Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2012 г. N 02АП-3070/12

г. Киров

20 июня 2012 г.

Дело N А29-6910/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2012 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Русаковой О.Г.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Республики Коми:

представителя заявителя Богма Н.С., действующей на основании доверенности от 29.11.2011,

представителя ответчика Королева Н.М., действующего на основании доверенности от 20.12.2011

представителя третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Сервис-Оптима" - Шкодник А.А., действующего на основании доверенности от 14.04.2011,

рассмотрев в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Эко" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 29.03.2012

по делу N А29-6910/2011, принятое судом в составе судьи Князевой А.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Эко" (ИНН: 1102029466, ОГРН: 1021100733202)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (ИНН: 1101012163, ОГРН: 1021100514951),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Сервис-Оптима", общество с ограниченной ответственностью "Мантрак Восток", Костарев Антон Васильевич, индивидуальный предприниматель Ветошкин Константин Юрьевич, индивидуальный предприниматель Ворочалков Сергей Александрович, индивидуальный предприниматель Камкин Эдуард Васильевич, индивидуальный предприниматель Ярковая Зинаида Михайловна, Служба Республики Коми по тарифам,

о признании незаконными решения от 25.07.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства и предписания от 13.07.2011, о признании незаконным и отмене постановления о назначении административного наказания от 29.12.2011 по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Альфа-Эко" (далее - заявитель, Общество, ООО "Альфа-Эко") обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 13.07.2011 (изготовлено в полном объеме 25.07.2011, далее - решение от 25.07.2011) по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-01/4722, которым Общество признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), и выданного на его основании предписания от 13.07.2011.

После принятия заявления к производству ООО "Альфа-Эко" обратилось в суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС от 29.12.2011 N 02-01/9057 о назначении административного наказания, в соответствии с которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, ему назначено наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Определением суда от 26.12.2011 в соответствии с частью 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и пунктом 24.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" арбитражные дела, возбужденные по названным заявлениям, объединены в одно производство для их совместного рассмотрения.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Мантрак Восток", общество с ограниченной ответственностью "Сервис-Оптима", Костарев Антон Васильевич, индивидуальный предприниматель Ветошкин Константин Юрьевич, индивидуальный предприниматель Ворочалков Сергей Александрович, индивидуальный предприниматель Камкин Эдуард Васильевич, индивидуальный предприниматель Ярковая Зинаида Михайловна, Служба Республики Коми по тарифам.

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 29.03.2012 заявленные требования удовлетворены частично, постановление от 29.12.2011 N 02-01/9057 о назначении административного наказания признано незаконным и отменено, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом в части отказа в удовлетворении заявленных требований, ООО "Альфа-Эко" обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит изменить решение суда и принять новый судебный акт о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа.

По мнению заявителя, судом неверно применены нормы материального права, а именно часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку данная норма предполагает наступление ответственности только при ущемлении прав и интересов третьих лиц, однако в рассматриваемом деле данное обстоятельство отсутствует. Управлением необоснованно не принято во внимание, что лица, обратившиеся с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства (ООО "Сервис-Оптима", Костарев А.В.) не являются субабонентами Общества, плата за содержание трансформаторной подстанции с них не взимается, о существовании данных лиц как потребителей электрической энергии заявитель не знал, поскольку они в нарушение пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) не уведомили ООО "Альфа-Эко" о переходе права собственности на энергопринимающие устройства. Более того, ряд субабонентов, привлеченных к участию в деле, письменно сообщили ответчику о том, что имеющаяся схема договорных отношений не ущемляет их права и соответствует их интересам. Также заявитель жалобы обращает внимание, что суд первой инстанции фактически согласился с доводами Общества об отсутствии нарушения прав субабонентов, давая оценку административному правонарушению как малозначительному. ООО "Альфа-Эко" полагает, что, установив данный факт, суд должен был уменьшить указанную в пункте 2 предписания сумму дохода, подлежащую уплате в бюджет, на суммы, уплаченные теми субабонентами, которые не считают свои права нарушенными.

