транспортных средств не имеет.

Здор Ольга Николаевна, допрошенная в качестве свидетеля 25.10.2010, на вопросы "С какого времени вы зарегистрированы и осуществляете деятельность, какие виды деятельности осуществляете? Регистрацию в качестве ИП производили самостоятельно или Вам кто-то помогал?" ответила: "С 2007 г., точно не знаю, виды деятельности также не знаю". На все вопросы: "По какой системе налогообложения вы работаете? Изменяли ли вы место постановки на учет в налоговом органе, по какой причине? На кого возложена обязанность по ведению бухгалтерского и налогового учета? Какую налоговую отчетность вы сдавали" ответила: "Не знаю". Здор О.Н. пояснила, что оформляла доверенность по просьбе Марине Анатольевны Бадахян, на кого не помнит. Ее привезли к нотариусу, к кому не помнит и попросили оформить доверенность. Она не запоминала, так как ей сказали, что в этом нет необходимости. Офиса, складов нет. Реализацией и покупкой товаров (работ, услуг) не занималась, ни у кого товар не приобретала, никому не продавала. Все вопросы к Бадахян Марине Анатольевне, какой товар продавался и покупался не знает. Как производились с ней расчеты не знает. Работает в Сотниковской средней школе, учителем. Заработок составляет 6500 рублей. Свою подпись ставила только на доверенности у нотариуса (л.д.113-116 т.9).

Согласно постановлению от 26 ноября 2010 г. N 09-01 назначена почерковедческая экспертиза на определение подлинности подписи в представленных ИП Иониным Д.А. документах: счетах-фактурах, товарных накладных по взаиморасчетам с ИП Здор О.Н. (л.д.129 т.9).

С данным постановлением ознакомлена представитель предпринимателя Бадахян М.А. 26.11.2010, без замечаний (л.д.130 т.9).

Из заключения эксперта ГУ Забайкальская лаборатория судебной экспертизы от 20 декабря 2010 года N 1946/7-4-1.1. по материалам выездной налоговой проверки ИП Ионина Дмитрия Анатольевича следует, что подписи от имени Здор О.Н. в исследованных счетах-фактурах, товарных накладных выполнены не Здор Ольгой Николаевной, а другим лицом (л.д.102-112 т.9).

Апелляционному суду, как и суду первой инстанции, заявлен довод о недостоверности результатов экспертизы, поскольку от имени ИП Здор О.Н. предпринимательская деятельность велась доверенными лицами, документы подписывала Бадахян М.А. по имеющейся доверенности.

Судом первой инстанции данный довод был правильно отклонен в связи со следующим.

В материалы дела представлена нотариально удостоверенная доверенность от 13 июля 2007 г., выданная Здор О.Н., согласно которой Бадахян М.А представляет Здор О.Н. и ее интересы во всех бюджетных и внебюджетных фондах, налоговых органах, государственных и коммерческих учреждениях, организациях по всем вопросам, связанным с деятельностью индивидуального предпринимателя, в том числе заключает любые разрешенные законом сделки, подписывает от ее имени договоры, контракты, производит оплату по заключенным сделкам (л.д.99 т.9).

В соответствии с пп. е, ж п.2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

На основании п.3 ст.9 Федерального закона N 129-ФЗ перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Согласно статье 185 Гражданского кодекса Российской Федерации доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.

Исходя из изложенного, Бадахян М.А., действуя от имени ИП Здор О.Н. по доверенности, и подписывая документы от имени предпринимателя, должна была проставлять свою подпись, указывать свою фамилию, инициалы, реквизиты доверенности.

Между тем, в заключении эксперта от 20 декабря 2010 года N 1946/7-4-1.1. указано, что "Несмотря на внешнее сходство, перечисленные различающиеся общие и частные признаки почерка и подписи существенны, устойчивы и в совокупности достаточны для категорического отрицательного вывода о том, что подписи от имени Здор Ольги Николаевны в документах группы II выполнены не Здор Ольгой Николаевной, а другим лицом с подражанием ее подлинным подписям". Также указано, что "Перечисленные различающиеся общие и частные признаки почерка и подписи существенны, устойчивы и в совокупности достаточны для категорического отрицательного вывода о том, что подписи от имени Здор Ольги Николаевны в группе I выполнены не Здор Ольгой Николаевной, а другим лицом".

Суд первой инстанции правильно указал, что поскольку, материалы дела и спорные документы не содержат сведений о подписании документов Бадахян М.А., в ходе проверки установлен факт того, что данные документы подписаны не Здор О.Н., налоговым органом сделан обоснованный вывод о подписании первичных документов ИП Здор О.Н. от ее имени неустановленным лицом.

Также судом первой инстанции правильно было учтено следующее.

По сведениям налоговой инспекции ИП Здор О.Н. имела один расчетный счет в Акционерном коммерческом Сберегательном банке РФ.

В заявлении на открытие банковского счета - карточке с образцами подписей и оттиска печати от 26.09.2007 указан телефон ИП Здор О.Н. 211770 (л.д.89-90 т.16).

Вместе с тем, данный номер по сведениям ОАО "Сибирьтелеком" предоставлен в постоянное пользование индивидуальному предпринимателю Бадахян М.А. по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Кирова, 28А, являющемуся также юридическим адресом ООО "Бизнес группа "Садко".

Данный факт подтверждается договорами об оказании услуг электросвязи юридическому лицу от 21.06.2006 N 988, от 29.07.2008 N 988, заключенными между ОАО "Сибирьтелеком" (Оператор) и ИП Бадахян М.А. (Абонент) (л.д.42-68 т.16).

24 декабря 2007 г. в Бурятское ОСБ 8601 от имени ИП Здор О.Н. подано заявление о выдаче одной денежной чековой книжки Ионину Дмитрию Анатольевичу (л.д.95 т.9).

15 октября 2008 г. в Бурятское ОСБ 8601 от имени ИП Здор О.Н. подано заявление о выдаче одной денежной чековой книжки Ионину Дмитрию Анатольевичу (л.д.94 т.9).

В материалы дела представлена Выписка по операциям на счете в Акционерном коммерческом Сберегательном банке Российской Федерации (ОАО) индивидуального предпринимателя Здор Ольги Николаевны за период с 24.01.2008 по 14.05.2009.

Согласно данной Выписке по операциям на счете организации за указанный период поступило 103 325,9 тыс.руб., в том числе от ООО "Бизнес группа "Садко", ИП Ионина Д.А., ИП Бадахян М.А., ООО "Нексиком" более 53 млн.руб. (л.д.74-88 т.16).

Из поступивших на счет ИП Здор О.Н. денежных средств перечислено в адрес ИП Ионина Д.А., ИП Бадахян М.А., ИП Здор М.Ю., ИП Амирян А.С., выдано наличными денежными средствами и направлено на пополнение лицевых счетов физическим лицам Казаряну А.А., Ионину Д.А., Бадахян М.А., Прокоповой Ю.А., Пройдаковой Н.В., Амиряну А.С., Арутюняну В.А. в общей сумме более 95 млн.рублей - 92% от суммы поступлений на счет. Из них снято наличными в виде "расходов предпринимателя" в общей сумме более 63 млн.рублей.

Как следует из Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении общества с ограниченной ответственностью "Бизнес группа "Садко" от 21.10.2011 N 86010 (л.д.2-4 т.16) Ионин Дмитрий Анатольевич, Бадахян Марине Анатольевна являются учредителями ООО "Бизнес группа "Садко" с размерами долей - по 50% каждый, Бадахян М.А. также является генеральным директором данного общества.

Согласно табелям учета рабочего времени ООО "Бизнес группа "Садко" Ионин Д,А. является коммерческим директором данного общества, Пройдакова Н.В. - главным бухгалтером, Казарян А.А. - менеджером по строительству, Амирян А.С. - главным электриком, Арутюнян В.А. - менеджером.

Согласно справке о доходах ИП Ионина Д.А. за 2008 год, штатным расписаниям предпринимателя по состоянию на 01.01.2008, на 01.01.2009, расчету начисленных (выплаченных) в виде оплаты труда доходов и удержанных с них налогов Пройдакова Н.В., Казарян А.А., Амирян А.С., Прокопова Ю.А. являлись работниками предпринимателя. В частности, Пройдакова Н.В. - заместителем главного бухгалтера, Казарян А.А. - менеджером по строительству, Амирян А.С. - электриком, Прокопова Ю.А. - бухгалтером.

Допрошенная 02.02.2011 в качестве свидетеля Пройдакова Наталья Васильевна показала, что в период с 01.01.2008 по 31.03.2009 работала у ИП Ионина Д.А., с 01.01.2008 работала также в ООО "Бизнес группа "Садко" и работает по настоящее время. На вопрос "Вы получали наличные денежные средства с расчетных счетов ИП Здор О.Н., ООО "Нексиком". По чьей просьбе и для каких целей вы снимали денежные средства?" ответила: "По ИП Здор О.Н. я снимала по просьбе доверенного лица Бадахян М.А., для каких целей -не знаю. Денежные средства отдавала Бадахян М.А.".

Кроме того, по договору от 14 апреля 2008 года N 014-08, заключенному между индивидуальным предпринимателем Здор Ольгой Николаевной (Поставщик) и индивидуальным предпринимателем Иониным Дмитрием Анатольевичем (Покупатель), Поставщик обязуется передать в собственность Покупателя колесный экскаватор HYUNDAI R140W-7, а Покупатель обязуется принять и оплатить Технику на условиях, предусмотренных договором (л.д.130-132 т.5).

На основании акта о приеме-передаче объекта основных средств (кроме зданий, сооружений) от 24.04.2008 N ОД000000005 принят к бухгалтерскому учете экскаватор HYUNDAI R140W-7, производства Республики Корея, с первоначальной стоимостью на дату принятия к бухгалтерскому учету 2 818 135,59 руб.

