Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2012 г. N 08АП-2826/12

город Омск

29 июня 2012 г.

Дело N А46-12903/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Сердитовой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2826/2012, 08АП-2827/2012, 08АП-2828/2012) закрытого акционерного общества "Строительная компания "КОНТО", инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска, Управления Федеральной налоговой службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2012 по делу N А46-12903/2011 (судья Стрелкова Г.В.), по заявлению закрытого акционерного общества "Строительная компания "КОНТО" (ОГРН 1025501390045) (далее - ЗАО "СК "КОНТО", общество, налогоплательщик) к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее - ИФНС России по КАО г. Омска, инспекция), Управлению Федеральной налоговой службы по Омской области (далее - Управление)

о признании недействительным решения N 08-12/405 ДСП от 31.03.2011, и решения по жалобе N 16-17/13120 от 26.08.2011,

при участии в судебном заседании представителей:

от ИФНС России по КАО г. Омска - Куличенко Т.И. (удостоверение, по доверенности N 15-12 от 25.01.2012 сроком действия до 31.12.2012);

от УФНС России по Омской области - Голушковой Д.А. (удостоверение, по доверенности N 15-33/14 от 11.01.2012 сроком действия по 31.12.2012);

от ЗАО "СК "КОНТО" - Мотос А.А. (паспорт, по доверенности б/н от 01.03.2012 сроком действия на полгода с момента ее совершения),

установил:

Решением от 02.03.2012 по делу N А46-12903/2011 Арбитражный суд Омской области частично удовлетворил требования ЗАО "СК "КОНТО", признал решение ИФНС России по КАО г. Омска о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ЗАО "СК "КОНТО" N08-12/405 ДСП от 31.03.2011 и решение УФНС России по Омской области N16-17/13120 от 26.08.2011 недействительными в части: привлечения к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату (неполную) уплату НДС за 2008 год в сумме 301956,12 руб., в т.ч. за 1 кв. - 280211,12 руб., за 2 кв. - 694 руб., за 4 кв. - 21051 руб.; начисления пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 2582173,44 руб., за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 752092,11 руб.; уменьшения убытка за 2008 год в сумме 7977041 руб., за 2009 год в сумме 3492699 руб.; определения дополнительных налоговых обязательств по НДС за 2007 год в сумме 9732186,31 руб., в том числе за май - 808173,67 руб., за июнь - 1776868,07 руб., за июль - 427306,87 руб., за август - 1692134,46 руб., за сентябрь - 1172209,76 руб., за октябрь - 1165529,18 руб., за ноябрь - 1885649,33 руб., за декабрь -804314,97 руб., за 2008 год в сумме 1512782 руб., в т.ч. за 1 кв. - 1404056,6 руб., за 2 кв. -3472 руб., за 4 кв. -105254 руб., по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 3550135,64 руб., за 2008 год в сумме 102554 руб.; предложения уплатить недоимку по НДС в сумме 11244968,31 руб., по налогу на прибыль в сумме 3652689,64 руб.; предложения уплатить указанные выше штрафы и пени.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказал.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал следующее.

По НДС за 2007, 2008, 2009 годы суд первой инстанции пришел к выводу о том, что договоры на участие в долевом строительстве носят инвестиционный характер, и не являются договорами подряда, в связи с чем полученный денежные средства по данным договорам не облагаются НДС, в части реализации парковочных мест, налоговым органом не представлено доказательств обоснованности начисления НДС, при этом в части доначисления НДС в связи с непредставлением документов, суд первой инстанции поддержал выводы инспекции.

В части налога на прибыль за 2007, 2008 год суд первой инстанции указал на обоснованность выводов налогового органа о неучете сумм инвестиций, между тем обоснованно доначисленные суммы НДС подлежат отнесению к прочим расходам.

В части налога на прибыль за 2009 год суд первой инстанции указал, что налогоплательщик не подтвердил связь расходов по аренде имущества с выполнением строительно-монтажных работ, в связи с чем доначисление налога на прибыль обоснованно, в части выводов о необоснованном включение в налоговую базу косвенных расходов заработной платы и ЕСН суд также поддержал позицию инспекции об отсутствии документального подтверждения произведенных расходов и доказательств ведения раздельного учета, при этом суммы обоснованно доначисленного НДС подлежат включению в расходы по налогу на прибыль.