Заявитель жалобы полагает, что суд первой инстанции и антимонопольный орган неправомерно не применили к спорным правоотношениям статью 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), не исследовав вопрос о фактическом исполнении договора о содержании трансформаторной подстанции. Из фактических действий заявителя и субабонентов по исполнению спорного договора следует, что последний включал в себя услуги по обслуживанию Обществом сетей, принадлежащих субабонентам, между тем, такая деятельность государственному регулированию не подлежит, а плата за такие услуги не может быть обращена в доход государства как незаконная.

Также ООО "Альфа-Эко" считает, что судом неправомерно не применены положения статьи 545 ГК РФ, поскольку действия заявителя по взиманию спорной платы не являются элементом оказания услуг по передаче электрической энергии, а являются частью субабонетских отношений по энергоснабжению, что исключает нарушение законодательства о ценообразовании на услуги по передаче электрической энергии.

Выводы суда и антимонопольного органа о том, что Общество через имеющиеся в пользовании объекты электросетевого хозяйства фактически оказывало услуги по передаче электроэнергии, поставляемой гарантирующим поставщиком субабонентам, как указывает ООО "Альфа-Эко", являются необоснованными. Понятия "сетевая организация" и "иной владелец электросетевого хозяйства" не равнозначны между собой, что исключает возможность оказания последним услуг по передаче электрической энергии. Не являясь профессиональным субъектом розничного рынка электрической энергии и имея статус иного владельца электросетевого хозяйства, ООО "Альфа-Эко" не может оказывать услуги по передаче электрической энергии, не имеет публичной обязанности заключать договор на оказание таких услуг. Заявитель отмечает, что обязанность владельца электросетевого хозяйства не препятствовать перетоку электрической энергии им не нарушалась, энергия субабонентам подавалась бесперебойно.

Также Общество считает не соответствующим обстоятельствам дела вывод суда о том, что оно занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, полагая, что оказание таких услуг возможно только после признания ООО "Альфа-Эко" сетевой организацией, что может произойти только с момента установления тарифа. Наличие у Общества на праве владения трансформаторной подстанции и фактическое присоединение к его сетям иных лиц не свидетельствует о том, что заявитель оказывает услуги по передаче энергии.

Помимо перечисленного, ООО "Альфа-Эко" не согласно с отклонением судом доводов о том, что предписание Управления выдано незаконно, поскольку на момент его вынесения спорная плата уже не взималась.

УФАС также не согласно с вынесенным судебным актом в части удовлетворения требований заявителя о признании незаконным и отмене постановления от 29.12.2011 N 02-01/9057 о назначении административного наказания, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда в данной части отменить и принять новый судебный акт.

Антимонопольный орган не согласен с квалификацией допущенного Обществом правонарушения в качестве малозначительного. Указывает, что нарушение порядка ценообразования лицом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, представляет повышенную угрозу охраняемым общественным отношениям по сравнению с нарушением порядка ценообразования лицом, не занимающим такого положения. По мнению ответчика, довод Общества о том, что большая часть субабонентов указала на отсутствие ущемления их прав и законных интересов действиями заявителя, был правомерно отклонен судом. Однако это же обстоятельство приведено судом в обоснование малозначительности совершенного правонарушения.

Ссылаясь на указания, данные в письмах Федеральной антимонопольной службы России от 11.03.2009 N ИА/6167 и от 21.03.2012 N ИА/8457, Управление указывает на недопустимость освобождения нарушителя от административной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 2.9 КоАП РФ, при рассмотрении дел об административных правонарушениях, ответственность за которое предусмотрена статьями 14.31 - 14.33 КоАП РФ.

Названные апелляционные жалобы Общества и УФАС с учетом пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 назначены к рассмотрению в одном судебном заседании.

ООО "Альфа-Эко" в отзыве на апелляционную жалобу УФАС опровергло доводы жалобы антимонопольного органа, просит удовлетворить жалобу Общества, а жалобу ответчика оставить без удовлетворения.

Антимонопольный орган в письменном отзыве считает жалобу Общества не подлежащей удовлетворению.