Принятие на учет предпринимателем экскаватора HYUNDAI R140W-7 в качестве объекта основных средств подтверждается также оборотно-сальдовой ведомостью по счету 01 за 2008 год.

Вместе с тем, заявителем представлены счет-фактура от 22 апреля 2008 г. N 00000056, выставленный Продавцом - ООО "Даллер СДМ", на оплату стоимости экскаватора HYUNDAI R140W-7 в размере 3 325 400,0 руб., в том числе НДС в сумме 5070264,41 руб., товарная накладная от 22.04.2008 N 42 о получении предпринимателем от ООО "Даллер СДМ" указанной техники (л.д.138-140 т.5).

В связи с чем судом первой инстанции правильно установлено, что поскольку в документах по учету основных средств предпринимателя числится только один экскаватор HYUNDAI R140W-7, как пояснил предприниматель экскаватор колесный он не реализовывал (л.д.113 т.15), доказательств получения от поставщика ИП Здор О.Н. данного экскаватора ИП Иониным Д.А. не представлено, то налоговой инспекцией обоснованно не приняты в расходы, среди прочих, также и расходы на приобретение экскаватора у ИП Здор О.Н.

Налоговым органом сделан вывод о том, что фактически договоры поставки, заключенные между ИП Иониным Д.А. и ИП Здор О.Н., не осуществлялись ввиду отсутствия хозяйственных операций между данными лицами. Налоговая инспекция пришла к выводу, что представленные заявителем документы не подтверждают обстоятельства, с которыми закон связывает налоговые последствия.

Данное обстоятельство также явилось основанием для вывода налогового органа о завышении налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2008 год по покупателю ИП Здор О.Н.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. В целях настоящей главы передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

В соответствии с п.1 ст.153 НК РФ налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

Согласно п.1 ст.154 НК РФ налоговая база при реализации налогоплательщиком товаров (работ, услуг), если иное не предусмотрено настоящей статьей, определяется как стоимость этих товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 настоящего Кодекса, с учетом акцизов (для подакцизных товаров) и без включения в них налога.

При получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Налоговая база при отгрузке товаров (работ, услуг) в счет ранее полученной оплаты, частичной оплаты, включенной ранее в налоговую базу, определяется налогоплательщиком в порядке, установленном абзацем первым настоящего пункта.

Из материалов дела следует, что ИП Иониным Д,А., как поставщиком, в адрес ИП Здор О.Н. выставлены счета-фактуры, составлены товарные накладные и произведена оплата в 2008 году в размере 9 538 577 руб., в том числе НДС - 1 716 944 руб., из которых:

за 2 квартал 2008 г. - на сумму 6 115 083 руб., в том числе НДС - 1100 715 руб.,

3 квартал 2008 г. - на сумму 997 483 руб., в том числе НДС - 179 547 руб.,

4 квартал 2008 г. - 2 426 011 руб., в том числе НДС - 436 682 руб.

Также в ходе проверки сделан вывод о том, что ИП Иониным Д.А. не определена налоговая база за 1 квартал 2009 года в размере 30 000 рублей в связи с реализацией легкового автомобиля "Toyotalandcruiser UZJ200L-GNAEKW", приобретенному ИП Иониным Д.А. в 2008 г.

Судом правильно принято во внимание то обстоятельство, что возражений относительно выводов налоговой инспекции по данным эпизодам заявителем не приведено.

Как следует из оспариваемого решения и акта проверки от 30.03.2011 N 09-14 ИП Иониным Д.А. по договору купли-продажи транспортного средства от 11.08.2008 между ЗАО "Саммит Моторс (Владивосток") (Продавец) и ИП Иониным Д.А. (Покупатель) приобретен легковой автомобиль "Toyotalandcruiser UZJ200L-GNAEKW", по счету-фактуре от 11.08.2008 N 200805386, по цене 2 222 500 руб., в том числе НДС 339 025,42 руб. По сведениям ГИБДД по РБ ИП Иониным Д.А. данный автомобиль зарегистрирован 11.12.2008, снят с регистрационного учета в связи с отчуждением по договору купли-продажи транспортного средства от 03.03.2009 N 03 СЕ 000542 по цене 30 000 рублей.

В соответствии с п.1 ст.168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик (налоговый агент, указанный в пунктах 4 и 5 статьи 161 настоящего Кодекса) дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Однако предпринимателем при реализации названного автомобиля не предъявлен к оплате покупателю налог на добавленную стоимость в размере 5400 руб.

Судом первой инстанции правильно принято во внимание, что доводы в части неправильного исчисления налоговой базы за 2008 год по покупателю ИП Здор О.Н. и реализации автомобиля "Toyotalandcruiser UZJ200L-GNAEKW", описанным в оспариваемом решении, заявителем не приведены, учитывая, что налоговым органом сделан обоснованный вывод об отсутствии фактических хозяйственных операций между ИП Иониным Д.А. и ИП Здор О.Н. в связи с неосуществлением предпринимательской деятельности ИП Здор О.Н., суд первой инстанции сделад обоснованный вывод о том, что налоговой инспекцией правомерно уменьшена налоговая база за 2008 год по сделкам с ИП Здор О.Н. и увеличена по реализации автомобиля "Toyotalandcruiser UZJ200L-GNAEKW".

По результатам проверки установлено завышение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за 2008 год в размере 9 538 577 руб., уменьшен исчисленный предпринимателем налог на добавленную стоимость в размере 1 716 944 руб., в том числе за 2 квартал 2008 г. - 1 100 715 руб., 3 квартал 2008 г. - 179 547 руб., 4 квартал 2008 г. - 436 682 руб.

Таким образом, из совокупности установленных обстоятельств в их взаимной связи апелляционный суд считает правильными выводы, что реальность хозяйственных операций с данным контрагентом материалами дела не подтверждается, представленные предпринимателем документы носят недостоверный характер. Более того, усматривается возврат денежных средств, перечисленных контрагенту, обратно предпринимателю.

По отношениям предпринимателя и ООО "Нексиком" апелляционный суд приходит к следующему.

ИП Иониным Д.А. в подтверждение расходов и налогового вычета по НДС по контрагенту ООО "Нексиком" представлены:

договоры подряда от 31 июля 2007 г. N N 5, 6 7,

договоры подряда от 3 ноября 2008 г.

- на выполнение работ по ремонту кровли на объекте: ОМСН Советского района г.Улан-Удэ,

- на выполнение дополнительных работ по капитальному ремонту административного здания на объекте: ОВД Иволгинского района, РБ,

- на выполнение работ по ремонту кабинета заместителя начальника СУ, облицовку оконных откосов на объекте: ОВД Советского района, г.Улан-Удэ, РБ,

договор подряда от 6 ноября 2008 г. на выполнение монтажных и пусконаладочных работ на участке Каширских электросетей от ПС 525,

договор подряда от 7 октября 2008 г. на выполнение аварийных работ на объектах: водоснабжения и водоотведения г.Кяхта РБ,

договор подряда от 15 мая 2008 г. N 2 на выполнение работ по ремонту дорожного и внутридворового покрытия г.Улан-Удэ, РБ,

договор подряда от 21 августа 2008 г. N 33 на выполнение работ по реконструкции ПС "Южная" - ПС "Октябрьская",

договоры подряда от 1 октября 2008 г.

- на выполнение работ по ремонту фасада на объекте: ОВД Тункинского района РБ,

- на выполнение работ по ремонту фасада на объекте: ОВД Октябрьского района г.Улан-Удэ, РБ,

- на выполнение работ по ремонту фасада на объекте: ОВД Советского района г.Улан-Удэ, РБ,

- на выполнение работ по капитальному ремонту ИВС на объекте: ОВД Селенгинского района, РБ,

договор подряда от 1 августа 2008 г. на выполнение работ по капитальному ремонту административного здания на объекте ОВД Иволгинского района РБ,

договор подряда от 20 июня 20008 г. на выполнение работ по строительству объекта: г.Улан-Удэ, малоэтажная застройка 105 мкр. Октябрьский район,

договор подряда от 24 марта 2008 г. на выполнение работ по текущему ремонту помещений здания военного комиссариата РБ г.Улан-Удэ,

договор подряда от 4 августа 2008 г. на выполнение работ по капитальному ремонту асфальтобетонного покрытия внутридворовой территории по Октябрьскому району г.Улан-Удэ,

договор подряда от 17 июля 2008 г. N 3 на выполнение работ по текущему ремонту помещений на объекте: Иркутская область, г.Шелехово, ВК,

договор подряда от 16 сентября 2008 г. N 4 на выполнение работ по ремонту котельных домненской КЭЧ района,

договор подряда от 27 ноября 2008 г. на выполнение работ на объекте: 80 кв.жилой дом УФСБ РФ по РБ г.Улан-Удэ,

договор подряда от 24 ноября 2008 г. N 17 на выполнение работ по текущему ремонту кровли на объекте г.Улан-Удэ, Сосновый Бор, склад топокарт 35 в/г70,

договор подряда от 1 декабря 2008 г. на выполнение работ на объекте спортивное сооружение МВД по РБ,

договор подряда от 18 сентября 2008 г. на выполнение работ по ремонту крыши на объекте г.Улан-Удэ, ул.Онохойская, 4, (л.д.10-30, 35-85 т.6).

договор подряда от 31 июля 2008 г. на выполнение работ по текущему ремонту помещений и наружных сетей на объекте ВК Республики Бурятия,

договор подряда от 3 декабря 2008 г. на выполнение работ по ремонту офиса на объекте: ул.Кирова, 28а, г.Улан-Удэ (л.д.13-18 т.17).

