Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2012 г. N 11АП-4193/12

г. Самара

22 июня 2012 г.

Дело N А72-7031/2011

Резолютивная часть постановления объявлена: 20 июня 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено: 22 июня 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Драгоценновой И.С.,

судей Захаровой Е.И., Юдкина А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Каримовой Ю.Я.,

с участием:

от общества с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис" - до перерыва представителей Жарова Е.В. (доверенность от 01.10.2011), Кораблина В.В. (доверенность от 01.10.2011), после перерыва не явился, извещен надлежащим образом,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ульяновска - до перерыва представителя Круть Е.А. (доверенность от 15.05.2012 N 16-05-07/05786), после перерыва представителя Качурова О.И. (доверенность от 30.08.2011 N 16-05-07/16175),

от УМУП "Теплоком" - до и после перерыва не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда, в зале N 3, дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29 февраля 2012 года по делу NА72-7031/2011 (судья Каргина Е.Е.),

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис" (ОГРН 1077328004346, ИНН 7328509560), г.Ульяновск,

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ульяновска (ИНН 7328501184, ОГРН 1047301544740), г. Ульяновск,

третье лицо: УМУП "Теплоком" (ИНН 7328008028, ОГРН 1027301577478), г. Ульяновск,

о признании решения от 07 июля 2011 года N 16-14-13/22 недействительным в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением (уточненным) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ульяновска (далее - ответчик) от 07.07.2011 N 16-14-13/22 по эпизоду отказа в принятии налогового вычета по НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 6244956 руб. (подпункт 2.2.1 пункта 2 (стр.6-7) решения), в части начисления к уплате (предложения уплатить) 640403 руб. налога на прибыль, 143051,13 руб. пеней, 122586,8 руб. налоговых санкций по этому налогу; 1709726 руб. налога на добавленную стоимость, 6457,83 руб. пеней; 3896 руб. налога на доходы физических лиц, 468634,33 руб. пеней, 779,20 руб. налоговых санкций по этому налогу, предложения внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, о признании недействительным требования ИФНС России по Заволжскому району г. Ульяновска N 5741 об уплате налогов, пеней, санкций по состоянию на 29.08.2011 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль, пени и штраф по этому налогу - 245216,31 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость - 1709726 руб., пени по налогу на добавленную стоимость - 6457,83 руб.. налог на доходы физических лиц, пени по этому налогу, штраф - 473311.53 руб.

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 29.02.2012 признано недействительным решение от 07.07.2011 N 16-14-13/22, требование от 29.08.2011 N 5741 Инспекции Федеральной налоговой службы по Заволжскому району г.Ульяновска в части начисления к уплате (предложения уплатить) 640403 руб. налога на прибыль, соответствующих сумм пени, санкций по ст. 122 НК РФ, 3896 руб. налога на доходы физических лиц 288250.92 руб. пени по налогу на доходы физических лиц, 779,20 руб. санкций по ст. 123 НК РФ. В остальной части заявление оставлено без удовлетворения,

Не согласившись с выводами суда, заявитель подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить в части отказа в применении налогового вычета по НДС за 1 кв.2009 г.. в сумме 6 244 802 руб. и отказа в применении налогового вычета по НДС за 2 квартал 2009 года на сумму 300 154 руб. Удовлетворить требования ООО "Жилстройсервис" о признания недействительным решения ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска N 16-14-13/22 от 07.07.2011 г.. в части отказа в принятии налогового вычета по НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 6 244 802 руб., в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 300 154 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. Признать недействительным требование N 5741 об уплате налогов, пеней, санкций по состоянию на 29.08.2011 в части предложения уплатить сумму НДС в размере 300 154 руб. и соответствующие суммы пени и штрафа.

Представитель заявителя в судебном заседании просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание 28.05.2012 представитель третьего лица не явился, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещен, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в его отсутствие.