ООО "Мантрак Восток" в отзыве на жалобы указало, что считает жалобу Общества подлежащей удовлетворению, а жалобу УФАС - отклонению, в подтверждение чего привело соответствующие доводы.

ООО "Сервис-Оптима" в отзыве на жалобы поддержало позицию антимонопольного органа и считает жалобу Общества не подлежащей удовлетворению.

ИП Камкин Э.В., ИП Ярковая З.М, ИП Ворочалков С.А. считают жалобу УФАС подлежащей удовлетворению, жалобу Общества просят отклонить. Служба Республики Коми по тарифам поддерживает позицию, занятую в суде первой инстанции. Указанные лица просят рассмотреть жалобы в отсутствие представителей.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Коми.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на них.

Представитель ООО "Сервис-Оптима" в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал позицию антимонопольного органа.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб извещены надлежащим образом, явку представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.12.2007 ООО "Альфа-Эко" и открытое акционерное общество "Коми энергосбытовая компания" заключили договор энергоснабжения N 3277, согласно пункту 1.1 которого энергоснабжающая организация обязуется закупать на оптовом рынке электроэнергии и мощности и у субъектов розничных рынков, имеющих генерирующие мощности, электрическую энергию в объеме, предусмотренном в Приложении N 1 к настоящему договору, а также заключать в интересах абонента договор с распределительной сетевой компанией - открытым акционерным обществом "АЭК Комиэнерго" на оказание услуг по передаче электрической энергии до энергопринимающих устройств абонента, а абонент обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию, и оказанные услуги на условиях, установленных настоящим договором, а также соблюдать установленный договором режим потребления энергии, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением им электрической энергии (том 1 л.д. 53-64).

В соответствии с пунктом 3.2.2. указанного договора абонент имеет право передавать энергию, принятую им от энергоснабжающей организации через свою присоединенную сеть другому лицу (субабоненту) с согласия энергоснабжающей организации в пределах разрешенной мощности.

Письмом от 28.11.2008 N 607/5554 ОАО "Коми энергосбытовая компания" согласовало осуществление ОАО "Альфа-Эко" передачи электрической энергии субабонентам в пределах разрешенной мощности (том 1 л.д. 84).

В соответствии с договорами энергоснабжения, заключенными с субабонентами (ООО "Мантрак Восток", индивидуальными предпринимателями Ворочалковым С.А., Камкиным Э.В., Ярковой З.М., Ветошкиным К.Ю.) от 01.12.2008 N 1, 2, 3, 4, 5 абонент (ООО "Альфа-Эко") в рамках договора, заключенного с АЭК "Коми энергосбытовая компания" от 01.12.2007 N 3277 обязуется поставить электрическую энергию, а субабонент обязуется принимать и оплачивать электрическую энергию и оказанные услуги на условиях, установленных настоящим договором, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления энергии, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением ими электрической энергии.

Пунктом 2.1.2 названных договоров установлена обязанность абонента обеспечивать передачу электрической энергии в объеме установленном настоящим договором, в соответствии с категорией надежности энергоснабжения абонента.

Из приложений 3 к установленным договорам следует, что объекты субабонентов присоединены к трансформаторной подстанции, арендуемой Обществом. О наличии присоединения также свидетельствуют технические условия и акты разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности между собственником подстанции Коковкиной М.В., ООО "Альфа-Эко", являющегося арендатором подстанции на основании договоров от 01.08.2007, 01.07.2008, 01.06.2009, 30.04.2010.

В соответствии с пунктами 3.1.9 договоров энергоснабжения, заключенных с субабонентами, субабонент обязан заключить с абонентом договор на совместное содержание и обслуживание трансформаторной подстанции, расположенной по адресу: г. Ухта, ул. Машиностроителей, 4, строение 8 (ТП 10/0,4 кВ). На основании данных условий договоров субабоненты заключили договоры от 01.12.2008 с Обществом, в соответствии с которыми поставщик (ООО "Альфа-Эко") обязуется осуществить передачу электрической энергии через ТП потребителю, а последний обязуется принимать участие в покрытии затрат на эксплуатацию и содержание подстанции.