Согласно условиям данных договоров ИП Ионин Д.А. (Заказчик) поручает, а ООО "Нексиком" (Подрядчик) обязуется выполнить работы (п.1.1 договоров). В соответствии с п.п. 1.2 договоров объем, вид, срок и стоимость исполнения работ по изготовлению продукции устанавливается сторонами. Стоимость указывается в счетах-фактурах, которые являются неотъемлемой частью договора.

Пунктами 1.3 договоров предусмотрено, что для изготовления продукции, указанной в п.1.1 настоящего договора, Подрядчик использует собственное сырье и материалы. Стоимость сырья и материалов включается в цену работ, установленную настоящим договором.

В подтверждение вычетов представлены также договоры поставки строительных материалов и оборудования от 28 февраля 2008 года, от 31 декабря 2007 года, пунктами 1.1 которых предусмотрено, что по настоящему договору Поставщик (ООО "Нексиком") обязуется поставлять в собственность Покупателя (ИП Ионина Д.А.) строительные материалы и оборудование в количестве, ассортименте, по ценам указанным в Спецификации, являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать их на условиях настоящего договора (л.д.31-34 т.6, л.д.28-28-30 т.17).

Кроме названных договоров по контрагенту ООО "Нексиком" предпринимателем представлены счета-фактуры, товарные накладные, справки о стоимости выполненных работ и затрат, акты о приемке выполненных работ (л.д.86-153 т.6, тома 7, 8).

Всего представлено документов по договорам подряда по выполнению строительно-монтажных работ ООО "Нексиком" за 2008 год (4 квартал) - на сумму 55 359 226 руб., в том числе НДС на сумму 8 444 628 руб.

По договорам поставки на общую сумму 64 825 039 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 9 888 565 руб., из которых:

за 1 квартал 2008 г. - 7 789398,8 руб., в том числе НДС - 1 188 214 руб.,

2 квартал 2008 г. - 40 351 963,31 руб., в том числе НДС - 6155 384 руб.,

3 квартал 2008 г. - 8 604 522,5 руб., в том числе НДС - 1 312 554 руб.,

4 квартал 2008 г. - 8 079 154,2 руб., в том числе НДС - 1 232 413 руб.

Все документы от имени ООО "Нексиком" подписаны директором Зайцевой Людмилой Александровной.

Вместе с тем, согласно письму Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска от 27.10.2010, направленному по поручению налогового органа, ООО "Нексиком" состоит на налоговом учете в инспекции ФНС по Ленинскому району г.Новосибирска с 23.08.2007, последняя отчетность представлена за 6 месяцев 2008 г. "нулевая", кроме НДС, применялась общая система налогообложения. Сведений о наличии имущества - нет, сведений о численности за 2007, 2008 гг. - нет, руководитель ООО "Нексиком" Зайцева Любовь Александровна, зарегистрирована по адресу: 630080, г.Новосибирск, ул.Черепановская, 82 (Первомайский район) (л.д.65 т.12).

В письме Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 13 по г.Новосибирску от 16.12.2010, направленному по поручению налоговой инспекции, на адрес места жительства Зайцевой Л.А.: 630080, г.Новосибирск, ул.Черепановская, 82, неоднократно были направлены повестки о явке в Межрайонную ИФНС N 13 по г.Новосибирску для дачи показаний по вопросу регистрации на ее имя ряда организаций. В назначенное время Зайцева Л.А. в инспекцию не являлась. В органы внутренних дел для проведения оперативно-розыскных мероприятий по адресу ее места жительства была направлен запрос. В Инспекцию поступил ответ из ОВД Первомайского района г.Новосибирска, из которого следует, что Зайцева Л.А. по данному адресу не проживает. На данный момент местонахождение ее не известно (л.д.39-41 т.12).

Согласно акту проверки нахождения юридического лица ООО "Нексиком" по адресу, указанному в учредительных документах: г.Новосибирск, ул.Большая, 256, от 10.11.2010, установлено, что данная организация по адресу, указанному в учредительных документах: не значится. В ходе проверки выяснено, что по указанному адресу расположено 3-этажное административное здание, собственник нежилых помещений ОАО "Сибэнерготранс". Договор аренды или субаренды с ООО "Нексиком" никогда не заключался (л.д.64 т.12).

Апелляционному суду, как и суду первой инстанции, был заявлен довод о том, что данный акт проверки нахождения юридического лица ООО "Нексиком" по названному адресу является недопустимым доказательством, поскольку сведения получены по телефону.

Судом первой инстанции данный довод был правильно отклонен в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что акт проверки нахождения юридического лица ООО "Нексиком" по адресу, указанному в учредительных документах: г.Новосибирск, ул.Большая, 256, от 10.11.2010, является надлежащим доказательством по делу, подлежащим оценке наряду с другими доказательствами. Как правильно указывает суд первой инстанции, отсутствие по месту регистрации данной организации подтверждается и иными документами, имеющимися в материалах дела. Кроме того, данное обстоятельство не являлось единственным основанием для выводов налогового органа и суда первой инстанции.

Заявитель указал, что при создании ООО "Нексиком" государственная регистрация юридического лица не могла быть осуществлена без гарантийного письма собственника здания, поэтому вывод налогового органа об отсутствии данной организации по месту регистрации не обоснован.

Аналогичный довод заявлен и суду апелляционной инстанции, в связи с чем апелляционный суд считает, что судом первой инстанции обоснованно отклонен указанный довод на основании следующего.

Поскольку в соответствии с положениями 4.1 статьи 9 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" регистрирующий орган не проверяет на предмет соответствия федеральным законам или иным нормативным правовым актам Российской Федерации форму представленных документов (за исключением заявления о государственной регистрации) и содержащиеся в представленных документах сведения.

20 мая 2008 года должностным лицом ИФНС России по Ленинскому району г.Новосибирска допрошена в качестве свидетеля Зайцева Любовь Александровна, которая показала, что учредителем либо руководителем организаций никогда не являлась, не регистрировала ни одной фирмы на свое имя. Никакие документы, относящиеся к регистрации организаций, не подписывала. О местонахождении среди прочих ООО "Нексиком", их видах деятельности, о фактических должностных лицах, заключенных договорах, получения и расходования денежных средств, движении имущества, составления бухгалтерской и налоговой отчетности ничего не знает, ничего не известно. Бухгалтерскую и налоговую отчетность не подписывала, от своего имени никому не поручала это делать. В налоговые органы ничего не представляла (л.д.44-48 т.12).

Апелляционный суд считает правильным отклонение судом аналогичного довода налогоплательщика, заявленного и суду апелляционной инстанции, о том, что допрос Зайцевой Л.А. проведен за рамками выездной налоговой проверки, задолго до взаимоотношений с предпринимателем, и поэтому являются недопустимыми доказательствами.

С учетом положений пункта 1 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 89, частей 1, 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Поэтому суд первой инстанции правильно признал протокол допроса Зайцевой Л.А. надлежащим доказательством и подлежащим оценке судом в совокупности с другими доказательствами.

При этом судом первой инстанции правильно принято во внимание, что тот факт, что допрос Зайцевой Л.А. осуществлен задолго до взаимоотношений предпринимателя с ООО "Нексиком" не свидетельствует о фактических взаимоотношениях между ИП Иониным Д.А. и данным обществом, поскольку Зайцева Л.А. в протоколе допроса полностью отрицает ведение ею предпринимательской деятельности в качестве учредителя либо руководителя каких-либо организаций, в том числе ООО "Нексиком". При этом по сведениям налоговой инспекции Зайцева Л.А. является учредителем и руководителем 39 организаций.

Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Новосибирска в налоговый орган представлены сведения об одном расчетном счете ООО "Нексиком", который открыт в Байкальском Филиале ОАО "Русь-Банк" 22.10.2007 (г.Улан-Удэ).

В заявлении на открытие банковского счета от 22.10.2007 указан телефон ООО "Нексиком" (3012) 211770, этот же номер телефона указан в реквизитах ООО "Нексиком" в договоре банковского счета в валюте Российской Федерации от 22.10.2007 (л.д.58 т.12).

Вместе с тем, названный номер по сведениям ОАО "Сибирьтелеком" предоставлен в постоянное пользование индивидуальному предпринимателю Бадахян М.А. по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Кирова, 28А, являющемуся также юридическим адресом Общества.

Данный факт подтверждается договорами об оказании услуг электросвязи юридическому лицу от 21.06.2006 N 988, от 29.07.2008 N 988, заключенными между ОАО "Сибирьтелеком" (Оператор) и ИП Бадахян М.А. (Абонент) Абонент) (л.д.42-68 т.16).

25 декабря 2007 г. в Байкальский филиал ЗАО "Русь-Банк" от имени ООО "Нексиком" подано заявление о выдаче одной денежной чековой книжки Пройдаковой Наталии Васильевне.

4 февраля 2008 г. в Байкальский филиал ЗАО "Русь-Банк" от имени ООО "Нексиком" подано заявление о выдаче денежной чековой книжки Ионину Дмитрию Анатольевичу.

23 октября 2007 г. в Байкальский филиал ЗАО "Русь-Банк" от имени ООО "Нексиком" подано заявление о выдаче одной денежной чековой книжки Тяжковой Светлане Вадимовне (л.д.59-61 т.12).

В материалы дела представлена Выписка по операциям на счете в Байкальском филиале ОАО "Русь-Банк" за период с 01.01.2007 по 31.12.2009 ООО "Нексиком" (л.д.126-131 т.15).

Из общей суммы поступивших на расчетный счет ООО "Нексиком" денежных средств в размере более 99 млн.руб., значительная часть - более 73 млн.руб. (73,6%) поступила от ИП Бадахян М.А., ИП Ионина Д.А., ИП Казаряна А.А. и ООО "Бизнес группа "Садко".