В части доначисления ЕСН и НДФЛ суд первой инстанции указал на подтверждение материалами дела получения необоснованной налоговой выгоды.

Не согласившись с принятым судебным актом стороны обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решения отменить, судебный акт принять в их пользу.

ЗАО "СК "КОНТО" в апелляционной жалобе и дополнении ссылается на то, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства дела и дал им неверную оценку. Так суд первой инстанции необоснованно не принял в качестве доказательства ведения раздельного учета, регистры бухгалтерского учета, кроме того инспекция учла только доходы общества, без установления расходов.

Инспекция и управления в апелляционных жалобах, дополнениях ссылаются на неправильное истолкование судом первой инстанции закона, подлежащего применению.

В отзывах на апелляционную жалобу инспекция и управление с ее доводами не соглашаются, считают их необоснованными, просят решение суда первой инстанции в оспариваемой обществом части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ЗАО "СК "КОНТО" ходатайствовал об отложении судебного заседания, в связи с необходимостью участия в другом судебном заседании.

Суд, посовещавшись на месте, вынес протокольное определение об объявлении в судебном заседании перерыва.

В судебном заседании, возобновленном после перерыва, представитель Инспекции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе относительно первого эпизода жалоб налоговых органов (доначисление по НДС). В обоснование своих требований ссылается на документы, имеющиеся в материалах дела (том 2 л.д. 128, 142-149), нормы Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Омской области соглашается с доводами Инспекции, поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе относительно первого эпизода жалоб налоговых органов. Считает, что судом первой инстанции неверно применены нормы материального права. В обоснование своих доводов ссылается на подпункт 4 пункта 3 статьи 39, главу 21 НК РФ, Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений".

Представитель ЗАО "СК "КОНТО" с доводами апелляционных жалоб налоговых органов по первому эпизоду не согласился, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Выступил с контраргументы относительно толкования норм статьи 39, главу 21 НК РФ, Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска выступил с дополнением.

Представитель Инспекции поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе относительно второго эпизода жалоб налоговых органов (доначисление по налогу на прибыль за 2007 и 2008 годы, уменьшение убытка за 2008 и 2009 годы). В обоснование своих требований ссылается на нормы статей 170, 169, 171, 172, 264, п. 19 статьи 270 НК РФ, постановления Президиума ВАС N 894/09 от 20.10.2009.

Представитель Управления поддержал доводы Инспекции, поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе относительно второго эпизода жалоб налоговых органов.

Представитель ЗАО "СК "КОНТО" с доводами апелляционных жалоб налоговых по второму эпизоду не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. В обоснование своих требований ссылается на нормы подпункта 1 пункта 1 статьи 264, статью 170 НК РФ.

Представитель ЗАО "СК "КОНТО" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе относительно первого эпизода жалобы Общества (уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль).

Представитель Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска с доводами апелляционной жалобы не согласелся, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу Общества, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным в части отказа в удовлетворении требований Общества.

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Омской области поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу Общества.

Представитель ЗАО "СК "КОНТО" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе по второму эпизоду жалобы Общества, пояснив, что обжалует решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований Общества. В обоснование своих требований ссылается на документы, имеющиеся в материалах дела (том 12 л.д. с 67 - до конца, том 13, том 14 л.д. 40).

Представитель Инспекции с доводами апелляционной жалобы не согласился, поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу Общества, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным в части отказа в удовлетворении требований Общества. В обоснование своих требований ссылается на документы, имеющиеся в материалах дела (том 7, том 6 л.д. 12, том 2 л.д. 68, том 6 л.д. 37, том 8 л.д. 1-91, том 16 л.д. 133-134, том 17).

Представитель Управления Федеральной налоговой службы по Омской области поддержал доводы Инспекции и доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу Общества.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционные жалобы, дополнения, отзывы, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

ИФНС России по КАО г.Омска была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "СК "КОНТО" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления транспортного налога, налога на прибыль, налога на имущество, налога на землю, налога на добавленную стоимость, правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты единого социального налога, страховых взносов на обязательное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, правильности определения налоговой базы физических лиц для исчисления, удержания и уплаты налога на доходы физических лиц в бюджет за период с 01.01.2007 по 01.05.2010 по утвержденному перечню вопросов, в результате которой были выявлены факты нарушения законодательства о налогах и сборах, отраженные в акте выездной налоговой проверки N 08-12/445 ДСП от 28.02.2011.