В период с декабря 2008 года по май 2011 года в адрес субабонентов (ООО "Мантрак Восток", Ворочалкова С.А., индивидуальных предпринимателей Камкина Э.В., Ярковой З.М., Ветошкина К.Ю.) выставлены документы на оплату, в том числе на совместное содержание и обслуживание подстанции.

Субабоненты оплачивали услуги на обслуживание и содержание подстанции.

28.02.2011 Костарев А.А. и ООО "Сервис-Оптима" обратились в УФАС с жалобой на нарушение Обществом требований антимонопольного законодательства, выразившееся, по их мнению, во взимании с потребителей платы за услуги по передаче электрической энергии без установленного Службой Республики Коми по тарифам тарифа на передачу электрической энергии.

Приказом Управления от 08.06.2011 N 142 по признакам нарушения заявителем части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ в отношении Общества возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства NА12-06/11 (том 8 л.д. 11).

По результатам рассмотрения указанного дела Комиссия УФАС приняла оспариваемое решение от 25.07.2011, которым признала ООО "Альфа-Эко" нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Согласно позиции Управления нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования выразилось в применении с декабря 2008 в отношении субабонентов тарифа на передачу электрической энергии, не утвержденного органом государственного регулирования - Службой Республики Коми по тарифам, путем взимания платы за содержание и обслуживание трансформаторной подстанции, платы за стоимость потерь в трансформаторах.

В соответствии с пунктом 2 решения, на основании статей 23, 39, 41, 50 Закона N 135-ФЗ Обществу выдано предписание от 13.07.2011 N 02-01/4722, в котором антимонопольным органом указано на обязанность заявителя прекратить нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем прекращения взимания денежных средств с субабонентов в качестве платы за содержание электрических сетей до установления тарифа на передачу в установленном порядке, а также на обязанность перечислить в федеральный бюджет доход в сумме 582 017 рублей 01 коп., полученный вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 3 решения материалы дела о нарушении антимонопольного законодательства N А 12-06/11 переданы уполномоченному должностному лицу для возбуждения в отношении ООО "Альфа-Эко" дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 КоАП РФ.

14.12.2011 ведущим специалистом-экспертом отдела защиты конкуренции УФАС составлен протокол об административном правонарушении (том 15 л.д. 63-67).

29.12.2011 заместитель руководителя УФАС вынес постановление N 02-01/9057 о признании ООО "Альфа-Эко" виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ, и назначил ему наказание в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с вынесенными решением по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 25.07.2011 и предписанием от 13.07.2011, а также постановлением о назначении административного наказания от 29.12.2011 по делу об административном правонарушении, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Коми с заявлениями об их оспаривании.

Отказывая в удовлетворении требований о признании незаконным решения и предписания ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности факта нарушения заявителем положений пункта 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. В то же время, признав наличие состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, суд посчитал возможным квалифицировать допущенное правонарушение в качестве малозначительного, в связи с чем удовлетворил требования Общества в этой части и признал оспариваемое постановление о назначении административного наказания незаконным и подлежащим отмене.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителей сторон и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях) следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Статьей 3 Закона об электроэнергетике услуги по передаче электрической энергии определены как комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов (в редакции, действовавшей на момент существования рассмотренных антимонопольным органом отношений и принятия решения УФАС).

Из материалов дела следует, что ООО "Альфа-Эко" владеет объектами электросетевого хозяйства, которые использовались для передачи электрической энергии третьим лицам, поскольку согласно схеме электроснабжения, имеющейся в деле, объекты данных лиц подключены к подстанции, арендуемой Обществом.

Из представленных в материалы дела договоров (т. 2 л.д. 32-38) на совместное содержание и обслуживание трансформаторной подстанции, заключенных между ООО "Альфа-Эко" и третьими лицами (именуемыми в текстах договоров потребителями), следует, что по условиям данных договоров Общество обязуется осуществить передачу электрической энергии через подстанцию ТП 10/0,4кВ, расположенную по адресу: г. Ухта, Машиностроителей, 4 стр.8 потребителю, а последний принимает участие в покрытии затрат на содержание и эксплуатацию трансформаторной подстанции (пункты 1.1 и 2.1.1 договоров).