Вместе с тем, согласно данной выписке с расчетного счета ООО "Нексиком" получены денежные средства Пройдаковой Н.В., Иониным Д.А., Бадахян М.А., Казаряном А.А., Серебренниковым А.Н. на общую сумму 64 950 100 руб., в том числе от имени ООО "Нексиком".

Например, Иониным Д.А. от имени ООО "Нексиком" получены денежные средства 29.10.2007, 31.01.2007, 06.12.2007, 07.12.2007, 27.03.2008 по 299 999 руб. на хозяйственные расходы, 01.12.2007 - 91 500 руб. на другие цели, 11.12.2007 - 258500 руб. на хозяйственные расходы, 23.01.2008, - 299 000 руб. на хозяйственные расходы, 28.03.2008 - 295 000 руб. на хозяйственные расходы, 07.04.2008 - 299 999 руб. на хозяйственные нужды, и др.

Пройдаковой Н.В. от имени ООО "Нексиком" получены денежные средства с расчетного счета данного общества 03.12.2007 в сумме 199 999 руб. на хозяйственные нужды, 19.12.2007, 21.12.2007, 25.01.2008, 02.04.2008, 03.04.2008 - по 299 999 руб. на хозяйственные расходы, 24.01.2008 - 299 000 руб. на хозяйственные расходы, 28.01.2008 - 189 000 руб. на хозяйственные расходы, и др.

Также с расчетного счета ООО "Нексиком" пополнены пластиковые карты Ионина Д.А. 24.12.2007 в сумме 800 000 руб., Бадахян М.А. - 24.12.2007 на сумму 800 000 руб., 26.12.2007 на сумму 500 000 руб.

Как следует из Выписки из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Бизнес группа "Садко" от 24.10.2011 N 86184 Ионин Дмитрий Анатольевич, Бадахян Марине Анатольевна являются учредителями ООО "Бизнес группа "Садко" с размерами долей - по 50% каждый, Бадахян М.А. также является генеральным директором данного общества (л.д.2-4 т.16).

Согласно табелям учета рабочего времени ООО "Бизнес группа "Садко" Ионин Д,А. является коммерческим директором данного общества, Пройдакова Н.В. - главным бухгалтером, Казарян А.А. - менеджером по строительству.

Согласно справке о доходах ИП Ионина Д.А. за 2008 год, штатным расписаниям предпринимателя по состоянию на 01.01.2008, на 01.01.2009, расчету начисленных (выплаченных) в виде оплаты труда доходов и удержанных с них налогов Пройдакова Н.В., Казарян А.А. являлись работниками предпринимателя. В частности, Пройдакова Н.В. -заместителем главного бухгалтера, Казарян А.А. - менеджером по строительству.

Договорами подряда, заключенными между предпринимателем и ООО "Нексиком", предусмотрено, что для изготовления продукции Подрядчик использует собственное сырье и материалы, выполняет работы своими силами и материально-техническими средствами.

Вместе с тем, судом правильно установлено, что при отсутствии у ООО "Нексиком" имущества, техники, транспорта и иных основных средств, работников, необходимых для выполнения работ по договорам подряда, в выписке по операциям на счете не имеется сведений о расходах по аренде, приобретению какого-либо имущества.

Таким образом, из совокупности установленных обстоятельств в их взаимной связи следует, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что реальность хозяйственных операций с данным контрагентом материалами дела не подтверждается, представленные обществом документы носят недостоверный характер. Более того, усматривается возврат денежных средств, перечисленных контрагенту, обратно ИП Ионину Д.А.

По отношениям общества и ООО "Альянс" апелляционный суд приходит к следующему.

Индивидуальным предпринимателем Иониным Д.А. в подтверждение профессиональных и налоговых вычетов по контрагенту ООО "Альянс" представлены договоры подряда, договоры поставки, счета-фактуры, товарные накладные, справки о стоимости выполненных работ и акты о приемке выполненных работ.

Между обществом с ограниченной ответственностью "Альянс" (Подрядчик) и индивидуальным предпринимателем Иониным Д.А. (Заказчик) заключены:

договоры подряда от 18.09.2008

- на выполнение ремонта крыши, ремонта внутридворовых инженерных систем электроснабжения, по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Онохойская, 16,

- на выполнение ремонта крыши жилого дома, ремонта внутридворовых инженерных систем электроснабжения, теплоснабжения, систем холодного водоснабжения по адресу: Республика Бурятия, г.Улан-Удэ, ул.Онохойская, д.13 (л.д.9-14 т.2),

- на выполнение ремонта крыши жилого дома, ремонта внутридворовых инженерных систем электроснабжения, теплоснабжения, систем холодного водоснабжения по адресу: Республика Бурятия, г.Улан-Удэ, ул.Онохойская, д.18,

договор подряда от 27.11.2008 на выполнение работ: 80-ти квартирный жилой дом УФСБ России по Республике Бурятия, г.Улан-Удэ,

договор подряда от 06.11.2008 на выполнение монтажных работ на участке Каширских электросетей от ПС 525 (фидера, 5,14) (л.д.21-29 т.2).

Обществом с ограниченной ответственностью "Альянс" (Поставщик) и ИП Иониным Д.А. (Покупатель) заключены договоры поставки от 09.01.2009, 11.01.2008, в соответствии с пунктами 1.1 которых Поставщик обязуется поставить Покупателю строительные материалы в количестве, ассортименте и по ценам, указанным в счетах-фактурах, являющихся неотъемлемыми частями настоящего договора, а Покупатель обязуется принимать и оплачивать их на условиях настоящего договора. Поставка товара по настоящему договору осуществляется партиями (л.д.15-21 т.2).

По договорам подряда ИП Иониным Д.А. и ООО "Альянс" подписаны справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ, ООО "Альянс" выставлены счета-фактуры:

Счет-фактура (дата, номер)	Справка о стоимости выполненных работ (дата, номер)	Акт о приемке выполненных работ	Сумма с НДС, (руб.)	НДС, (руб.)
31.01.2009 N 37	31.01.2009 N 1	31.01.2009 N 1	641 539,17	97 861,91
31.01.2009 N 35	31.01.2009 N 3	31.01.2009 N 3	90 813,71	13 852,94
31.01.2009 N 36	31.01.2009 N 23	31.01.2009 N 2	42 156,66	6 430,68
31.01.2009 N 28	31.01.2009 N 4	31.01.2009 N 4	245 544,49	37 455,94
31.01.2009 N 38	31.01.2009 N 1	31.01.2009 N 1	641 950,8	97 924,7
31.01.2009 N 39	31.01.2009 N 2	31.01.2009 N 2	42 156,66	6 430,68
31.01.2009 N 34	31.01.2009 N 1	31.01.2009 N 1	90 401,94	13 790,13
31.01.2009 N 40	31.01.2009 N 1	31.01.2009 N 1	689 772,16	105 219,48
31.01.2009 N 31	31.01.2009 N 3	31.01.2009 N 3	88 558,66	13 508,95
31.01.2009 N 32	31.01.2009 N 2	31.01.2009 N 2	45 097,83	6 879,33
31.03.2009 N 58	31.03.2009 N 1	31.03.2009 N 1	1 643 564,36	250 713,21
25.03.2009 N 51	25.03.2009 N 2	25.03.2009 N 3	244 488,24	37 294,82
		итого	4 548 201,47	693 793

Кроме того, предпринимателем представлены и отражены в книге покупок счета-фактуры, товарные накладные, выданные ООО "Альянс", по договору поставки:

Кроме того, предпринимателем представлены и отражены в книге покупок счета-фактуры, товарные накладные, выданные ООО "Альянс", по договору поставки:

счет-фактура от 31.01.2009 N 41, товарная накладная от 31.01.2009 N 41 на сумму 42 156,79 руб., в том числе НДС - 6 430,7 руб.,

счет-фактура от 09.01.2009 N 1, товарная накладная от 09.01.2009 N 1 на сумму 75 345,0 руб., в том числе НДС - 11 493,3 руб.,

счет-фактура от 15.01.2008 N 2, товарная накладная от 15.01.2008 N 4 на сумму 37 260,0 руб., в том числе НДС - 5 683,73 руб.,

счет-фактура от 11.01.2008 N 1, товарная накладная от 11.01.2008 N 6 на сумму 146 552,0 руб., в том числе НДС - 22 355,39 руб.,

счет-фактура от 09.01.2009 N 2, товарная накладная от 09.01.2009 N 2 на сумму 7 196,40 руб., в том числе НДС - 1 097,76 руб.,

счет-фактура от 01.02.2009 N 43, товарная накладная от 01.02.2009 N 43 на сумму 252 432,02 руб., в том числе НДС - 38 506,55 руб.,

счет-фактура от 01.02.2009 N 44, товарная накладная от 01.02.2009 N 44 на сумму 100 627,20 руб., в том числе НДС - 15 349,89 руб.,

счет-фактура от 13.03.2009 N 48, товарная накладная от 13.03.2009 N 48 на сумму 2 363 800,0 руб., в том числе НДС - 360 579,64 руб.,

счет-фактура от 30.03.2009 N 54, товарная накладная от 30.03.2009 N 54 на сумму 343 170,0 руб., в том числе НДС - 52 247,97 руб.,

счет-фактура от 31.03.2009 N 55, товарная накладная от 31.03.2009 N 55 на сумму 215 988,0 руб., в том числе НДС - 32 947,33 руб.,

счет-фактура от 31.03.2009 N 59, товарная накладная от 31.03.2009 N 59 на сумму 55 747,0 руб., в том числе НДС - 8 503,773 руб.,

счет-фактура от 31.03.2009 N 60, товарная накладная от 31.03.2009 N 60 на сумму 146560,0 руб., в том числе НДС - 22 356,61 руб.,

счет-фактура от 31.03.2009 N 61, товарная накладная от 31.03.2009 N 61 на сумму 1 423 021,10 руб., в том числе НДС - 217 071,02 руб.,

счета-фактуры:

от 31.01.2009 N 31 на сумму 88 558,66 руб., в том числе НДС - 13 508,95 руб.,

от 31.01.2009 N 32 на сумму 45 097,83 руб., в том числе НДС - 6 879,33 руб.,

от 31.01.2009 N 28 на сумму 245 544,49 руб., в том числе НДС - 37 455,94 руб.,

от 31.01.2009 N 34 на сумму 90 401,94 руб., в том числе НДС - 13 790,13 руб.,

от 31.01.2009 N 35 на сумму 90 813,71 руб., в том числе НДС - 13 852,94 руб.,

от 31.01.2009 N 36 на сумму 42 156,66 руб., в том числе НДС - 6 430,68 руб.,

от 31.01.2009 N 37 на сумму 641 539,17 руб., в том числе НДС - 97 861,91 руб.,

от 31.01.2009 N 38 на сумму 641 950,8 руб., в том числе НДС - 97 924,7 руб.,

от 31.01.2009 N 40 на сумму 689 772,16 руб., в том числе НДС -105 219,48 руб.,

от 31.01.2009 N 51 на сумму 244 488,24 руб., в том числе НДС -37 294,82 руб.