Рассмотрев в порядке статей 89, 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы выездной налоговой проверки, ИФНС по КАО г. Омска 31.03.2011 вынесла решение N 08-12/405 ДСП, которым:

1.заявитель привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на добавленную стоимость за 1,2,4 кварталы 2008 года в виде штрафа в сумме 3788340 руб., за 1,2,3,4 кварталы 2009 года в виде штрафа в сумме 698539руб., за неполную уплату ЕСН за 2008 год в виде штрафа в сумме 1116232,2 руб. за 2009 год в виде штрафа в сумме 5601,8 руб.;

2.начислены пени за несвоевременную уплату налога на прибыль в сумме 2692937,42 руб., НДС в сумме 11278605,55 руб., ЕСН в сумме 1679834,06 руб.;

3.уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы: за 2008 год на сумму 7977041 руб., за 2009 год на сумму 16044445 руб.

4.определены дополнительные налоговые обязательства по НДС за 2007 год в сумме 26584146 руб., за 2008 год ( 1,2,4 кв.) в сумме 19039748 руб., за 2009 год в сумме 3492699 руб., по налогу на прибыль за 2007 год в сумме 1297649 руб., за 2008 год в сумме 102554 руб., по ЕСН за 2007 год в сумме 6207949 руб., за 2008 год в сумме 5581161 руб., за 2009 год в сумме 28009 руб. и в сумме 1251359 руб.

5. предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль за 2007-2009 годы в сумме 13078803 руб., по НДС за 2007-2009 годы в сумме 49116593 руб., по ЕСН за 2007 год в сумме 6207949 руб., за 2008 год в сумме 5581161 руб. и в сумме 281677 руб. за 2009 год в сумме 28009 руб. и в сумме 969682 руб., указанные выше санкции и пени.

Решением по жалобе ЗАО "СК "КОНТО" N 16-17/13120 от 26.08.2011, вынесенным Управлением Федеральной налоговой службы по Омской области по жалобе заявителя, решение нижестоящего налогового органа оставлено без изменения.

ЗАО "СК "КОНТО", считая решения налоговых органов не соответствующими закону и нарушающими его права в сфере предпринимательской деятельности, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.

02.03.2012 Арбитражным судом Омской области принято обжалуемое решение.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает его подлежащим изменению, исходя из следующего.

Налог на добавленную стоимость 2007,2008, 2009 годов.

Из материалов проверки следует и верно установлено судом первой инстанции, что занижение подлежащего уплате в 2007, 2008 годах в бюджет НДС в сумме 9732186,31 руб. и в сумме 1512782 руб. соответственно произошло по причине занижения налогооблагаемой базы.

В ходе выездной налоговой проверки ИФНС по КАО г. Омска было установлено, что в 2007, 2008 годах ЗАО "СК "КОНТО" осуществляло работы по строительству жилого дома и по благоустройству территории жилого комплекса со встроенными нежилыми помещениями и подземным гаражным комплексом по адресу: г. Омск, пересечение улиц 10 лет Октября и Куйбышева на основании договоров на участие в долевом строительстве, заключенных между ЗАО "СК "КОНТО" и дольщиками, однако, денежные средства, поступающие в кассу организации от участников долевого строительства, в налоговую базу по НДС не включало.

Поскольку налогоплательщик, будучи застройщиком, самостоятельно выполнял строительно-монтажные работы, денежные средства, поступившие от участников долевого строительства, по мнению налогового органа, подлежали включению в налогооблагаемую базу как оплата, полученная в счет предстоящего выполнения работ, оказания услуг.

Кроме того, в соответствии со статьей 149 Налогового кодекса Российской Федерации, по мнению налогового органа, налогообложению должны подлежать суммы, полученные налогоплательщиком от реализации нежилых помещений в виде парковочных мест.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что поступившие средства носят инвестиционный характер и обложению НДС не подлежат, между тем данный вывод основан на неполном выяснении обстоятельств дела и неправильном применении норм материального права.

Как следует из материалов дела между ЗАО "СК "КОНТО" и УФСБ по Омской области 05.05.2004 был заключен договор долевого участия в строительстве жилого комплекса со встроенными нежилыми помещениями и подземным гаражным комплексом, по адресу: г. Омск, пересечение улиц 10 лет Октября и Куйбышева.