Потребитель обязуется своевременно и в объеме, согласно пункту 3 договора компенсировать затраты по совместному содержанию и обслуживанию трансформаторной подстанции.

В соответствии с пунктом 3.1 договоров на совместное содержание и обслуживание трансформаторной подстанции стоимость содержания трансформаторной подстанции на один потребленный кВт.ч. составляет 35% от стоимости тарифа за 1 кВт.ч. (договоры с ИП Ярковой З.М., ИП Ворочалковым С.А., ИП Камкиным Э.В., ИП Ветошкиным К.Ю.).

Из содержания данных договоров следует, что указанная в них плата, которую третьи лица обязаны были вносить за содержание электрооборудования, фактически представляет собой плату за услуги по передаче электрической энергии, которые оказывает Общество, являющееся владельцем объектов электросетевого хозяйства.

Таким образом, Общество, оказывающее услуги по передаче электрической энергии и получающее плату за оказание данных услуг, обоснованно признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в пределах территории, охваченной присоединенной сетью. Доводы заявителя об обратном основаны на неверном толковании норм права и противоречат требованиям части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции, положениям Закона о естественных монополиях, Закона об электроэнергетике.

Утверждение заявителя, что Общество не включено в реестр субъектов естественных монополий, не влияет на правильность выводов антимонопольного органа и суда первой инстанции об осуществлении Обществом деятельности в сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Позиция Общества, что оказание услуг по передаче электрической энергии возможно только после признания ООО "Альфа-Эко" сетевой организацией, что может произойти только с момента установления тарифа основано на неверном применении пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Доводы апелляционной жалобы, что предметом договоров являлись услуги по обслуживанию Обществом сетей, принадлежащих субабонентам, в то время как такая деятельность государственному регулированию не подлежит, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку опровергаются содержанием представленных в материалы дела договоров на содержание и обслуживание трансформаторной подстанции.

Иные формулировки, использованные при заключении соглашений, приведенные в апелляционной жалобе Общества, не меняют существа возникших отношений, которым дана надлежащая юридическая квалификация антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения от 25.07.2011.

Утверждение заявителя в апелляционной жалобе, что судом неправомерно не применены положения статьи 545 ГК РФ, поскольку действия заявителя по взиманию спорной платы не являются элементом оказания услуг по передаче электрической энергии, а являются частью субабонетских отношений по энергоснабжению, что понятия "сетевая организация" и "иной владелец электросетевого хозяйства" не равнозначны между собой, что исключает возможность оказания последним услуг по передаче электрической энергии, не могут быть приняты судом, как основанные на неверном толковании норм права и имеющихся в деле доказательств.

В качестве нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом квалифицированы действия Общества по взиманию с субабонентов платы за передачу электрической энергии без утверждения тарифа органом государственного регулирования, путем взимания платы за содержание и обслуживание трансформаторной подстанции, платы за стоимость потерь в трансформаторах.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" услуги по передаче электрической энергии по сетям подлежат такому регулированию.

Согласно статье 3 Закона об электроэнергетике субъекты электроэнергетики - это лица, осуществляющие деятельность в сфере электроэнергетики, в том числе оказание услуг по передаче электрической энергии; объекты электросетевого хозяйства - линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

В силу статьи 23 Закона об электроэнергетике (в редакции на момент возникновения рассмотренных антимонопольным органом отношений) государственному регулированию в электроэнергетике подлежат, в том числе, цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям и предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям. С 29.07.2010 аналогичное положение содержится в статье 23.1 Закона об электроэнергетике.

В статье 6 Федерального закона от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" (действовавшего в рассматриваемый период) предусмотрено, что органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на услуги по передаче электрической энергии по распределительным сетям в рамках установленных федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов предельных (минимального и (или) максимального) уровней тарифов на указанные услуги.

В соответствии с пунктом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа), собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Суд апелляционной инстанции подчеркивает, что в соответствии с приведенной нормой указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Согласно пункту 43 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2, расчет тарифа на услуги по передаче электрической энергии по региональным электрическим сетям определяется исходя из стоимости работ, выполняемых организацией, эксплуатирующей на правах собственности или на иных законных основаниях электрические сети и/или устройства преобразования электрической энергии, в результате которых обеспечиваются: передача электрической энергии (мощности) как потребителям, присоединенным к данной сети, так и отпускаемой в электрические сети других организаций (собственников); поддержание в пределах государственных стандартов качества передаваемой электрической энергии; содержание в соответствии с техническими требованиями к устройству и эксплуатации собственных электроустановок и электрических сетей, технологического оборудования, зданий и энергетических сооружений, связанных с эксплуатацией электрических сетей.

В соответствии с пунктом 19 постановления Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации" расходы, связанные с производством и реализацией продукции (услуг) по регулируемым видам деятельности, включают, в том числе следующие группы расходов: на топливо; на покупаемую электрическую и тепловую энергию (мощность); на оплату услуг, оказываемых организациями, осуществляющими регулируемую деятельность; на сырье и материалы; на ремонт основных средств; на оплату труда и отчисления на социальные нужды; на амортизацию основных средств и нематериальных активов; прочие расходы.

Из указанных норм следует, что затраты на содержание, эксплуатацию электроустановок и электрических сетей, технологического оборудования, зданий и энергетических сооружений, связанных с эксплуатацией электрических сетей входят в состав тарифа на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям.

В соответствии с пунктом 52 Правил недискриминационного доступа потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организацией, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета.

Доказательств обращения Общества в Службу Республики Коми по тарифам в порядке, определенном законодательством, для установления тарифа на передачу электрической энергии, в деле не имеется. Тариф на передачу электрической энергии для ООО "Альфа-Эко" утвержден не был, в то время как Общество взимало с декабря 2008 года с субабонентов плату за передачу энергии.

Таким образом, ООО "Альфа-Эко" оказывало третьим лицам услуги по передаче электрической энергии с взиманием платы без установленного в надлежащем порядке тарифа, чем нарушило установленный нормативными правовыми актами порядок ценообразования (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Доводы Общества относительно того, что взимаемая по договорам на обслуживание трансформаторной подстанции плата не подлежит государственному регулированию отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом вышеприведенных положений нормативных актов.

Указание Обществом на отсутствие нарушения прав ряда субабонентов в результате действий, которые квалифицированы по пункту 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, не влияют на правильность вывода суда первой инстанции о законности вынесенного ответчиком решения, с учетом содержащегося в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснения, согласно которому в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, суд обоснованно признал доказанным факт нарушения Обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку на момент возникновения и исполнения договорных отношений с субабонентами подлежащие государственному регулированию тарифы на указанные услуги не были установлены, а их стоимость определялась самостоятельно в договорах.

Проверив обоснованность применения к заявителю меры публичной ответственности в виде перечисления в федеральный бюджет незаконно полученного дохода, суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться со сделанным на основании анализа подпункта "к" пункта 2 статьи 23 Закона N 135-ФЗ и постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим"" выводом суда первой инстанции о том, что поскольку факт нарушения Обществом положений пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом доказан, то при отсутствии со стороны ООО "Альфа-Эко" мер по недопущению совершения нарушения, УФАС правомерно приняло оспариваемое решение и выдало Обществу предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Утверждение заявителя, что ответчик должен был уменьшить указанную в пункте 2 предписания сумму дохода, подлежащую уплате в бюджет, на суммы, уплаченные теми субабонентами, которые не считают свои права нарушенными, отклоняется судом апелляционной инстанции с учетом вышеприведенного постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24.06.2009 N 11-П, из текста которого следует, что данная мера по основаниям и процедуре применения, а также своим правовым последствиям является специфической формой принудительного воздействия на участников охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений. Она призвана обеспечивать восстановление баланса публичных и частных интересов путем изъятия доходов, полученных хозяйствующим субъектом в результате злоупотреблений, и компенсировать таким образом не подлежащие исчислению расходы государства, связанные с устранением негативных социально-экономических последствий нарушения антимонопольного законодательства.