Всего по договорам поставки на сумму 20 010 490 руб., в том числе НДС в размере 3 052 447 руб., из которых:

За 1 квартал 2008 г. на сумму 183 812 руб., в том числе НДС 28 039 руб.,

1 квартал 2009 г. на сумму 7 846 367,17 руб., в том числе НДС 1 196 903 руб.,

4 квартал 2009 г. на сумму 11 980310,35 руб., в том числе НДС 1 827 505 руб.

Все документы от имени ООО "Альянс" подписаны генеральным директором общества Тагировым А.В.

Межрайонной ИФНС России N 39 по Республике Башкортостан в адрес налоговой инспекции 26.10.2010 направлены документы в отношении ООО "Альянс" (ОГРН 1080277006490).

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Альянс" 17.06.2008 зарегистрировано в качестве юридического лица за основным государственным регистрационным номером 1080277006490, ИНН 0277095411, учредителем и директором общества значится Тагиров Артем Вячеславович (л.д.55-61 т.11).

Из письма МРИ ФНС России N 33 по Республике Башкортостан от 09.11.2010 следует, что режим налогообложения ООО "Альянс" - ОСНО, данная организация относится к категории плательщиков, представляющих нулевую "отчетность", имеет признаки фирмы-"однодневки", последняя налоговая и бухгалтерская отчетность сдана за 2008 г., среднесписочная численность - 1 чел., транспорта, имущества не имеет (л.д.54 т.11).

Согласно протоколу осмотра от 23.12.2010, проведенному должностным лицом указанной налоговой инспекции с участием двух понятых, по адресу: г.Уфа, пр.Октября, 119/2, установлено, что по данному адресу находится нежилое здание с административными помещениями. Руководителей, учредителей и других исполнительных органов ООО "Альянс" не обнаружено. Рекламных вывесок, табличек с наименованием ООО "Альянс" нет (л.д.39 т.11).

Сопроводительным письмом от 02.02.2011 МРИ ФНС России N 40 по Республике Башкортостан направлен протокол допроса свидетеля Тагирова А.В.

Тагиров А.В., допрошенный 1 февраля 2011 года в качестве свидетеля, показал, что является директором и учредителем ООО "Альянс", деятельность с ноября 2008 года не велась. С ноября 2008 г. ООО "Альянс" не имеет расчетного счета, основных и транспортных средств, работников ООО "Альянс" не было, помещения не арендуются. За период 2008-2009 гг. деятельность не осуществлялась, никаких документов не подписывал. В июне 2008 г открыл расчетный счет в банке, но закрыл его в ноябре 2008 г. Все платежные документы подписывал сам, доверенностей не выдавал. Из протокола допроса следует, что Тагиров А.В. работает в МУП "Уфаводоканал". Тагиров А.В. пояснил, что ИП Ионин Д.А. ему не знаком, финансово-хозяйственных отношений между ООО "Альянс" и ИП Иониным Д.А. не имелось, договоры поставки товаров и договоры на выполнение подрядных работ между ООО "Альянс" и ИП Иониным Д.А. не заключались, никакой товар не поставлялся, никакие подрядные работы не выполнялись, договоры поставок, подряда, акты выполненных работ не подписывались, никаких расчетов не производилось в сторону ИП Ионина Д.А. (л.д.18-23 т.11).

Данные обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки, указывают на то, что данный контрагент общества не мог исполнять своих обязательств. Следовательно, подлежит проверке реальность хозяйственных операций и проявление обществом должной осмотрительности при вступлении общества в отношения со спорным контрагентом.

Кроме того, ИФНС России по Октябрьскому району г.Уфы в адрес налогового органа направлены документы, представленные Муниципальным унитарным предприятием по эксплуатации водопроводно-канализационного хозяйства "Уфаводоканал".

Согласно приказу от 2 марта 2006 г. N 52 Тагиров Артем Вячеславович принят на постоянную работу с 3 марта 2006 г. слесарем аварийно-восстановительных работ в Управление Южных водопроводных сетей МУП "Уфаводоканал".

2 марта 2006 г. между МУП "Уфаводоканал" и Тагировым А.В. заключен трудовой договор N 52. В соответствии с условиями договора работа по данному трудовому договору является основным местом работы. Время начала работы - 03.03.2006. Режим труда: нормальная продолжительность рабочего времени, 5-дневная 40-часовая рабочая неделя (л.д.103-104 т.11).

Из представленных табелей учета рабочего времени Управления Южных водопроводных сетей МУП "Уфаводоканал" за период с 1 января по 31 декабря 2009 года следует, что Тагиров А.В. в периоды с 1 января по 10 июля 2009 г., с 13 августа по 9 декабря 2009 г. работал ежедневно без командировок, с 13 июля по 12 августа 2009 г. находился в отпуске (л.д.118-155 т.11).

Указанное также подтверждается расчетными листками Тагирова А.В. за 2008 и 2009 годы (л.д.89-101 т.11).

Вместе с тем, налоговым органом в материалы дела представлены квитанции к приходным кассовым ордерам ООО "Альянс" о принятии от ИП Ионина Д.А. наличных денежных средств в качестве оплаты по договорам поставки, в графе "главный бухгалтер, расшифровка подписи" указана фамилия Тагиров А.В., имеется подпись и проставлена печать.

Представлены также авансовые отчеты Ионина Д.А., с содержащимися в них сведениями о расходах по данным приходным кассовым ордерам.

Так, представлены квитанции к ПКО от 12, 14, 16 января 2008 г., 3, 5 февраля 2009 г., 16, 26, 31 марта 2009 г., 2, 3, 6, 7, 9, 10, 13, 15, 20, 22 апреля 2009 г., 4 мая 2009 г. (л.д.27-38 т.16).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что приходные кассовые ордера выписаны в период работы Тагирова А.В. по основному месту работы МУП "Уфаводоканал" (г. Уфа), следовательно, исключается получение денежных средств Тагировым А.В. по месту нахождения предпринимателя. Также заявителем в материалы дела не представлены документы, подтверждающие нахождение сотрудников предпринимателя в указанный период в командировке, в т.ч. в г.Уфе.

Кроме того, в соответствии с постановлением налогового органа от 19.05.2011 N 09-01 назначена почерковедческая экспертиза на определение подлинности подписи в представленных ИП Иониным Д.А. документах: счетах-фактурах, товарных накладных, актах выполненных работ по взаиморасчетам с ООО "Нексиком".

На основании постановления от 19.05.2011 N 09-02 назначена почерковедческая экспертиза на определение подлинности подписи в представленных ИП Иониным Д.А. документах: договорах, счетах-фактурах, товарных накладных, актах выполненных работ по взаиморасчетам с ООО "Альянс".

19 мая 2011 года Жаркова С.А., представитель предпринимателя по доверенности от 20.04.2010, ознакомлена с названными постановлениями без замечаний, о чем составлен протокол N 09-01. (л.д.145-149 т.10).

Согласно заключению эксперта ГУ Забайкальская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции России от 3 августа 2011 года по материалам выездной налоговой проверки ИП Ионина Д.А. N 1124/7-4-1.1. сделан вывод, что подписи от имени Зайцевой Любови Александровны, изображения которых расположены в счетах-фактурах, товарных накладных, справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ выполнены не Зайцевой Любовью Александровной, а другим лицом с подражанием ее подлинным подписям (л.д.131-137 т.10).

Согласно заключению эксперта ГУ Забайкальская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции России от 5 августа 2011 года по материалам выездной налоговой проверки ИП Ионина Д.А. N N 1225/7-4-1.1, N 1253/7-4-3.1 подписи от имени Тагирова Артема Вячеславовича, изображения которых расположены в счетах-фактурах, справках о стоимости выполненных работ, товарных накладных, актах о приемке выполненных работ выполнены не Тагировым Артемом Вячеславовичем, а другим(и) лицом (лицами) с подражанием его подлинным подписям. Также из выводов экспертного заключения следует, что оттиски печатей ООО "Альянс", изображения которых имеются в товарных накладных, справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ, и оттиск печати ООО "Альянс", изображение которого имеется в карточке с образцами подписей и оттиска печати ООО "Альянс" от 04.08.2008, представленный банком ДО "Отделение Сипайлово" ООО "Промышленно-Транспортный Банк" нанесены разными клише печати ООО "Альянс" (л.д.118-129 т.10).