По условиям договора стороны распределили обязанности и решили, что основными функциями УФСБ явится сбор разрешительной документации, а ЗАО "СК "КОНТО" осуществление строительно-монтажных работ с несением расходов на приобретение строительных материалов. Также УФСБ и общество договорились о размере доли каждой стороны в строящемся объекте по окончании строительства.

Разрешение на строительство жилого дома было получено УФСБ 29.12.2007.

Таким образом, следует, что строительство дома было осуществлено силами самого общества, доказательств обратного не представлено.

Как верно указал налоговый орган, фактически схема участия в строительстве дома заключалась в том, что функции Застройщика были возложены на УФСБ, а генерального подрядчика на ЗАО "СК "КОНТО". При этом ЗАО "СК" КОНТО" по договору от 05.05.2004 получило право на самостоятельное привлечение средств участников долевого строительства, поскольку в договоре установлена его доля - 85 % в помещениях строящегося объекта.

Таким образом, ЗАО "СК "КОНТО" в отношениях с УФСБ и участниками долевого строительство выступает Подрядчиком (самостоятельно осуществляет строительство) и Созастройщиком (привлекает денежные средства от участников долевого строительства).

Прежде всего, суд апелляционной инстанции считает необходимым указать, что финансовый результат, полученный Обществом по окончании строительства, является объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 НК РФ налоговая база, определенная в соответствии со статьями 153 - 158 настоящего Кодекса, увеличивается на суммы полученных за реализованные товары (работы, услуги) в виде финансовой помощи, на пополнение фондов специального назначения, в счет увеличения доходов либо иначе связанных с оплатой реализованных товаров (работ, услуг).

Исходя из подпункта 1 пункта 2 статьи 146 НК РФ, в целях настоящей главы не признаются объектом налогообложения операции, указанные в пункте 3 статьи 39 настоящего Кодекса.

Согласно положениям подпункта 4 пункта 3 статьи 39 Налогового кодекса Российской Федерации не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), паевые взносы в паевые фонды кооперативов).

Согласно позиции, изложенной в письмах от 07.02.2011 N 03-03-06/1/77, N 03-03-06/1/75 Министерства финансов Российской Федерации в отношении налогообложения затрат заказчика-застройщика, доход у застройщика возникает только после окончания строительства и сдачи объекта инвесторам как разница (экономия) между средствами, полученными от инвесторов, и средствами, потраченными на строительство. В этот момент у застройщика, в том числе и для целей налогообложения, возникает реальная возможность определить сумму фактической экономии инвестиционных средств. То есть из изложенного следует, что налогоплательщик обязан подтвердить понесенные расходы и целевое направление полученных денежных средств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон от 30.12.2004 N 214-ФЗ) по договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

Исходя из пункта 1 статьи 5 данного Закона, в договоре указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 12 Закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ обязательства застройщика считаются исполненными с момента подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Обязательства участника долевого строительства считаются исполненными с момента уплаты в полном объеме денежных средств в соответствии с договором и подписания сторонами передаточного акта или иного документа о передаче объекта долевого строительства.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в данном случае общество должно подтвердить направленность полученных средств на инвестирование строительства по соответствующим договорам.

Кроме того, в качестве инвестиционных могут быть признаны лишь средства, направляемые на реализацию инвестиционного проекта, после средства утрачивают свое инвестиционное значение, и учитываются как доход полученный Обществом после завершения инвестиционного проекта.

В материалах дел отсутствуют доказательства указывающие на направление обществом поступивших средств на строительство объекта, а также документы бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 НК РФ объектом налогообложения НДС являются следующие операции:

1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав. Передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);

2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;

3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления;

4) ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 НК РФ в целях настоящей главы моментом определения налоговой базы, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат:

1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав;

2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

На основании пункта 2 статьи 153 НК РФ при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 154 НК РФ при получении налогоплательщиком оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг) налоговая база определяется исходя из суммы полученной оплаты с учетом налога.

Из совокупности вышеперечисленных обстоятельств, а именно отсутствия доказательств целевого использования денежных средств, в соответствии с положениями ст. 146, 153, 162, 167 НК РФ, спорные суммы должны быть отражены в качестве выручки при исчислении обязательств по НДС.

В части реализации дольщикам парковочных мест суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с подпунктами 22, 23 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекс Российской Федерации не подлежат налогообложению операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир.