Компенсаторный характер данной меры обусловливает возможность ее применения за совершение деяний, связанных с монополистической деятельностью и нарушением требований добросовестной конкуренции, параллельно с мерами ответственности, носящими штрафной характер.

Доход, полученный Обществом от рассматриваемого вида деятельности, является незаконным, полученным с нарушением установленного порядка ценообразования.

Ссылка ООО "Альфа-Эко", что предписание Управления выдано незаконно, поскольку на момент его вынесения спорная плата уже не взималась, не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку представленные в материалы дела соглашения о расторжении договоров на совместное содержание и обслуживание трансформаторной подстанции датированы 03.08.2011 (после даты выдачи предписания) и заключены в целях исполнения предписания УФАС от 13.07.2011. То обстоятельство, что действие соглашений распространено на период с 01.06.2011, не влияет на законность оспариваемого предписания. Утверждение Общества, что плата на момент выдачи предписания не взималась, не свидетельствует об отсутствии у антимонопольного органа оснований для выдачи предписания об устранении выявленного нарушения антимонопольного законодательства при отсутствии доказательств расторжения договоров на совместное содержание и обслуживание трансформаторной подстанции. Более того, доказательств нарушения прав заявителя соответствующим указанием в предписании о прекращении взимания платы с субабонентов Обществом не представлено.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований заявителя о признании незаконным решения от 25.07.2011 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 02-01/4722, которым Общество признано нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ, и выданного на его основании предписания от 13.07.2011.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы ООО "Альфа-Эко", однако они не опровергают выводов суда, изложенных в решении.

В рассматриваемой ситуации действия Общества, занимающего доминирующее положение на рынке, представляют собой злоупотребление доминирующим положением и образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ. Данные обстоятельства установлены антимонопольным органом и судом первой инстанции, подтверждаются собранными по делу доказательствами.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях соблюдения законодательно установленных требований. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, учитывая положения части 2 статьи 2.1 КоАП РФ, суд приходит к выводу, что обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства, не выявлено. Апелляционный суд считает, что в данном случае ООО "Альфа-Эко" имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

При таких обстоятельствах состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, в действиях Общества доказан.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 КоАП РФ является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 18 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дела об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Согласно пункту 18.1 постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

Оценив характер и степень общественной опасности правонарушения, а также конкретные обстоятельства его совершения, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что рассматриваемое правонарушение не несет существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, в связи с чем признал совершенное заявителем правонарушение малозначительным.

Ссылка УФАС на то, что один и тот же довод Общества об отсутствии нарушения прав субабонентов был отклонен судом как не имеющий значения для дела и в то же время приведен в обоснование малозначительности совершенного правонарушения, судом апелляционной инстанции отклоняется.

То обстоятельство, что большая часть субабонентов указала на отсутствие ущемления их прав и законных интересов вследствие действий ООО "Альфа-Эко", не влияет на доказанность и правильность квалификации нарушения по пункту 10 части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. Вместе с тем данное обстоятельство обоснованно принято судом во внимание при оценке отсутствия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям применительно к квалификации правонарушения в качестве малозначительного.

Доводы апелляционной жалобы не свидетельствуют о невозможности квалификации правонарушения в качестве малозначительного применительно к обстоятельствам, характеру и степени общественной опасности конкретного совершенного Обществом административного правонарушения.

Ссылка Управления на письма Федеральной антимонопольной службы России от 11.03.2009 N ИА/6167 и от 21.03.2012 NИА/8457 отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку статья 2.9 КоАП РФ может быть применена в отношении любого административного правонарушения. Кроме того, данные письма носят рекомендательный характер и обоснованно не учтены судом при принятии оспариваемого решения.

Установив в ходе рассмотрения дела об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение о признании незаконным этого постановления и о его отмене.

С учетом указанного решение Арбитражного суда Республики Коми от 29.03.2012 следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы Общества и Управления - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1 000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

Вопрос по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе Управления судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку ответчик в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Коми от 29.03.2012 по делу N А29-6910/2011 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Эко" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Коми - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

Г.Г. Ившина

Судьи

А.В. Караваева П.И. Кононов