Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2012 г. N 18АП-4716/12

г. Челябинск

21 июня 2012 г.

Дело N А76-158/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2012 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Кузнецова Ю.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Хайитовой В.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ермолаевой Марины Владимировны на решение Арбитражного суда Челябинской области от 04 апреля 2012 года по делу N А76-158/2012 (судья Попова Т.В.).

В заседании приняли участие представители:

индивидуального предпринимателя Ермолаевой Марины Владимировны - Сергеева Г.В. (доверенность от 13.06.2012),

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Челябинской области - Сорокина Н.А. (доверенность от 10.01.2012).

Индивидуальный предприниматель Ермолаева Марина Владимировна (далее - заявитель, налогоплательщик, ИП Ермолаева М.В) обратилась в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительным решения от 29.09.2011 N 26, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 6 по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция), в части:

- подпунктов с 4 по 14 резолютивной части решения налогового органа, а именно: привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности (далее - ЕНВД) в результате занижения налоговой базы за 1 квартал 2009 года, штрафу 1673 руб. 40 коп.; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы за 2 квартал 2009 года, штрафу 6085 руб. 80 коп.; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы за 3 квартал 2009 года, штрафу 7291 руб.; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы за 4 квартал 2009 года, штрафу 6407 руб. 40 коп.; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы за 1 квартал 2010 года, штрафу 17 166 руб. 80 коп.; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы за 2 квартал 2010 года, штрафу 18 130 руб. 80 коп.; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы за 3 квартал 2010 года, штрафу 19 168 руб. 40 коп.; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД в результате занижения налоговой базы за 4 квартал 2010 года, штрафу 11 798 руб. 80 коп.; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД в результате неправильного исчисления налога за 2 квартал 2009 года, штрафу 691 руб. 60 коп.; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД в результате неправильного исчисления за 3 квартал 2009 года, штрафу 691 руб. 60 коп.; привлечения к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД в результате неправильного исчисления налога за 3 квартал 2010 года, штрафу 450 руб. 60 коп.;

- подпункта 3 пункта 2 резолютивной части решения налогового органа - начисления пеней по ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2009 года, за 1 - 4 кварталы 2010 года в размере 34 339 руб.;

- подпункта 3 пункта 3.1 резолютивной части решения налогового органа - доначисления ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2009 года, за 1 - 4 кварталы 2010 года в общей сумме 282 119 руб. (с учетом изменения заявленных требований, т. 2, л.д. 85, 86).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 04 апреля 2012 года заявленные налогоплательщиком удовлетворены частично. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части применения мер налоговой ответственности, штрафам в сумме 43 861 руб. 20 коп. В остальной части в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику отказано.

Признавая недействительным решение налогового органа в части привлечения к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, арбитражный суд первой инстанции применил нормы пп. 3 п. 1, п. 4 ст. 112, п. 3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс).

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования, заявленные ИП Ермолаевой М.В., в полном объеме В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на имеющее, по его мнению, место быть, со стороны арбитражного суда первой инстанции, нарушение норм материального права при принятии решения, а именно:

- суд первой инстанции не принял во внимание положения ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как принял в качестве доказательств результаты осмотра арендуемых ИП Ермолаевой М.В. помещений, оформленных протоколами от 28.09.2010 N N 55, 56, то есть, вне рамок проведенной в отношении заявителя выездной налоговой проверки;

- суд первой инстанции необоснованно принял в качестве доказательств свидетельские показания работников ИП Ермолаевой М.В. (консультантов, кладовщиков, инженеров), а также представителей арендодателей, - которые не могли сообщить достоверной информации по поводу использования заявителем арендованных помещений, тогда как работники ИП Ермолаевой М.В., которые могли сообщить достоверные сведения по поводу осуществления заявителем предпринимательской деятельности (продавцы-консультанты), допрошены не были. Кроме того, показания свидетелей носят противоречивый характер (свидетели Заболотнев Д.В., Журавлев Е.Э., Воробьева А.В.);

- суд первой инстанции необоснованно принял в качестве допустимого доказательства экспертное заключение, подписанное, в нарушение п. 8 ст. 95 НК РФ лицом, не принимавшим участие в проведении экспертизы, а, сами результаты проведенной экспертизы нельзя признать достоверными.