Операции по реализации нежилых помещений в указанный перечень не включены.

Из содержания приведенных норм следует, что суммы по реализации парковочных мест подлежат обложению НДС.

Таким образом решение суда первой инстанции в вышеуказанной части подлежит изменению.

Из обжалуемых решений налоговых органов также следует, что НДС в сумме 16851961 руб. в 2007 году, в сумме 17526965,01 руб. в 2008 году, 3492699 руб. в 2009 году доначислен налогоплательщику в связи с непредставлением документов, подтверждающих заявленные вычеты.

В соответствии с п.1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) при условии учета данных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Сумма неподтвержденного вычета применительно к каждому налоговому периоду указана в таблице 11 решения.

Оспаривая выводы налогового органа в этой части, налогоплательщик ссылался на то, что вычеты могут быть подтверждены и другими документами.

При этом налогоплательщик не представил суду первой инстанции каких-либо документов в подтверждение вычетов.

Поскольку применение вычетов является правом налогоплательщика, то именно налогоплательщик, желающий воспользоваться таким правом, должен предоставить документы, подтверждающие вычеты.

На основании изложенного оснований для признания решений налоговых органов недействительными в указанной части не имеется.

Налог на прибыль организаций за 2007, 2008 годы.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях налогообложения прибыли относятся:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации);

2) внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Проанализировав документы, представленные для проверки документы, ИФНС по КАО г.Омска установила, что общество наряду с другими видами работ осуществляло строительство жилого комплекса со встроенными нежилыми помещениями и подземным гаражным комплексом на пересечении улиц 10 лет Октября и Куйбышева в г. Омске. Из анализа представленных на проверку пояснительных записок ЗАО "СК "КОНТО" к годовому отчету за 2008 год следует, что средства, полученные от дольщиков, не были учтены обществом в показателе выручки в целях бухгалтерского учета.

В соответствии с пп.14 п.1 статьи 251 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывается имущество, полученное налогоплательщиком в рамках целевого финансирования. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования. При отсутствии такого учета у налогоплательщика, получившего средства целевого финансирования, указанные средства рассматриваются как подлежащие обложению с даты их получения.

Как ранее было указано, в ходе проверки у общества были затребованы сводные ведомости, регистры бухгалтерского и налогового учета, подтверждающие, что общество вело раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования (взносы дольщиков) и документы, свидетельствующие об использовании денежных средств дольщиков по назначению. Данные документы налогоплательщиком представлены не были.

Поскольку на счете 76.5 ("Расчеты с разными дебиторами, кредиторами) кроме денежных средств от дольщиков учитывались денежные средства, поступившие от других операций, не связанных в долевым финансированием, налоговый орган пришел к выводу, что без представленных налогоплательщиком документов и регистров бухгалтерского и налогового учета, подтверждающих ведение раздельного учета доходов и расходов, не может самостоятельно и достоверно осуществить раздельный учет. Представленные первичные документы не позволяют определить, в какой деятельности были использованы приобретенные налогоплательщиком товарно-материальные ценности.

При указанных обстоятельствах налоговый орган пришел к выводу о том, что суммы целевого финансирования подлежат включению в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль.

Оспаривая выводы налогового органа, налогоплательщик ссылается как в заявлении так и в апелляционной жалобе на то, что у него не было возможности предоставить налоговому органу аналитические регистры налогового учета и другие сведения, имевшиеся в электронном виде. Магнитные носители были изъяты 26 и 28 июля 2010 года сотрудниками ОВД, в связи с чем оборотно-сальдовые ведомости по счету 76.5, 86.8, 86,9 за 2007-2009 годы представляются налогоплательщиком в суд. Отрицая возможность классифицировать расходы как связанные со строительством жилого дома в целях определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, налоговый орган, по мнению налогоплательщика, тем не менее, смог это сделать применительно к НДС. Кроме того, доначисляя налог на прибыль, налоговый орган не учел в составе расходов суммы доначисленного в результате проверки НДС.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства и доводы сторон, правомерно пришел к выводу об отсутствии у налогоплательщика в 2007, 2008 годах раздельного учета доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования.