Представитель заявителя Есаджанянц Е.В. суду первой инстанции пояснил, что не был ознакомлен с названными заключениями экспертиз, в протоколе об ознакомлении с результатами экспертизы указан N заключения 1224/7-4-1.

Данный довод заявителя судом отклонен правильно на основании следующего.

Как следует из протокола об ознакомлении проверяемого лица с результатами почерковедческой экспертизы от 09.08.2011 представитель предпринимателя по доверенности от 26.04.2010 Есаджанянц Евгений Валерьевич ознакомлен с результатами почерковедческой экспертизы N 1224/7-4-1 Забайкальской лаборатории судебной экспертизы.

Вместе с тем, данный номер заключений эксперта указан в сопроводительных письмах ГУ Забайкальская лаборатория судебной экспертизы, на что указано представителями налоговой инспекции в судебном заседании (л.д.117, 130 т.10).

При этом судом правильно указано, что поскольку в материалах дела отсутствуют иные заключения экспертиз, ознакомление с заключениями осуществлено 09.08.2011, т.е. сразу после даты проведения экспертиз - 05.08.2011, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что представитель предпринимателя был ознакомлен именно с названными заключениями эксперта.

Представитель заявителя указали как суду первой, так и апелляционной инстанции, что данные заключения экспертов являются недопустимыми доказательствами по делу, так как почерковедческие экспертизы были проведены после вынесения налоговой инспекцией оспариваемого решения, документы на проведение экспертиз были направлены экспертам только 29.07.2011.

Из материалов дела следует, что почерковедческие экспертизы подписей директора ООО Альянс" Тагирова А.В. и директора ООО "Нексиком" Зайцевой Л.А. были назначены в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля 19.05.2011, но проведены после вынесения решения налогового органа.

Как пояснили представители налоговой инспекции, проведение экспертизы было приостановлено из-за отсутствия финансирования и непредставлением подлинников документов ИП Иониным Д.А. Повторно документы на экспертизу направлены 29.07.2011, 3 и 5 августа 2011 г. назначенные экспертизы проведены.

Изучив постановления о назначении экспертизы от 19.05.2011, протокол об ознакомлении с постановлениями о назначении экспертиз от 19.05.2011, судом сделан обоснованный вывод, что нарушений порядка назначения экспертиз налоговым органом не допущено.

При этом суд первой инстанции правильно руководствовался следующим.

Почерковедческие экспертизы проведены и заключения эксперта составлены после вынесения оспариваемого решения, а именно - от 3 и 5 августа 2011 г.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно указал, что заключения эксперта могут быть использованы в качестве дополнительных доказательств по делу, так как назначены экспертизы в рамках выездной налоговой проверки и выводы эксперта не приводят к возникновению новых выводов налогового органа, а только подтверждают ранее сделанные в ходе проверки выводы о необоснованности предъявления вычетов по сделкам с ООО "Нексиком" и ООО "Альянс".

В оспариваемом решении указано, что результаты почерковедческой экспертизы на дату рассмотрения не получены (л.д.103 т.10). Поскольку выводы, изложенные в экспертном заключении, не послужили основанием для принятия налоговым органом оспариваемого решения, то изготовление такого заключения после окончания рассмотрения материалов не является нарушением процедуры проверки.

Вместе с тем, судом первой инстанции правильно указано, что данное заключение является в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательством и может быть оценено судом в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ в совокупности с другими доказательствами по делу.

Как суду апелляционной, так и первой инстанции налогоплательщиком заявлен довод о том, что проведение почерковедческих экспертиз на основании электрофотографических копий документов, содержащих подписи, является недопустимым. Данный довод судом первой инстанции правильно признан необоснованным на основании следующего.

В силу статьи 95 НК РФ налоговый орган имеет право при проведении мероприятий налогового контроля на договорной основе привлечь для дачи заключения эксперта, имеющего право знакомиться с материалами проверки, которые предоставляются в его распоряжение для проведения исследований. При этом Налоговый кодекс Российской Федерации не определяет, что эксперту для исследования в составе материалов проверки необходимо предоставить исключительно подлинники исследуемых документов.

Согласно пункту 5 статьи 95 НК РФ эксперт может отказаться от дачи заключения, если предоставленные ему материалы являются недостаточными или если он не обладает необходимыми знаниями для проведения экспертизы.

Из заключений экспертов следует, что эксперты предупреждены об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст.307 Уголовного кодекса РФ, им разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные ст.95 Налогового кодекса РФ. Кроме того, эксперты имеют соответствующее высшее образование, квалификацию судебного эксперта по специальности "исследование почерка и подписей", длительный стаж экспертной работы.

Возможность проведения экспертизы представленных налоговым органом документов, содержащих исследуемые подписи, относится к исключительной компетенции эксперта. В данном случае лицо, проводящее экспертизу, не указало о невозможности ее проведения по материалам представленных копий документов.

Экспертами сделан однозначный вывод о том, что подписи на представленных документах и на документах, содержащих образцы подписей от имени Тагирова А.В., Зайцевой Л.А., Здор О.Н. выполнены другими лицами.

Кроме того, налоговая инспекция в соответствии со ст.93, 93.1 Налогового кодекса РФ при проведении налоговой проверки вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика (плательщика сбора, налогового агента), эти документы (информацию) в виде заверенных копий.

Налоговый орган в ходе проверки не имеет возможности получить оригиналы документов у организаций, в которых не проводится выездная налоговая проверка.

В связи с чем, налоговой инспекцией направлены поручения об истребовании документов (информации) у обслуживающих контрагентов банков. На основании поручений в адрес налогового органа направлены заверенные копии карточек с образцами подписей и оттисками печати организаций - контрагентов, заявлений на открытие банковских счетов, договоры банковских счетов.

Согласно статье 2 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 73-ФЗ) - задачей государственной судебно-экспертной деятельности является оказание содействия судам, судьям, органам дознания, лицам, производящим дознание, следователям в установлении обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу, посредством разрешения вопросов, требующих специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла.

Как следует из материалов дела, экспертизы проведены в рамках налогового контроля, необходимые письменные предупреждения экспертам совершены, следовательно, представленные налоговой инспекцией заключения экспертов не противоречит требованиям Налогового кодекса Российской Федерации и Федеральному закону N 73-ФЗ.

Не противоречат экспертные заключения требованиям постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", пунктом 10 которого предусмотрено, что в распоряжение эксперта могут быть предоставлены и надлежаще заверенные копии соответствующих документов.

Кроме того, с постановлениями о назначении экспертиз своевременно ознакомлены представителя налогоплательщика, замечаний от них не поступило, что подтверждается подписями доверенных лиц предпринимателя в протоколах об ознакомлении проверяемого лица с постановлениями о назначении экспертизы и о разъяснении его прав (л.д.130 т.9, л.д.145-149 т.10).

Предприниматель мог реализовать свое право на постановку экспертам вопросов, заявления экспертам отвода, участвовать в проведении экспертизы и др., однако таким правом не воспользовался.

При таких обстоятельствах суд сделан обоснованный и правильный вывод, что экспертные заключения являются надлежащими доказательствами по делу.

Судом также обоснованно отклонен довод заявителя о том, что экспертами вопрос получения изображения на копиях документов не исследовался и не рассматривался на факт их монтажа, перекопирования и пр., так как не находился в компетенции эксперта.

При этом суд первой инстанции правильно исходил из того, что указанное не имеет значения для настоящего дела, поскольку экспертами сделан однозначный вывод о том, что подписи в представленных на экспертизу документах проставлены не Здор О.Н., Зайцевой Л.А., Тагировым А.В., а другими лицами. Экспертами исследовались документы, которые представлены на проверку самим налогоплательщиком, заявлений о подделке подписей либо фальсификации данных документов предпринимателем не заявлялось. Заявителем также не представлено доказательств того, что исследованные подписи в имевшихся у экспертов документах различаются с подписями в документах налогоплательщика.

Несостоятельным является довод предпринимателя, заявленный судам первой и апелляционной инстанций, о том, что при выборе контрагентов им была проявлена должная осмотрительность.

Суд первой инстанции, отклоняя указанный довод налогоплательщика, правильно руководствовался следующим.

Статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Наличие у заявителя Выписок из ЕГРЮЛ и свидетельств о государственной регистрации контрагентов не свидетельствует о проявленной ИП Иониным Д.А. предусмотрительности при выборе контрагентов.

Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку его правоспособности, то есть установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

При этом судом правильно указано на то обстоятельство, что заявитель не привел доводов, обосновывающих почему для подрядных работ и в качестве поставщиков были выбраны именно ИП Здор О.Н., ООО "Нексиком", ООО "Альянс". По условиям делового оборота при осуществлении выбора поставщика и подрядчика необходимо оценивать деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов, квалифицированного персонала и соответствующего опыта. Однако указанные критерии Заявителем при выборе контрагента не принимались во внимание.

Заявитель при заключении сделок с указанными лицами не удостоверился в наличии у организаций и предпринимателя необходимого штата квалифицированных специалистов, при учете того, что сделки заключались, в том числе на выполнение строительно-монтажных работ.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Предприниматель, вступая в хозяйственные отношения с ООО "Нексиком", ООО "Альянс", ИП Здор О.Н., не проявил должную осмотрительность и осторожность в выборе контрагентов, в связи с чем, на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестных поставщиков и подрядчиков.

Учитывая изложенное, оценив во взаимосвязи и совокупности представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что налоговый орган доказал, что в счетах-фактурах, товарных накладных, справках о стоимости выполненных работ, актах о приемке выполненных работ сведения о поставке товаров и выполненных подрядных работах являются противоречивыми, недостоверными и не подтверждают выполнение работ и приобретение товаров предпринимателем у ИП Здор О.Н., ООО "Нексиком", ООО "Альянс".