Рассмотрение апелляционной жалобы было отложено с 28.05.2012 на 18.06.2012. О времени и месте нового судебного заседания лица, участвующие в деле, поставлены в известность определением об отложении судебного разбирательства. Информация об отложении была опубликована на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

В судебном заседании 18.06.2011 дело рассмотрено в новом составе: в связи с нахождением судьи Семушкина В.С. в отпуске была произведена его замена на судью Захарову Е.И.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи Семушкина В.С. на судью Захарову Е.И. рассмотрение дела начато сначала.

Представитель заявителя в судебном заседании 18.06.2012 представил заявление об уточнении просительной части апелляционной жалобы, в котором просил решение суда первой инстанции отменить в части отказа в применении налогового вычета по НДС за 1 кв.2009 г.. в сумме 6 244 802 руб. и отказа в применении налогового вычета по НДС за 2 квартал 2009 года на сумму 300 154 руб.. Удовлетворить требования ООО "Жилстройсервис" о признания недействительным решения ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска N 16-14-13/22 от 07.07.2011 г.. в части отказа в принятии налогового вычета по НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 6 244 802 руб., в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 300 154 руб., соответствующих сумм пени и штрафа. Признать недействительным требование N 5741 об уплате налогов, пени, санкций по состоянию на 29.08.2011 в части предложения уплатить сумму НДС в размере 300 154 руб. и соответствующие суммы пени и штрафа, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании 18.06.2012 в соответствии со ст. 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 09 час. 15 мин. 20.06.2012. Информация о перерыве была опубликована на официальном сайте суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

После перерыва рассмотрение дела продолжено.

Представители сторон поддержали ранее изложенные доводы по делу.

В судебное заседание 20.06.2012 представитель третьего лица не явился, о месте и времени судебного разбирательства надлежаще извещен, в связи с чем, апелляционная жалоба в соответствии со статьями 123, 156 АПК РФ рассмотрена в его отсутствие.

Апелляционная жалоба на судебный акт арбитражного суда Ульяновской области рассмотрена в порядке, установленном ст.ст.266-268 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу с учетом доводов апелляционной жалобы, уточнений к апелляционной жалобе, отзыва, выступлений сторон, суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Жилстройсервис" по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налогов, в том числе НДС, налога на прибыль за период с 01.01.2008 по 31.12.2009. правильности удержания и перечисления НДФЛ за период 01.01.2008 по 28.02.2011.

Выявленные в ходе проверки нарушения отражены в акте проверки от 10.06.2011 N 22дсп (т. 2, л.д. 16-28).

07.07.2011 ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска по результатам проверки вынесено решение N 16-14-13/22, согласно которому выставлено оспариваемое требование об уплате 640403 руб. налога на прибыль, 143051,13 руб. пеней, 122586,8 руб. налоговых санкций по этому налогу, 1809672 руб. налога на добавленную стоимость. 6457,83 руб. пеней, 3896 руб. налога на доходы физических лиц, 468636,33 руб. пеней. 779,20 руб. налоговых санкций по этому налогу (т. 2, л.д. 69-84).

Решением УФНС России по Ульяновской области от 19.08.2011 N 16-15-11/10326 решение в оспариваемой части оставлено без изменения (т. 2, л.д. 85-91).

Заявитель, полагая вынесенное налоговым органом решение и требования незаконными и нарушающими его права и законные интересы, обжаловал его в арбитражный суд.

Анализируя и оценивая представленные сторонами в материалы дела доказательства в их совокупности, судебная коллегия апелляционного суда приходит к следующему.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления о признании недействительным оспариваемого решения в части отказа в применении налогового вычета по НДС за 1 кв.2009 г.. в сумме 6 244 802 руб. и отказа в применении налогового вычета по НДС за 2 квартал 2009 года на сумму 300 154 руб, а также в части признания недействительным требования N 5741 об уплате налогов, пени, санкций по состоянию на 29.08.2011 в части предложения уплатить сумму НДС в размере 300 154 руб. и соответствующие суммы пени и штрафа исходил из следующего.

По мнению проверяющих заявителем завышен налог на добавленную стоимость в 1 квартале 2009 года на 6244802 руб.