Налогоплательщиком не представлено доказательств изъятия следственными органами магнитных носителей 26 и 28 июля 2010 года. Более того, из документов, представленных по запросу суда Управлением экономической безопасности противодействия коррупции ( N 25/403 от 02 февраля 2012 г.), следует, что жесткий диск был возвращен налогоплательщику 26.07.2010 без всяких замечаний. Проверка начата налоговым органом 18.05.2010 и окончена 31.12.2010, следовательно, у налогоплательщика имелась возможность представить содержащуюся на диске информацию в налоговый орган. Также налогоплательщиком не представлено доказательств того, что представленная суду информация, имелась на диске в проверяемый период, а также в период проведения проверки налоговым органом.

Суд первой инстанции правильно указал, что вывод налогоплательщика о том, что отрицая возможность классифицировать расходы как связанные со строительством жилого дома в целях определения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль, налоговый орган, тем не менее, смог это классифицировать их применительно к НДС, не следует из содержания решения налогового органа.

Между тем судом первой инстанции ошибочно принят довод налогоплательщика о необходимости включения в состав расходов по налогу на прибыль сумм обоснованно доначисленного налоговым органом НДС.

В силу подпункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся суммы налогов и сборов, начисленные в установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах порядке, за исключением перечисленных в статье 270 Кодекса.

Налог на добавленную стоимость является косвенным налогом.

Порядок отнесения сумм налога на добавленную стоимость на учитываемые для целей налогообложения прибыли расходы по производству и реализации товаров (работ, услуг) определен статьей 170 НК РФ.

В указанной статье перечислены случаи, когда суммы налога на добавленную стоимость учитываются для целей налогообложения прибыли в составе стоимости материальных ценностей, включаемых в расходы по производству и реализации товаров (работ, услуг).

В статье 170 НК РФ не предусмотрено включение в расходы по производству и реализации товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость, доначисленных по установленным в ходе налоговых проверок нарушениям.

Таким образом, положениями Кодекса не предусмотрено включение в состав расходов при исчислении налога на прибыль сумм налога на добавленную стоимость, по которым могут быть заявлены вычеты, и доначисленных по результатам налоговых проверок.

Налог на прибыль организаций за 2009 год.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. При этом прибылью для российских организаций являются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях налогообложения прибыли относятся:

1) доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации);

2) внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

Доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав (пункт 1 статьи 249 НК РФ).

По данным налоговой декларации налогоплательщика за 2009 год им получена выручка от реализации товаров и услуг собственного производства, а также выручка от реализации прочего имущества.

Проанализировав пояснительную записку к отчету за первое полугодие 2009 года, представленные не в полном объеме документы по аренде оборудования (акты выполненных работ, договоры аренды, акты приема-передачи имущества в аренду, декларации по налогу на прибыль за 2009 год), налоговый орган сделал вывод о неправомерном включении налогоплательщиком в состав косвенных расходов 2009 года стоимости расходов 1 квартала 2009 года по аренде имущества (таблица N 6 решения) в сумме 8270042 руб.

Из содержания договоров аренды следует, что в аренду предоставлено здание подстанции и оборудование. Арендованное оборудование установлено в цехах бетонного завода, расположенного по адресу г. Омск, ул. Окружная дорога, 24.

Из свидетельских показаний бухгалтера ЗАО "СК "КОНТО" Быковой Т.С. и бухгалтеров ООО "Бетонник" (арендодатель) Васильевой Е.Г. и Карачевой Е.В. следует, что оборудование использовалось для выпуска готовой продукции, из чего налоговый орган на стр.7 обжалуемого решения делает вывод, что аренда имущества не связана с деятельностью по производству строительно-монтажных работ.

Что касается готовой продукции, то в 1 квартале 2009 года готовая продукция не оприходовалась и не реализовывалась, поэтому оснований для учета данных расходов в 1 квартале 2009 года не имеется. Кроме того, данные расходы не подтверждены полным комплектом документов. В процессе рассмотрения дела, налоговым органом сделано заявление, что налоговый орган не делает в решении вывод о том, что строительно-монтажные работы, выполняемые заявителем, не требуют использования арендованного оборудования.

Поскольку организацией не были предоставлены аналитические регистры налогового учета, приказ об учетной политике для бухгалтерского и налогового учета, поэтому порядок включения доходов и расходов в налоговую базу в ходе проверки произведен в соответствии с требованиями ст. 313,314,316,318,319 НК РФ.