Представителем налогового органа доводы апелляционной жалобы отклонены, пояснено, что решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным, а, выводы, положенные арбитражным судом первой инстанции в основу принятого решения, соответствуют фактическим обстоятельствам.

По основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 3 ст. 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена председательствующего судьи Толкунова В.М., судьей Малышевым М.Б.

Рассмотрение дела начато сначала.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность судебного акта проверяется в пределах доводов апелляционной жалобы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей налогоплательщика и налогового органа, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 6 по Челябинской области проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Ермолаевой Марины Владимировны. По результатам проверки составлен акт от 06.09.2011 N 23 (т. 1, л.д. 16 - 41) и вынесено решение от 29.09.2011 N 26 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (т. 1, л.д. 64 - 91). Указанным решением индивидуальный предприниматель Ермолаева Марина Владимировна привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной: ст. 123 НК РФ (с учетом п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 Кодекса), штрафу 6665 руб. 20 коп. за неправомерное неполное перечисление сумм налога на дохода физических лиц (далее - НДФЛ), подлежащего перечислению налоговым агентом (пп. 1 п. 1); ст. 123 НК РФ, штрафу 4236 руб. 60 коп. за неправомерное неполное перечисление сумм НДФЛ, подлежащих перечислению налоговым агентом (пп. 2 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 114 руб. за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2010 год (пп. 3 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 1673 руб. 40 коп. за неполную уплату ЕНВД за 1 квартал 2009 года в результате занижения налоговой базы (пп. 4 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 6085 руб. 80 коп. за неполную уплату ЕНВД за 2 квартал 2009 года в результате занижения налоговой базы (пп. 5 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 7291 руб. за неполную уплату ЕНВД за 3 квартал 2009 года в результате занижения налоговой базы (пп. 6 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 6407 руб. 40 коп. за неполную уплату ЕНВД за 4 квартал 2009 года (пп. 7 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ (с учетом п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 Кодекса), штрафу 17 166 руб. 80 коп. за неполную уплату ЕНВД за 1 квартал 2010 года в результате занижения налоговой базы (пп. 8 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ (с учетом положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 Кодекса), штрафу 18 130 руб. 80 коп. за неполную уплату ЕНВД за 2 квартал 2010 года в результате занижения налоговой базы (пп. 9 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ (с учетом положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 Кодекса), штрафу 19 168 руб. 40 коп. за неполную уплату ЕНВД за 3 квартал 2010 года в результате занижения налоговой базы (пп. 10 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ (с учетом положений п. 2 ст. 112, п. 4 ст. 114 Кодекса), штрафу 11 798 руб. 80 коп. за неполную уплату ЕНВД за 4 квартал 2010 года в результате занижения налоговой базы (пп. 11 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 691 руб. 60 коп. за неполную уплату ЕНВД за 2 квартал 2009 года в результате неправильного исчисления (пп. 12 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 691 руб. 60 коп. за неполную уплату ЕНВД за 3 квартал 2009 года в результате неправильного исчисления (пп. 13 п. 1); п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафу 450 руб. 60 коп. за неполную уплату ЕНВД за 3 квартал 2010 года в результате неправильного исчисления (пп. 14 п. 1). Пунктом 2 резолютивной части решения налогового органа ИП Ермолаевой М.В. в соответствии со ст. 75 НК РФ начислены пени за нарушение сроков уплаты налогов, составившие: по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения - 59 руб. 42 коп. (пп. 1 п. 2); по НДФЛ - в общей сумме 2842 руб. 83 коп. (пп. 2 п. 2); по ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2009 года, 1 - 4 кварталы 2010 года - в общей сумме 34 339 руб. 32 коп. (пп. 3 п. 2). Пунктом 3.1 резолютивной части решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения ИП Ермолаевой М.В. предложено уплатить: единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения - 570 руб. (пп. 1 п. 3.1); НДФЛ, как налоговому агенту - 37 821 руб. (пп. 2 п. 3.1); ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2009 года, за 1 - 4 кварталы 2010 года - в общей сумме 282 119 руб. (пп. 3 п. 3.1).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области от 09.12.2011 N 16-07/003528@ (т. 1, л.д. 49 - 64) решение нижестоящего налогового органа оставлено без изменения и утверждено, апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Основанием для доначисления Межрайонной инспекцией налогоплательщику, оспариваемых им сумм ЕНВД, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности, послужили выводы налогового органа о нарушении ИП Ермолаевой М.В. требований п. 3 ст. 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации, что выразилось в занижении площади торговых залов, и как следствие, повлекло за собой занижение физического показателя и занижение ЕНВД, подлежащего уплате, и требований п. 2 ст. 346.32 Кодекса, что выразилось в неправомерном уменьшении суммы единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, на суммы страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, страховых взносов на обязательное медицинское страхование, - уплаченных не полностью.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая ИП Ермолаевой М.В. в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о доказанности налоговым органом факта совершения заявителем вмененных ему налоговых правонарушений.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции не находит.

В силу условий пп. 6 п. 2 ст. 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации, система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26.3 Кодекса розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Понятие розничной торговли приведено в ст. 346.27 НК РФ, а именно, розничная торговля - предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

Также в ст. 346.27 НК РФ дано определение площади торгового зала - часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

Согласно п. 1 ст. 346.29 НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности (п. 2 ст. 346.29 НК РФ).

Пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются следующие физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц, в том числе, по виду предпринимательской деятельности розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, применяется физический показатель площадь торгового зала в квадратных метрах, с установленной базовой доходностью 1800 рублей в месяц.

В соответствии с п. 1 ст. 346.32 НК РФ, уплата единого налога производится налогоплательщиком по итогам налогового периода не позднее 25-го числа первого месяца следующего налогового периода.

Сумма единого налога, исчисленная за налоговый период, уменьшается налогоплательщиками на сумму страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, обязательное медицинское страхование, обязательное социальное страхование от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний, уплаченных (в пределах исчисленных сумм) за этот же период времени в соответствии с законодательством Российской Федерации при выплате налогоплательщиками вознаграждений работникам, занятым в тех сферах деятельности налогоплательщика, по которым уплачивается единый налог, а также на сумму страховых взносов в виде фиксированных платежей, уплаченных индивидуальными предпринимателями за свое страхование, и на сумму выплаченных работникам пособий по временной нетрудоспособности. При этом сумма единого налога не может быть уменьшена более чем на 50 процентов (п. 2 ст. 346.32 НК РФ).

В ходе проведенных мероприятий налогового контроля Межрайонной инспекцией установлено, что ИП Ермолаевой М.В. на основании заключенных договоров аренды осуществлялась предпринимательская деятельность (розничная торговля) в помещениях, расположенных в городе Троицке Челябинской области по адресам: ул. Гагарина, 92 (литер Б); ул. Гагарина, 92 (литер Ж1, второй этаж); ул. Гагарина, 92 (литер Ж1 первый этаж); ул. Гагарина, 14 А, магазин "Арена".

При исполнении обязанности по исчислению и уплате единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, ИП Ермолаевой М.В. были продекларированы:

- по месту осуществления предпринимательской деятельности (г. Троицк, ул. Гагарина, 92, литер Б) - величина физического показателя 12,7 кв.м. (1 - 4 кварталы 2009 года, 1 - 4 кварталы 2010 года);

- по месту осуществления предпринимательской деятельности (г. Троицк, ул. Гагарина, 92, литер Ж1) - величина физического показателя 18,1 кв.м. (1 - 4 кварталы 2009 года, 3, 4 кварталы 2010 года), и величина физического показателя 30,3 кв.м. (1, 2 кварталы 2010 года);

- по месту осуществления предпринимательской деятельности (г. Троицк, ул. Гагарина, 14 А) - величина физического показателя в налоговых декларациях по ЕНВД за 2 - 4 кварталы 2009 года, не указана, величина физического показателя в налоговых декларациях по ЕНВД за 3 и 4 кварталы 2010 года указана, как составляющая 15,0 кв.м.

В то же время, при осуществлении контрольных мероприятий Межрайонной инспекцией установлен факт занижения физического показателя в целях исчисления и уплаты ЕНВД, а именно:

- по месту осуществления предпринимательской деятельности (г. Троицк, ул. Гагарина, 92, литер Б). Согласно заключенным ИП Ермолаевой М.В. договорам аренды указанного помещения с закрытым акционерным обществом "Троицкая кондитерская фабрика", площадь арендованного заявителем помещения составила 38,1 кв.м. В ходе проведенного осмотра помещения установлено, что данное состоит из трех залов площадью соответственно 19,1 кв.м., 12,7 кв.м., 6,3 кв.м. (что соответствует данным, содержащимся в техническом паспорте помещения) и используется для демонстрации и выкладки реализуемых заявителем товаров, каких-либо конструктивных изменений в помещении не производилось. Факт использования данного помещения в целях предпринимательской деятельности ИП Ермолаевой М.В., и отсутствия перепланировки, каких-либо конструктивных изменений подтвержден свидетельскими показаниями Терентьева О.А. (руководителя ЗАО "Троицкая кондитерская фабрика"), Заболотнева Д.В. (бывшего продавца-консультанта, состоявшего в трудовых отношениях с ИП Ермолаевой М.В.), Журавлева Е.Э. (бывшего кладовщика, состоявшего в трудовых отношениях с Ермолаевой М.В.), Воробьевой А.В. (бывшего делопроизводителя, состоявшей в трудовых отношениях с ИП Ермолаевой М.В.), Манапова Ф.М. (инженера, состоящего в трудовых отношениях с ИП Ермолаевой М.В.). Также в целях установления фактической площади торгового зала, используемого ИП Ермолаевой М.В. для осуществления предпринимательской деятельности, Межрайонной инспекцией была назначена экспертиза - техническая инвентаризация недвижимого имущества, в результате проведения которой установлена площадь торгового зала исследуемого объекта, составившая 36,9 кв.м.;

- по месту осуществления предпринимательской деятельности (г. Троицк, ул. Гагарина, 92, литер Ж1). Согласно заключенным ИП Ермолаевой М.В. договорам аренды указанного помещения с закрытым акционерным обществом "Троицкая кондитерская фабрика", площадь арендованного заявителем помещения, расположенного в складе на 1 и 2 этаже составила 86,2 кв.м., что соответствует данным технического паспорта (договоры от 01.01.2009, от 01.12.2009, от 01.01.2010, от 01.12.2010), и также составляла 129,5 кв.м. по данным договоров аренды от 01.11.2009, от 01.01.2010, от 01.12.2010 (что соответствует данным технического паспорта). В ходе проведенного осмотра помещения установлено, что данное состоит из трех залов площадью соответственно 25,2 кв.м., 43,1 кв.м., 29,7 кв.м. (что соответствует данным, содержащимся в техническом паспорте помещения) и используется для демонстрации и выкладки реализуемых заявителем товаров, каких-либо конструктивных изменений в помещении не производилось. Факт использования данного помещения в целях предпринимательской деятельности ИП Ермолаевой М.В., и отсутствия перепланировки, каких-либо конструктивных изменений подтвержден свидетельскими показаниями Терентьева О.А. (руководителя ЗАО "Троицкая кондитерская фабрика"), Заболотнева Д.В. (бывшего продавца-консультанта, состоявшего в трудовых отношениях с ИП Ермолаевой М.В.), Закировой О.А. (бывшего продавца-консультанта, состоявшего в трудовых отношениях с ИП Ермолаевой М.В.), Журавлева Е.Э. (бывшего кладовщика, состоявшего в трудовых отношениях с Ермолаевой М.В.), Воробьевой А.В. (бывшего делопроизводителя, состоявшей в трудовых отношениях с ИП Ермолаевой М.В.), Манапова Ф.М. (инженера, состоящего в трудовых отношениях с ИП Ермолаевой М.В.), Васильченко Н.А. (покупателя товара в магазине ИП Ермолаевой М.В.). Также в целях установления фактической площади торгового зала, используемого ИП Ермолаевой М.В. для осуществления предпринимательской деятельности, Межрайонной инспекцией была назначена экспертиза - техническая инвентаризация недвижимого имущества, в результате проведения которой установлена площадь торгового зала исследуемого объекта, составившая 90,4 кв.м. По данным копий поэтажных планов и экспликаций в период с 01.01.2009 по 05.11.2010 площадь торговых залов составляла 61 кв.м.;

- по месту осуществления предпринимательской деятельности (г. Троицк, ул. Гагарина, 14 А). Согласно заключенному ИП Ермолаевой М.В. договору аренды указанного помещения с обществом с ограниченной ответственностью "Протон", площадь арендованного заявителем помещения составила 76,5 кв.м. В ходе проведенного осмотра помещения размер арендуемой ИП Ермолаевой М.В. площади, подтвержден. Факт использования данного помещения в целях предпринимательской деятельности ИП Ермолаевой М.В., и отсутствия перепланировки, каких-либо конструктивных изменений подтвержден свидетельскими показаниями Бояркиной Р.А. (руководителя ООО "Протон"), Закировой О.А. (бывшего продавца-консультанта, состоявшего в трудовых отношениях с ИП Ермолаевой М.В.), Журавлева Е.Э. (бывшего кладовщика, состоявшего в трудовых отношениях с Ермолаевой М.В.), Воробьевой А.В. (бывшего делопроизводителя, состоявшей в трудовых отношениях с ИП Ермолаевой М.В.), Манапова Ф.М. (инженера, состоящего в трудовых отношениях с ИП Ермолаевой М.В.), Клименко А.А. (покупателя товара в магазине ИП Ермолаевой М.В.). Также в целях установления фактической площади торгового зала, налоговым органом исследованы копии поэтажных планов и экспликаций, в соответствии с которыми площадь торговых залов составляла 60 кв.м., и, данный физический показатель был использован Межрайонной инспекцией для определения действительных налоговых обязательств ИП Ермолаевой М.В.

Кроме того, налоговым органом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля установлен факт нарушения заявителем требований п. 2 ст. 346.32 Налогового кодекса Российской Федерации, что выразилось в неправомерном уменьшении сумм ЕНВД, подлежащих уплате, на суммы неполностью уплаченных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, страховых взносов на обязательное медицинское страхование.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе налогоплательщика судом апелляционной инстанции отклоняются в связи со следующим.

Действительно, протоколы осмотра N N 55, 56 помещений, занимаемых налогоплательщиком составлены должностными лицами налогового органа 28.09.2010 (т. 3, л.д. 124 - 131), то есть, вне рамок проведенной в отношении ИП Ермолаевой М.В. выездной налоговой проверки, начатой 01.07.2011 и оконченной 30.08.2011 (т. 1, л.д. 16).

В то же время, данное обстоятельство не свидетельствует о том, что указанные протоколы являются недопустимыми доказательствами и не могли быть использованы должностными лицами Межрайонной инспекции при проведении выездной налоговой проверки ИП Ермолаевой М.В.

Согласно абз. 2 п. 4 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

Таким образом, ограничений для использования документов, касающихся деятельности проверяемого налогоплательщика и имеющихся в распоряжении налогового органа, Налоговый кодекс Российской Федерации не содержит, а, потому, доводы налогоплательщика о том, что упомянутые выше протоколы осмотра являются недопустимыми доказательствами, основаны на ошибочном толковании закона.

В данном случае Межрайонной инспекцией не нарушено также условие абз. 2 п. 4 ст. 101 НК РФ, касающееся запрета использования доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

ИП Ермолаева М.В. 21.09.2010 была уведомлена о проведении осмотра (т. 3, л.д. 122, 123, в том числе оборотная сторона), в материалы дела N А76-158/2012 Арбитражного суда Челябинской области также представлено поручение от 28.09.2010 N 69 о проведении проверки ИП Ермолаевой М.В. по вопросам проведения осмотра помещений, расположенных в г. Троицке по ул. Гагарина, 92, и по ул. Гагарина, 14 А, используемых для осуществления предпринимательской деятельности; представитель ИП Ермолаевой М.В. ознакомлен с данным поручением (т. 3, л.д. 122).

Что касается протоколов осмотра помещений, то, при проведении должностными лицами налогового органа соответствующих действий присутствовали, как уполномоченный представитель налогоплательщика, так и понятые, протоколы безоговорочно подписаны также, как уполномоченным представителем ИП Ермолаевой М.В., так и понятыми.

С учетом изложенного, нарушений норм пп. 6 п. 1 ст. 31, ст. 92 Налогового кодекса Российской Федерации Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 6 по Челябинской области не допущено.

Использование данных протоколов осмотра помещений при проведении выездной налоговой проверки в качестве доказательственной базы, таким образом, не противоречит нормам Налогового кодекса Российской Федерации, и, более того, является актуальным, поскольку соответствующие спорные правоотношения следует рассматривать в динамике их развития, применительно к конкретным налоговым периодам.

Не принимаются судом апелляционной инстанции, и доводы апелляционной жалобы налогоплательщика о том, что свидетельские показания являются противоречивыми, а, в целях получения достоверной информации должностным лицам налогового органа следовало допросить лиц, работающих у ИП Ермолаевой М.В. в качестве продавцов-консультантов на момент проведения выездной налоговой проверки.

Из содержания представленных в материалы дела N А76-158/2012 Арбитражного суда Челябинской области протоколов допроса свидетелей (т. 3, л.д. 61 - 63; 65 - 67; 70 - 73; 84 - 86; 86 - 90; 95 - 97; 99, 100; 101 - 103) в совокупности с иными полученными в ходе проведенных мероприятий налогового контроля доказательствами, в частности, поэтажными планами и экспликациями спорных помещений, представляется однозначно установить факт занижения ИП Ермолаевой М.В. физического показателя в целях исчисления и уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности. Объективность свидетельских показаний бывших работников ИП Ермолаевой М.В. также следует из того, что данные лица не являются зависимыми по отношению к работодателю.

Суд апелляционной инстанции также не может согласиться с доводами апелляционной жалобы налогоплательщика о нарушении условий п. 8 ст. 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Действительно, в силу условий п. 8 ст. 95 НК РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени. В заключении эксперта излагаются проведенные им исследования, сделанные в результате их выводы и обоснованные ответы на поставленные вопросы.

В рассматриваемой ситуации заключение Коркинского отделения Челябинского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" (т. 1, л.д. 96, 97) подписано начальником Троицкого отделения Челябинского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" Сиваковым Г.А., несмотря на то, что проведение экспертизы поручено работникам Коркинского отделения Челябинского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" Акульшиной В.П. и Усачевой И.Ю. (т. 1, л.д. 92, 93).

В то же время, исходя из постановления о назначении экспертизы, результатом ее проведения являлось изготовление технической документации на исследуемый объект недвижимости.

Между тем, рядовые работники Коркинского отделения Челябинского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ" не наделены правом подписания соответствующей технической документации, что следует в свою очередь, из должностной инструкции техника по инвентаризации строений и сооружений (т. 4, л.д. 13, 14).

Подобным правом наделен, на основании доверенности и должностной инструкции (т. 4, л.д. 8 - 12) начальник Троицкого отделения Челябинского филиала ФГУП "Ростехинвентаризация - Федеральное БТИ".

С учетом изложенного, нарушений норм п. 8 ст. 95 НК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Иных аргументированных доводов, в обоснование требования об отмене решения арбитражного суда первой инстанции, апелляционная жалоба налогоплательщика не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Излишне уплаченная ИП Ермолаевой М.В. государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в сумме 1900 рублей (платежное поручение от 25.04.2012 N 85 на сумму 2000 рублей) подлежит возврату налогоплательщику из федерального бюджета в силу условий пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации. Подлинное платежное поручение от 25.04.2012 N 85 на сумму 2000 рублей остается в материалах дела N А76-158/2012 Арбитражного суда Челябинской области.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 04 апреля 2012 года по делу N А76-158/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Ермолаевой Марины Владимировны - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателя Ермолаевой Марине Владимировне из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1900 (одна тысяча девятьсот) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Челябинской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов Ю.А. Кузнецов