Арбитражный суд Ульяновской области, соглашаясь с выводами ответчика в указанной части, сослался на то, что Заволжским районным судом г.Ульяновска решением от 28.06.2008 по делу N 2-1557/08 по иску прокурора Заволжского района г.Ульяновска в интересах неопределенного круга лиц на УМУП "Теплоком" и ООО "Жилстройсервис" возложена обязанность произвести с 15.04.2008 перерасчет стоимости горячего водоснабжения (ГВС) за период поставки с параметрами качества, не обеспечивающими циркуляционный режим в централизованной системе ГВС Заволжского района г. Ульяновска и нормативную температуру горячей воды в водоразборных точках потребителей.

Согласно определения от 13.01.2009 по делу N 2-155/08, заявителю разъяснено произвести корректировку стоимости горячего водоснабжения с 15.04.2008 по 24.09.2008 по тарифу, установленному на холодную воду.

УМУП "Теплоком" в целях исполнения данного судебного решения произведен перерасчет стоимости горячего водоснабжения и в адрес ООО "Жилстройсервис" с сопроводительным письмом N 640/887 от 19.03.2009 направлен акт сверки расчетов, выставлен счет-фактура N 636/605 от 28.02.2009 на уменьшение суммы реализации на 40938156 руб., в т.ч. НДС - 6244802 руб.

"Отрицательный" счет-фактура отражен контрагентом заявителя УМУП "Теплоком" в книге продаж за 1 квартал 2009 года.

Однако, судом установлено, что при исчислении налога за 1 квартал 2009 года "отрицательный" счет-фактура налогоплательщиком оставлен без внимания, что и привело к неправомерному завышению вычета НДС на сумму, отраженную в "минусовом" счете-фактуре.

Как указал суд, исходя из того, что отсутствует прямой запрет на совершение действий по оформлению "минусовых" счетов-фактур, произведенная УМУП "Теплоком" корректировка в учете произведена способом, не противоречащим закону, нарушений законодательства контрагентом налогоплательщика не допущено. При этом суд сослался на судебную практику, которой, якобы, выставление "отрицательного" счета-фактуры признано правомерным (Постановления ФАС Поволжского округа от 01.07.2010 N А72-16506/2009, от 10.02.2010 N А55-15001/2009. ФАС Московского округа от 18.08.2009 N КА-А40/7946-09).

Заявитель, возражая против уменьшения налоговым органом суммы возмещения НДС за 1 квартал 2009 года, указывает на то, что выставление "отрицательных" счетов-фактур Налоговым кодексом РФ не предусмотрено, правовые основания для уменьшения вычета за 1 квартал 2009 года отсутствуют.

Судебная коллегия апелляционного суда считает доводы заявителя обоснованными и оспариваемое решение подлежащим отмене в указанной части и руководствуется следующим.

Заявителем в учетном налоговом регистре - "книга покупок" и налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2009 г.. отражены суммы входящего НДС по обязательствам в рамках приобретенной по договору поставки тепловой энергии N 1394 от 23.05.2007 г. у МУП "Теплоком".

По указанному договору ООО "Жилстройсервис" предъявлены к оплате счета-фактуры и акты: за январь 2009 г.. счет-фактура N 78/605 от 31.01.2009 г.. на сумму 71 454 676,88 руб., счет фактура N 80/605 от 31.01.2009 на сумму 5 703 651,93 руб.;

за февраль 2009 г.. счет-фактура N 396/605 от 28.02.2009 г.. на сумму 58 645 960,39 руб., счет-фактура N 398/605 от 28.02.2009 г.. на сумму 4 510 317,85 руб.

за март 2009 г.. счет-фактура N 726/605 от 31.03.2009 на сумму 4 399 566,60 руб., счет-фактура N 724/605 от 31.03.2009 г.. на сумму 57 409 517,71 руб.

Указанные выше суммы за январь и февраль 2009 г.. взысканы решением арбитражного суда Ульяновской области в рамках дела N А72-3096/2009 от 21.07.2009 г.. Исполнительный лист N 000453148 с учетом частичной оплаты на дату вынесения Решения АС УО (т.12, л.д.126).

Счета-фактуры за март 2009 г.. на сумму 57409 517,71 руб. и 4 399 566,60 руб. оплачены в полном объеме, (т.12, л.д.126)

Однако, несмотря на указанные обстоятельства, налоговый орган отказывает в принятии налогового вычета по вышеуказанным счетам-фактурам, ссылаясь на необходимость принять "отрицательный" счет-фактуру с суммой НДС 6 244 802 руб.

Налоговым органом в оспариваемом решении сделан вывод о том, что заявитель необоснованно, в нарушение п.2 ст. 171, п.1 ст. 172 НК РФ заявил вычет по НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 6 244 802 руб.

По данным плательщика сумма НДС, подлежащая вычету из бюджета по оприходованным материальным ценностям, заявленная в декларациях по НДС за 1 кв.2009 года составила 37 931 041 руб. По результатам проверки сумма НДС, подлежащая вычету из бюджета за 1 кв.2009 года составила 31 686 239руб.

Указанное, по мнению заявителя, противоречит вышеприведенным доводам, а также нормам налогового законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке ст. 166 HK РФ, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения (п. 2 ст. 171 НК РФ).

В абз. 1 п. 1 ст. 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, при предъявлении документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), существенных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов (абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ).

В силу ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных (прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

При этом в соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В резолютивной части обжалуемого решения налогового органа не указано на отказ в налоговом вычете по оспариваемому эпизоду.

Ответчик в качестве одного из оснований для отказа в налоговом вычете сослался на систему ведения налогового учета у контрагента заявителя МУП "Теплоком".

Однако, выставление "отрицательных" счетов-фактур налоговым законодательством не предусмотрено, по счету-фактуре с отрицательными показателями вычет НДС не применяется; поставщиком не соблюдены требования законодательства, предписывающие порядок внесения изменений (исправлений), установленных Постановлением Правительства N 914, "минусовые" счета-фактуры за налоговые периоды 2008 года не могут влиять на сформированные налоговые вычеты в период 1 кв.2009 г..

Кроме того, на недопустимость выставления "отрицательных" счетов-фактур указано и в Письме Минфина России от 02.08.2010 N 03-07-09/41, в котором отмечено, что выставление "отрицательных" счетов-фактур Налоговым кодексом РФ не предусмотрено.

В Письме Минфина России от 21.03.2006 N 03-04-09/05, прямо указывается на случай, связанный с корректировкой объема поставок в связи с уточнением тарифа и предусматривает единственный порядок внесения изменений, установленный Постановлением Правительства от 02.12.2000 N 914.

В связи с вопросом об оформлении счетов-фактур при реализации электроэнергии, в связи с уточнением тарифа, Минфин разъяснил, что нормами гл. 21 НК РФ выставление "отрицательных" счетов-фактур не предусмотрено. Вместе с тем, Минфин России указал, что исправления в ранее выставленный счет-фактуру должны быть внесены в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914 и должны быть заверены подписью руководителя и печатью продавца с указанием даты внесения исправления.

В Письме Минфина России от 01.07.2010 N 03-07-11/278 разъяснено, что гл. 21 НК РФ не предусматривает выставление счетов-фактур на отрицательные суммовые разницы.

Статьей 169 НК РФ о порядке оформления счетов-фактур указание в счетах-фактурах отрицательных показателей не предусмотрено. Данная позиция подтверждается в письме Минфина России от 23.04.2010 N 03-07-11/138, от 29.05.20 07 N 03-07-09/09.

Техническая сторона внесения исправлений в бухгалтерские документы отражена в Положении о документах и документообороте в бухгалтерском учете, утвержденном Минфином СССР 29.07.1983 N 105.

Согласно п. 4.2 указанного Положения ошибки в первичных документах исправляются следующим образом: неправильный текст (сумма) зачеркивается, а над ним указывается верный. Зачеркивание производится одной чертой, чтобы можно было прочесть исправленное. Исправление должно быть оговорено надписью "исправлено".

Любые исправления в счете-фактуре и ином первичном документе следует согласовать с покупателем.

В соответствии с п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в порядке ст. 166 НК РФ, на установленные налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления производственной деятельности или иных операций, признаваемых объектами налогообложения (п. 2 ст. 171 НК РФ).

В абз. 1 п. 1 ст. 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. п. 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные и при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов (абз. 2 п. 1 ст. 172 НК РФ).

В силу ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном гл. 21 НК РФ.

При этом в соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Поскольку заявителем все перечисленные условия соблюдены, у ответчика не было оснований для отказа в вычете по счетам-фактурам за 1 кв.2009 года.

По этим же основаниям заявитель считает незаконным вывод налогового органа о завышении вычета НДС за 2 квартал 2009 года на сумму -300154 руб.

Отсутствие каких-либо запретов в законе, не может нарушать права заявителя, установленные нормами налогового кодекса в частности ст. 171, 172 НК РФ

Поэтому выводы суда об отсутствии прямого запрета на совершение действий по оформлению "минусовых" счетов-фактур в Постановлении Правительства N 914 а также отсутствие нарушений законодательства контрагентом не может нарушать, либо изменять права заявителя на применение налогового вычета по НДС в порядке предусмотренном законом.

Согласно материалам дела, налоговый вычет по НДС за 2квартал 2009 года принят на основании выставленных в адрес заявителя счетов-фактур и актов N 10143/605 от 30.04.2009 г.. на сумму 29252,21 руб., в т.ч. НДС 4 462,20 руб. N 1352/605 от 31.05.2009 г. на сумму 1756836,42 в т.ч. НДС 267 991,95 руб. N1354/605 от 31.05.2009 г. на сумму 179915,48 в т.ч. НДС 27444,73 руб. N1353/591 от 31.05.2009 г. на сумму 1676,15руб. в т.ч. НДС 255,66 руб.

Всего сумма НДС исчисленная по указанным счетам-фактурам составляет 300154 руб.

Как пояснил заявитель в заседании суда апелляционной инстанции, в указанных счетах-фактурах отсутствуют ссылки на дома, переданные в ООО УК Жилстройсервис -новую управляющую компанию (т.13, л.д.54,56,58,60).

Налоговый орган при отказе в налоговом вычете указывает основания, не предусмотренные налоговым кодексом, а именно отсутствие налоговой базы у контрагента УМУП "Теплоком" за спорный период.

Однако, указанные счета-фактуры контрагентом не отзывались, изменения в них не вносились. Заявленные счета-фактуры отражены в книге покупок ООО "Жилстройсервис".

Таким образом, ответчик в оспариваемом решении пришел к неправильному выводу о том, что в указанных счетах-фактурах, по которым принят НДС к вычету на сумму 300154 руб., указаны дома, переданные по письму мэрии города Ульяновска и перечисленные в решении налогового органа на стр.8.

Сумма в размере 300 154 руб. не является недоимкой, подлежащей к уплате, а является суммой налога принимаемого к вычету.

Налоговый орган не указал основания для доначисления суммы НДС 300 154 руб., из решения налогового органа невозможно установить причины занижения налоговой базы с указанием счетов-фактур, которые не были приняты для исчисления налоговой базы за 2 кв.2009 г..

Расчет налоговой базы налогоплательщиком произведен в полном объеме, в соответствии с нормами действующего налогового законодательства. Указания на невключение конкретных счетов-фактур не могут являться основанием для доначисления НДС в указанном размере.

Налоговым органом не указано, какая норма права, установленная налоговым законодательством нарушена налогоплательщиком при исчислении суммы НДС за налоговый период 2кв.2009 г..

Ссылка налогового органа и суда на судебную практику, которой признано правомерным вставление отрицательного счета-фактуры: Постановление ФАС Поволжского округа от 01.07.2010 N А72-16506/2009, от 10.02.2010 N А55-15001/2009, ФАС Московского округа от 18.08.2009 N КА-А40/7946-09 не может быть принята судом, поскольку в указанных судебных актах дается оценка совокупности иных фактических обстоятельств.

Так в Постановлении ФАС Поволжского округа от 01.07.2010 N А72-16506/2009 рассматривается случай, когда налогоплательщик сам себе выставляет отрицательную счет-фактуру и при этом уменьшает налогооблагаемую базу, либо реализует товар со скидкой, в частности в Постановлении указано: "Арбитражным судом установлено, что налогоплательщик самостоятельно выписывал счета-фактуры с отражением отрицательных сумм стоимости возвращенного товара и отрицательных сумм НДС, регистрируя эти счета-фактуры в книге продаж. В связи с отсутствием предусмотренного законодательством о налогах и сборах порядка оформления в учете операций по корректировке связанного с возвратом товара и с отсутствием прямого запрета на совершение действий по оформлению "минусовых" счетов-фактур, суд посчитал, что налогоплательщиком не было допущено нарушений законодательства. Заявителем в подтверждение правомерности вычета были представлены счета-фактуры, книги покупок и продаж за 2005 - 2007 годы. Корректировка возврата в учете налогоплательщиком произведена способом, не противоречащим закону, что является достаточным основанием для применения вычета в соответствии с пунктом 4 статьи 172 НК РФ", при этом действительно законом не предусмотрен запрет на корректировку налоговой базы.

Однако, в настоящем деле, не указано на корректировку налоговой базы, или предоставление скидки при продаже товара, речь идет об основании принятия к вычету и порядке предъявления счета-фактуры покупателю за конкретный налоговый период, 1 и 2 квартал 2009 года, тогда как корректировка произведена за период с апреля по сентябрь 2008 года.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

Налоговое законодательство должно быть в достаточной степени определенным, нормы права не должны допускать двоякое толкование и обеспечивать соответствие порядка пункту 3 статьи 3 Кодекса (налоги должны иметь экономическое основание).

В решении УФНС России по Ульяновской области от 19.08.2011 N 16-15-11/10326 указано, что нормами Налогового Кодекса порядок оформления в учете операций по корректировке связанных с возвратом товара, не урегулирован (т.1, л.д.110, абзац 2 сверху).

Таким образом, исходя из изложенного, а также положений п. 7 ст. 3 НК РФ о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29.02.2012 по делу N А72-7031/2011 в части отказа в применении налогового вычета по НДС за 1 кв.2009 г.. в сумме 6 244 802 руб. и отказа в применении налогового вычета по НДС за 2 квартал 2009 года на сумму 300 154 руб. подлежащим изменению, поскольку принято с нарушением норм материального права. В указанной части требования заявителя подлежат удовлетворению.

Поскольку основанием для вынесения требования N 5741 в оспариваемой части послужило решение ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска N 16-14-13/22 от 07.07.2011 г.. признанное недействительным в обжалованной подателем жалобы части, следовательно требование N 5741 об уплате налогов, пеней, санкций по состоянию на 29.08.2011 в части предложения уплатить сумму НДС в размере 300 154 руб. и соответствующие суммы пени и штрафа также подлежит признанию недействительным.

Судебные расходы, в соответствии со ст. 110 АПК РФ, подлежат отнесению на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 101-110, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29.02.2012 по делу N А72-7031/2011 в части отказа в применении налогового вычета по НДС за 1 кв.2009 г.. в сумме 6 244 802 руб. и отказа в применении налогового вычета по НДС за 2 квартал 2009 года на сумму 300 154 руб. изменить.

Удовлетворить требования ООО "Жилстройсервис" о признания недействительным решения ИФНС России по Заволжскому району г.Ульяновска N 16-14-13/22 от 07.07.2011 г.. в части отказа в принятии налогового вычета по НДС за 1 квартал 2009 года в сумме 6 244 802 руб., в части предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 300 154 руб., соответствующих сумм пени и штрафа.

Признать недействительным требование N 5741 об уплате налогов, пеней, санкций по состоянию на 29.08.2011 в части предложения уплатить сумму НДС в размере 300 154 руб. и соответствующие суммы пени и штрафа.

В остальной части решение Арбитражного суда Ульяновской области от 29.02.2012 по делу N А72-7031/2011 оставить без изменения.

Судебные расходы отнести на ответчика.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.С.Драгоценнова

Судьи

Е.И.Захарова А.А.Юдкин