Налогоплательщик оспаривая данный вывод налогового органа, ссылался на то, что продукция, выпускаемая на арендуемом оборудовании, используется при выполнении строительно-монтажных работ, поэтому у него, в соответствии с п.29 Положения об учетной политике для целей бухгалтерского учета от 30.12.2006, имелись все основания для учета данных расходов.

Налогоплательщиком представлены Положение об учетной политике для целей бухгалтерского учета от 30.12.2006, приказ о его утверждении, приказы о продлении срока действия Положения на 2008,2009 годы, а также дополнительное соглашение от 01 июля 2008 г. к договору N 279Б от 01.07.07 и дополнительное соглашение от 01 июля 2008 г. к договору N 212СК от 01.01.07. При этом налогоплательщик сослался на то, что в связи с введением процедуры банкротства, данные документы не были переданы управляющему надлежащим образом и обнаружены позже.

В соответствии с п.29 Положения об учетной политике, представленного налогоплательщиком, следует, что общепроизводственные расходы, собранные на счете 25, подлежат распределению между объектами, учитываемыми на счете 08.2 "строительство основных средств", пропорционально прямым затратам.

В соответствии с пунктом 16 Положения по бухгалтерскому учету "Учет договоров строительного подряда" (ПБУ 2/2008), утвержденного Приказом Минфина от 24.10.2008 г.. N 116н, расходы по договору признаются в том периоде, в котором они понесены. По мере признания выручки по договору расходы по договору списываются для определения финансового результата отчетного периода в порядке, предусмотренном Положением.

В соответствии с п.40 представленного налогоплательщиком Положения об учетной политике при длительном цикле производства продукции (работы, услуги) выручка признается по завершению выполнения работы, оказания услуги, изготовления продукции в целом, соответственно, учет расходов должен вестись налогоплательщиком единовременно по завершении строительства дома и учета доходов от него.

Налогоплательщиком не представлено доказательств наличия указанных выше обстоятельств, соответственно, выводы налогового органа относительно расходов по аренде являются законными и обоснованными, что верно установлено судом первой инстанции.

Проанализировав декларации по налогу на прибыль за 2009 год, свод проводок по заработной плате за девять месяцев 2009 года, пояснительную записку к отчету за первое полугодие 2009 года, бухгалтерский баланс за 2009 год, налоговый орган сделал вывод о неправомерном включении налогоплательщиком в 2009 году по налогу на прибыль в показатель косвенных расходов заработной платы и единого социального налога в сумме 7774402,79 руб.

По мнению налогового органа, расходы документально не подтверждены, не распределены по видам деятельности, а также между прямыми и косвенными расходами.

На основании пункта 1 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организациями, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы являются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Поскольку налогоплательщиком расходы по заработной плате и единому социальному налогу первичными учетными документами не подтверждены, налоговый орган исчислил суммы налогов, подлежащие уплате, на основании имеющейся у него информации о налогоплательщике, а именно: на основании налоговых деклараций, расчетов, выписок по расчетным счетам организации, материалов, представленных иными налоговыми органами.

Оспаривая выводы налогового органа, налогоплательщик ссылался на то, что приведенные инспекцией доводы не влияют на возможность принятия таких расходов как уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, налогоплательщик в 2009 году осуществлял следующие виды деятельности: "долевое участие в строительстве", "строительство собственными силами", "производство готовой продукции".

В соответствии с пп.14 п.1 ст.251 НК РФ к целевым средствам финансирования, не учитываемым в составе доходов при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций, относится в том числе, имущество, полученное в виде аккумулированных на счетах организации-застройщика средств дольщиков и (или) инвесторов. При этом указанным пунктом установлено, что налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) в рамках целевого финансирования.

Как верно указал суд первой инстанции, поскольку налогоплательщиком не представлено доказательств ведения раздельного учета применительно к расходам по заработной плате и единому социальному налогу, отсутствие данного учета влечет необоснованное завышение расходов для целей налогового учета, налоговым органом сделан законным и обоснованный вывод об исключении данных расходов из состава затрат.

В части доводов налогоплательщика о необходимости включения в состав расходов по налогу на прибыль сумм доначисленного налоговым органом НДС выводы суда апелляционной инстанции идентичны вышеизложенным по предыдущему эпизоду.

Единый социальный налог и налог на доходы физических лиц.