Заявителем указано, что все приобретенные ранее материалы использовались ИП Иониным Д.А. либо при выполнении подрядных работ по договорам подряда, либо реализовывались третьим лицам. В подтверждение представлены акты о приемке выполненных работ, счета-фактуры, товарные накладные (т.т.3, 4, 5).

Судом первой инстанции ссылка на названные документы не принята правильно, поскольку данные документы при установленных в ходе проверки и судом обстоятельствах, не свидетельствуют о том, что предпринимателем реально осуществлялись хозяйственные операции именно с ИП Здор О.Н., ООО "Нексиком", ООО "Альянс".

Также обоснованно не принят судом первой инстанции и довод заявителя о значительных оборотах по налогам ИП Здор О.Н. и ООО "Нексиком".

При этом судом первой инстанции правильно принято во внимание следующее.

По данным налоговой декларации по НДС ООО "Нексиком" за 1 квартал 2008 г. реализация составила 13 009 046 руб., покупки - 12 950 005 руб., сумма налога к оплате: 10 627 руб., за 2 квартал 2008 г. реализация составила - 604 248 руб., покупки 600 000 руб., сумма налога к оплате 765 руб.

По данным декларации 3-НДФЛ ИП Здор О.Н. за 2008 г. доходы составили 68 147 565 руб., расходы - 68 060 943 руб., сумма налога к уплате - 11 261 руб., за 2009 г. доходы составили 3 000 031 руб., расходы - 3 004 877 руб., сумма налога к уплате - 630 руб.

Таким образом, из указанных налоговых деклараций следует, что расходы данных лиц максимально приближены к доходам. При этом, ООО "Нексиком" по сведениям ИФНС России по Ленинскому округу г.Новосибирска все иные налоговые декларации данного общества "нулевые".

Как разъяснено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 N 22 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации", если суд на основании оценки доказательств, представленных налоговым органом и налогоплательщиком, придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения не учел операции либо учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания данной операции или совокупности операций в их взаимосвязи (п.7).

Вышеуказанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что ИП Ионин Д.А. необоснованно в проверяемом периоде получал налоговую выгоду, учитывая для целей налогообложения операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом и на основании документов, содержащих недостоверные и противоречивые сведения.

Таким образом, налоговой инспекцией по результатам выездной налоговой проверки по сделкам с указанными организациями и предпринимателем обоснованно не приняты профессиональные и налоговые вычеты, с учетом выводов налогового органа о завышении налогооблагаемой базы по НДС, правомерно доначислен налог на добавленную стоимость в размере 25 549 421 руб., в том числе за 1 квартал 2008 г. - 1 858 761 руб., 2 квартал 2008 г. - 7 746 946 руб., 3 квартал 2008 г. - 1 822 079 руб., 4 квартал 2008 г. - 10 043 039 руб., 1 квартал 2009 г. - 1 896 096 руб., 4 квартал 2009 г. - 2 182 500 руб.

По результатам проверки налоговой инспекцией также сделан обоснованный вывод о нарушении предпринимателем п.1 ст.223, п.4 ст.229 НК РФ о неуказании в налоговой декларации по налогу на доходы физических лиц дохода, полученного от реализации легкового автомобиля "Toyotalandcruiser UZJ200L-GNAEKW", и завышении дохода за 2008 г. по выставленным счетам-фактурам в адрес ИП Здор О.Н. в сумме 8 279 980 руб.

По результатам налоговой проверки не приняты профессиональные налоговые вычеты по налогу на доходы физических лиц по сделкам предпринимателя с ИП Здор О.Н., ООО "Нексиком", ООО "Альянс" по основаниям, которые приведены в обоснование доначисления налога на добавленную стоимость.

Проверкой исчислен к доплате налог на доходы физических лиц за 2008 год в размере 15 341 105 руб., за 2009 год в размере 2 066 081 руб., всего 17 407 186 руб.

По этим же основаниям доначислен единый социальный налог в размере 2 621 032 руб., в том числе, зачисляемый в Федеральный бюджет за 2008 г. в размере 2 307 353 руб., за 2009 г. в размере 312 089 руб., зачисляемый в Федеральный Фонд медицинского страхования за 2009 г., в размере 883 руб., зачисляемый в Территориальный Фонд медицинского страхования за 2009 г., в размере 707 руб.

Кроме того, по результатам проверки доначислены:

земельный налог в размере 96 702 руб.

налог на доходы физических лиц, удержанный налоговым агентом, в сумме 76 236 руб.

единый социальный налог, как лицу, производившему выплаты физическим лицам, в размере 292 488 руб.

единый налог на вмененный доход в размере 462 руб.

Как следует из материалов дела, заявитель по указанным выводам налогового органа доводов не привел, в ходе рассмотрения настоящего дела приводил пояснения только по непринятию налоговым органом профессиональных и налоговых вычетов по сделкам с контрагентами ИП Здор О.Н., ООО "Нексиком", ООО "Альянс". Как следует из уточнений от 16.01.2012 заявитель начисление земельного налога, соответствующие пени и штраф не оспаривает.

При этом материалами дела подтверждается то обстоятельство, что на предложение суда первой инстанции уточнить требования доначисленным налогам, пеням и привлечению к ответственности в виде штрафа, представители предпринимателя просили признать недействительным решение налоговой инспекции от 17.06.2011 N 09-25 полностью в связи с нарушением процедуры принятия данного решения.

Согласно пункту 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства (подпункт 1 пункта 3 статьи 24 Кодекса).

В силу пунктов 1 и 2 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена в соответствии с настоящим Кодексом на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом.

Пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц, исчисленную в соответствии со статьей 224 НК РФ. Указанные в настоящем пункте российские организации признаются налоговыми агентами.

В соответствии с п.2 ст.226 НК РФ исчисление сумм и уплата налога в соответствии с настоящей статьей производится в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент.

Согласно п.6 ст.226 НК РФ налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, - для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

В ходе проверки установлено, что в нарушение п.6 ст.226 НК РФ ИП Ионин Д.А. несвоевременно и не в полном объеме перечислил в бюджет налог на доходы физических лиц, подлежащий исчислению, удержанию и перечислению налоговым агентом. При ежемесячной выдаче заработной платы налог на доходы физических лиц перечислялся несвоевременно.

Проверкой установлено, что налогоплательщик за 2008 год при исчисленном НДФЛ в размере 418 030 руб., перечислил в бюджет 418 267 руб. (+237 руб.), за 2009 год исчислен НДФЛ в размере 141 275 руб., перечислен в сумме 64 802 руб. (-76 473 руб.)

Таким образом, налоговой инспекцией правомерно исчислен к уплате налог на доходы физических лиц, подлежащий исчислению, удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 76 236 руб. (76 473 - 237).

Также в ходе проверки установлена неуплата (неполная уплата) единого социального налога лицом, производившим выплаты физическим лицам в сумме 292 488 руб., в том числе в Федеральный бюджет в размере 145 544 руб., в Фонд социального страхования 71 022 руб., в Федеральный Фонд медицинского страхования в сумме 26 940 руб., в Территориальный Фонд медицинского страхования - 48 982 руб.

В соответствии с п.1 ст.236 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей в спорный период, объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса), а также по авторским договорам.

На основании абзаца третьего подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, в редакции, действовавшей в спорный период, налогоплательщиками налога (далее в настоящей главе -налогоплательщики) признаются лица, производящие выплаты физическим лицам: индивидуальные предприниматели.

Согласно п.1 ст.237 НК РФ, в редакции, действовавшей в спорный период, налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 настоящего Кодекса, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

При определении налоговой базы учитываются любые выплаты и вознаграждения (за исключением сумм, указанных в статье 238 настоящего Кодекса), вне зависимости от формы, в которой осуществляются данные выплаты, в частности, полная или частичная оплата товаров (работ, услуг, имущественных или иных прав), предназначенных для физического лица - работника, в том числе коммунальных услуг, питания, отдыха, обучения в его интересах, оплата страховых взносов по договорам добровольного страхования (за исключением сумм страховых взносов, указанных в подпункте 7 пункта 1 статьи 238 настоящего Кодекса).

Проверкой установлено, что в нарушение указанных норм ИП Ионин Д.А. занизил налоговую базу по ЕСН на суммы выплат, начисленных в пользу физических лиц.

Кроме того, в нарушение статьи 243 НК РФ, устанавливающей порядок исчисления, порядок и сроки уплаты налога налогоплательщиками, производящими выплаты физическим лицам, и приказа N 163н Министерства финансов Российской Федерации от 29 декабря 2007 г. "Об утверждении формы декларации по ЕСН для налогоплательщиком, производящих выплаты физическим лицам, и порядка ее заполнения, предпринимателем в разделе 2 декларации неверно отражены сведения о расходах, произведенных на цели государственного социального страхования.

По итогам проверки, с учетом возражений налогоплательщика, правомерно доначислен ЕСН лицу, производившему выплаты физическим лицам, в размере 292 488 руб.

Также в ходе проверки установлена неуплата (неполная уплата) единого налога на вмененный доход в сумме 462 руб.

В соответствии с п.1 ст.346.26 НК РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения) и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании ст.346.32 НК РФ уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода (пункт 1).

Сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов (пункт 2).

В нарушение названных норм налогоплательщик в налоговой декларации ЕНВД за 1 квартал 2008 г. завысил применение налогового вычета на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование уплаченных (в пределах исчисленных сумм) в размере 462 руб. Кроме того, налогоплательщик не уплатил ЕНВД за налоговый период - 1 квартал 2008 г. в указанном размере.

Таким образом, налоговой инспекцией правомерно исчислен к уплате единый налог на вмененный доход в размере 462 руб.

По результатам выездной налоговой проверки в связи с доначислениями НДФЛ, ЕСН, НДС по сделкам с названными контрагентами ИП Ионину Д.А. правомерно начислены пени, в том числе по налогу на добавленную стоимость в размере 6 974 326 руб., налогу на доходы физических лиц в сумме 5 472 917 руб., единому социальному налогу в размере 481 641 руб., единому социальному налогу с выплат, начисляемых физическим лицам в сумме 42 477 руб., единому налогу на вмененный доход в размере 3 руб., земельному налогу в сумме 22 523 руб., налогу на доходы физических лиц, удержанному налоговым агентом в сумме 22 850 руб.

В соответствии со статьей 45 Налогового кодекса РФ - налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

В соответствии с пунктом 2 статьи 75 Налогового кодекса РФ сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 статьи 75 НК РФ предусмотрено, что пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Таким образом, апелляционный суд считает, что оснований для признания оспариваемого решения недействительным в указанной части также не имеется.

Кроме того, ИП Ионин Д.А. по результатам проверки привлечен к ответственности в виде штрафа в соответствии с пунктом 1 статьи 122, статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 106 НК РФ понятие налогового правонарушения трактует как виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата (неполная уплата) сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание установленного этой нормой штрафа.

На основании ст.123 Налогового кодекса Российской Федерации неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Налоговой инспекцией выполнено требование статьи 109 Налогового кодекса РФ, в силу которой привлечение налогоплательщика к ответственности возможно лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, что обязан доказать налоговый орган. Налоговым органом представлены доказательства вины предпринимателя в совершении налогового правонарушения, наличия события налогового правонарушения.

Оспариваемое решение в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату (неполную уплату) налога основано на оценке взаимосвязанных обстоятельств, установленных в ходе выездной налоговой проверки: отсутствие реальных хозяйственных операций с контрагентами, представление в налоговую инспекцию первичных документов с участием несуществующих юридических лиц и предпринимателя, и подписанных неустановленными лицами.

Как следует из оспариваемого решения ИП Иониным Д.А. обстоятельства о снижении штрафных санкций не приведены, документы в обоснование не представлены. В судебном заседании предпринимателем также не заявлялось ходатайств о применении смягчающих налоговую ответственность обстоятельств и об уменьшении суммы штрафа.

На основании постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 17.12.96 N 20-П, определения от 25.12.2003 N 455-О, в соответствии со ст.57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. Данная конституционная обязанность имеет особый, а именно публично-правовой характер, что обусловлено публично-правовой природой государства и государственной власти, по смыслу статей 1, 3, 4 и 7 Конституции РФ.

Таким образом, налоговой инспекцией обоснованно наложен штраф по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в сумме 4 556 494 руб., НДФЛ предпринимателя в размере 3 473 060 руб., единого социального налога предпринимателя в сумме 524 207 руб., единого социального налога работодателя в размере 43 572 руб., земельного налога в размере 16 124 руб., по ст.123 НК РФ в сумме 15 247 руб.

В части довод налогоплательщика о необоснованном привлечении к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 126 НК РФ, за непредставление в установленный срок истребуемых документов в виде взыскания штрафа в общей сумме 600 рублей апелляционный суд полагает следующее.

Налогоплательщик в апелляционной жалобе, как и в суде первой инстанции, привело доводы о том, что товарно-транспортных накладных у общества не имелось, их обязательное оформление законом не предусмотрено.

Материалами дела подтверждается несвоевременное и не в полном объеме представление предпринимателем запрошенных налоговым органом документов по контрагентам ИП Здор О.Н., ООО "Нексиком", ООО "Альянс".

Подпунктом 5 пункта 1 статьи 23 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков представлять налоговым органам и их должностным лицам в случаях, предусмотренных Кодексом, документы, необходимые для исчисления и уплаты налогов.

Согласно пункту 4 статьи 93 НК РФ отказ проверяемого лица от представления запрашиваемых при проведении налоговой проверки документов или непредставление их в установленные сроки признаются налоговым правонарушением и влекут ответственность, предусмотренную статьей 126 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей в спорный период, непредставление в установленный срок налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) в налоговые органы документов и (или) иных сведений, предусмотренных настоящим Кодексом и иными актами законодательства о налогах и сборах, влечет взыскание штрафа в размере 200 рублей за каждый непредставленный документ.

Из приведенных норм следует, что ответственность по пункту 1 статьи 126 НК РФ применяется за непредставление необходимых для налогового контроля документов, которые имеются или должны иметься у налогоплательщика.

24 ноября 2010 г. представителю предпринимателя Бадахян М.А. вручено требование N 09-84 о представлении документов (информации), в том числе товарно-транспортных накладных по ООО "Нексиком", ООО "Альянс", ИП Здор О.Н.

Однако предпринимателем по данному требованию указанные товарно-транспортные накладные не представлены.

По мнению заявителя, предприниматель не обязан иметь и, соответственно, представлять товарно-транспортные накладные, поскольку товар доставлялся Поставщиками, и у заявителя имеются товарные накладные ТОРГ-12, являющиеся первичными документами для оприходования товара.

Относительно заявленного довода суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Исходя из п.44 Приказа Минфина РФ от 28.12.2001 N 119н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов" на материалы, поступающие по договорам купли-продажи, поставки и другим аналогичным договорам, организация получает от поставщика (грузоотправителя) расчетные документы (платежные требования, поручения, счета, товарно-транспортные накладные и т.п.), поскольку данные документы доподлинно устанавливают сведения о фактах, на основании которых можно установить наличие или отсутствие определенных обстоятельств.

В соответствии с п.1 Постановления Правительства Российской Федерации от 08.07.1997 N 835 "О первичных учетных документах" в целях реализации положений Федерального закона "О бухгалтерском учете", возложившего на Государственный комитет Российской Федерации по статистике функции по разработке и утверждению альбомов унифицированных форм первичной учетной документации и их электронных версий, Госкомстат России Постановлением от 28.11.97 разработал и утвердил альбом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте, в котором содержится форма товарно-транспортной накладной N 1-Т.

При этом товарно-транспортная накладная является документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета.

Согласно п.2 ст.785 Гражданского кодекса РФ, ст.47 Устава автомобильного транспорта РСФСР основными транспортными документами при перевозке грузов на автомобильном транспорте, подтверждающими факт оказания транспортных услуг, также являются товарно-транспортные накладные.

Договорами поставок, заключенных предпринимателем с ИП Здор О.Н., ООО "Нексиком", ООО "Альянс", предусмотрено, что Поставщик обязан предоставить на поставленный товар всю необходимую документацию, предусмотренную действующим законодательством (п.4.1.2).

Согласно п.7.6 договоров - представители Поставщика и Покупателя в день передачи товара подписывают счет-фактуру и товарно-транспортную накладную на переданный товар, в которой отражают результат его приемки по количеству, с указанием даты приемки товара Покупателем. Накладная подписывается в таком количестве, чтобы у каждой из сторон, участвующих в сделке по поставке товара, осталось по необходимому числу экземпляров. Право собственности на товар переходит к Покупателю с момента подписания им накладной.

В соответствии с п.п.1, 4 ст.421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

На основании ст.432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно статье 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму.

В соответствии со статьями 506, 516 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, учитывая положения Гражданского кодекса Российской Федерации, а также тот факт, что предприниматель и его контрагенты самостоятельно прямо предусмотрели в договорах поставки необходимость составления товарно-транспортных накладных и в таком количестве, чтобы у каждой из сторон осталось по необходимому числу экземпляров, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что в данном случае ИП Ионин Д.А. не мог не иметь товарно-транспортных накладных, у предпринимателя имелась возможность для представления названных товарно-транспортных накладных в налоговый орган для подтверждения поставки товара ИП Ионину Д.А. Однако указанные документы заявителем в ходе проверки не представлены.

При этом суд первой инстанции правильно принял во внимание, что в представленных в материалы дела счетах-фактурах и товарных накладных ИП Ионин Д.А. значится не только Покупателем, но и грузополучателем. Кроме того тот объем строительных материалов, который был поставлен поставщиками, а также нахождение ООО "Нексиком" и ООО "Альянс" в других городах (г.Новосибирск, г.Уфа) свидетельствуют о необходимости его транспортировки каким-либо транспортом, соответственно, о необходимости составления товарно-транспортных накладных.

Налоговой инспекцией по указанным контрагентам наложен штраф за непредставление трех документов в размере 600 руб. (200 х 3)

Таким образом, предприниматель обоснованно привлечен к налоговой ответственности по п.1 ст.126 НК РФ в виде штрафа в размере 600 рублей.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права, а судебный акт принят с учетом фактических обстоятельств настоящего дела и действующего в спорные налоговые периоды законодательства. Доводов о несогласии с расчетом налога, пени, санкций заявителем не приведено, судом апелляционной инстанции оснований для признания их необоснованными не установлено.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, свидетельствуют не о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а о несогласии заявителя жалобы с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом доказательств. Кроме того, приведённые в апелляционной жалобе доводы аналогичны заявленным суду первой инстанции, которым судом дана надлежащая и правильная оценка по правилам статьи 71 АПК РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но правильных выводов суда первой инстанции не опровергают и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Налогоплательщиком по чеку-ордеру от 18.04.2012 N 1230740284 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 200 руб.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для индивидуальных предпринимателей составляет 100 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по чеку-ордеру от 18.04.2012 N 1230740284 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 100 руб. подлежит возврату заявителю апелляционной жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Арбитражного суда Республики Бурятия от 19 марта 2012 года по делу N А10-4600/2011 оставить в обжалуемой части без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Ионину Дмитрию Анатольевичу из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 100 руб.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Д.В. Басаев

Судьи

Э.П Доржиев Э.В Ткаченко