Основанием для доначисления единого социального налога послужило включение в налоговую базу выплат и вознаграждений, начисленных ООО "УК "Конто", ООО "Бетонщик", ООО "Формовщик", ООО "Стройноватор" в пользу физических лиц, а также в связи с тем, что в налоговом периоде сумма примененного налогового вычета превысила сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период.

Оспаривая выводы налогового органа о взаимозависимости ЗАО "СК "КОНТО" по отношению к таким организациям как ООО "УК "Конто", ООО "Бетонщик", ООО "Формовщик", ООО "Стройноватор", квалификацию деятельности ООО "УК "Конто", ООО "Бетонщик", ООО "Формовщик", ООО "Стройноватор" и ЗАО "СК "КОНТО" как направленной на снижение налогового бремени, налогоплательщик считает, что налоговым органом не представлено никаких доказательств в подтверждение данных выводов, на что также указано и в апелляционной жалобе.

В соответствии с п.1 ст.236 НК РФ объектом обложения по единому социальному налогу признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщику в пользу физических лиц по трудовым, гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых индивидуальным предпринимателям), а также по авторским договорам.

Согласно п.2 ст. 243 НК РФ сумма налога, подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиком на сумму начисленных за тот же период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет), исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, установленных Федеральным законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

В соответствии с п.2 ст.346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате ЕСН.

Согласно пункту п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из материалов проверки, а именно, свидетельских показаний Жидовленко А.В. Коношанова Ф.А., Быковой Т.С., Канцур О.Ф., Ионина В.Ф., Евланова А.В., Милюта Т.В., Туркова А.А., Жданова В.М., Гадалина А.В., Чистоусовой Т.Т. и других допрошенных во время проверки лиц, а также из свидетельских показаний допрошенного в судебном заседании свидетеля Гришечко Б.П. следует, что ООО "Формовщик, ООО "Стройноватор", ООО "Новатор", находящиеся на упрощенной системе налогообложения, создавались последовательно в целях минимизации налогов путем дробления бизнеса. Директор данных организаций был назначен формально, фактически всеми организациями руководил Коношанов А.Ф., являвшийся руководителем ЗАО "СК "КОНТО". В штате данных организаций не было ни инженеров, ни бухгалтеров, ни отдела кадров. Финансами всех организаций распоряжался Коношанов А.Ф. В дальнейшем данные общества слились в ООО СФ "Сибирь", учредителями которого выступили Коношанов А.Ф., Жидовленко А.В., Боженко С.А. и Симоненко А.А.

Из материалов дела следует, что договоры подряда заключались ООО "Формовщик, ООО "Стройноватор", ООО "Новатор" только с ЗАО "СК "КОНТО", средства на счета данных организаций поступали в основном от ЗАО "СК "КОНТО" и расходовались в основном на уплату налогов, страховых взносов и заработную плату. Иные расходы, связанные с ведением финансово-хозяйственной деятельности, в составе затрат обществ отсутствуют. Собственным имуществом общества не располагали. Из документов, полученных от редакций газет и Управления занятости населения Омской области, следует, что набором сотрудников для указанных организаций занималось ЗАО "СК "КОНТО".

Суд первой инстанции при указанных обстоятельствах сделал верный вывод о том, что налоговый орган обоснованно установил получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в размере неуплаченного единого социального налога.

При этом налогоплательщик не оспаривает вывод налогового органа о занижении единого социального налога в связи с превышением суммы примененного налогового вычета суммы фактически уплаченного страхового взноса за тот же период.

В соответствии с абз.4 п.3 ст.243 НК РФ в случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате, с 15-го числа месяца, следующего за месяцем, за который уплачены авансовые платежи по налогу.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что общество не лишено права при наличии недостающих первичных документов подать уточненные налоговые декларации по спорным налогам.

На основании изложенного оснований для удовлетворения требований заявителя по единому социальному налогу не имелось.

Таким образом, требования заявителя удовлетворению не подлежат, а решение суда первой инстанции подлежит изменению, апелляционные жалобы налоговых органов - удовлетворению.

Заявителем же не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Доводы заявителя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, в связи с чем, подлежат отклонению.

Расходы по рассмотрению дела на основании ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.03.2012 г. по делу N А46-12903/2011-изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции.

В удовлетворении требований Закрытого акционерного общества "Строительная компания "КОНТО" о признании недействительными решения N 08-12/405 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 31.03.2011 г. и решения по жалобе N 16-17/13120 от 26.08.2011 - отказать в полном объеме.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк