Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2012 г. N 20АП-2753/12

г. Тула

04 июля 2012 г.

Дело N А54-1450/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 июля 2012 года.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Тиминской О.А., судей Игнашиной Г.Д., Тимашковой Е.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Лаврухиной А.Н., рассмотрел апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Рязанской области на решение Арбитражного суда Рязанской области от 02 мая 2012 года по делу N А54-1450/2011 (судья Котлова Л.И.).

В заседании приняли участие:

от заявителя - Пилипенко А.В., адвокат, доверенность от 15.02.2012; Аверкина Е.Б. от ответчика - Роганкова Ю.В., ведущий специалист-эксперт юридического отдела, доверенность N 2.2-25/020 от 10.01.2012.

Изучив материалы дела, Двадцатый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Аверкина Елена Богдановна (далее - предприниматель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Рязанской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Рязанской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 13-38/6520 дсп от 29.12.2010.

Решением суда от 02 мая 2012 года заявленные требования частично удовлетворены. Решение Инспекции признано недействительным в части:

1. по договорам с Государственным стационарным учреждением социального обслуживания Вышинский психоневрологический интернат:

- налог на добавленную стоимость в сумме 489920 руб.,

- пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 111397,42 руб.,

- штраф по НДС в общей сумме 228131 руб.,

- НДФЛ в сумме 353383 руб.,

- пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 43301,31 руб.,

- штраф по НДФЛ в общей сумме 176692 руб.,

- ЕСН (ФБ) в сумме 98878 руб.,

- пени по ЕСН (ФБ) в сумме 13528, 34 руб.,

- штраф по ЕСН (ФБ) в сумме 49438 руб.,

- ЕСН (ФФОМС) в сумме 10356 руб.,

- пени по ЕСН (ФФОМС) в сумме 1559,79 руб.,

- штраф по ЕСН (ФФОМС) в сумме 5178 руб.,

- ЕСН (ТФОМС) в сумме 17332 руб.,

- пени по ЕСН (ФФОМС) в сумме 3935,98 руб.,

- штраф по ЕСН (ФФОМС) в сумме 8666 руб.,

2. по договору с закрытым акционерным обществом "Фанерный завод "Власть труда" (Пензенская область): штрафы в общей сумме 13630 руб.

В остальной части заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом в части удовлетворения заявленных требований по взаимоотношениям с Государственным стационарным учреждением социального обслуживания Вышинский психоневрологический интернат, Инспекция подала апелляционную жалобу.

Оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции полагает, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене исходя из следующего.

Судом установлено, что Инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Аверкиной Елены Богдановны по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, в ходе которой выявлен факт необоснованного применения ЕНВД при реализации продуктов Государственному стационарному учреждению социального обслуживания Вышинский психоневрологический интернат.

Нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 13-38/5933дсп от 02.12.2010.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и возражений по акту проверки, налоговый орган 29.12.2010 принял решение N 13-38/6520дсп о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым предпринимателю предложено уплатить: НДС в сумме 508530 руб., НДФЛ в сумме 369243 руб., ЕСН (ФБ) в сумме 107784 руб., ЕСН (ФФОМС) в сумме 11332 руб., ЕСН (ТФОМС) в сумме 19650 руб., пени в общей сумме 193165,09 руб., начислены штрафы в общей сумме 482135 руб.

Решением Управления ФНС России по Рязанской области от 21.02.11 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Полагая, что решение Инспекции от N 13-38/6520дсп от 29.12.2010 не соответствует требованиям законодательства, нарушает его права и законные интересы, предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правильно руководствовался пп. 6 и 7 п. 2 ст. 346.26 НК РФ, согласно которой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

К розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами, как за наличный, так и за безналичный расчет по договорам розничной купли-продажи, независимо от того, какой категории покупателей (физическим или юридическим лицам) реализуются эти товары (ст.346.27 НК РФ).

Таким образом, в целях главы 26.3 НК РФ одним из основных условий, позволяющих применять в отношении розничной торговли систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, является осуществление этой деятельности через объекты стационарной и (или) нестационарной торговой сети.

Реализация товаров не через объекты стационарной торговой сети, а по договору поставки путем доставки этого товара до покупателя относится к оптовой торговле, к которой система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход применению не подлежит.

Установив на основании показаний свидетелей, что предприниматель не доставлял товар до покупателя, суд пришел к выводу о заключении между предпринимателем и бюджетным учреждением договоров розничной купли-продажи, а не поставки.

Данный вывод суда апелляционная инстанция находит не соответствующим обстоятельствам дела.

В постановлении Президиума ВАС РФ N 5566/11 от 04.10.2011, постановлении ФАС ЦО от 30.05.2012 по делу N А54-2387/11 предписано анализировать существенные условия договоров, заключенных предпринимателем с бюджетными учреждениями, и нормы регулирующие договор поставки. Помимо этого, следует установить, возможно ли соотнести реализацию товара, указанного в конкретных накладных с соответствующим договором и фактом оплаты.

В рассматриваемом случае между предпринимателем и Государственным стационарным учреждением социального обслуживания Вышинский психоневрологический интернат в период 2007-2009 были заключены договоры поставки продуктов питания, зерновых отходов, фуражного зерна.

В силу п.2.3 договоров "доставка товаров осуществляется силами и средствами поставщика".

Факт того, что реализация товара происходила не через магазин предпринимателя, а товар доставлялся транспортом предпринимателя на склад интерната, подтверждается протоколами допросов свидетелей: Аверкиной Е.Б от 15.11.2010, 02.12.2010 (том 22, л.д.49-54, том 23, л.д. 68-73), Лупаца Б.В. от 28.10.2010 (том 22, л.д.60-63), должностных лиц интерната Дронова Е.А. от 28.10.2010 (том 22, л.д.55-58), Молюшковой В.А. от 15.11.2010 (том 23, л.д. 63-66), Бочковой Т.В. от 15.11.2010 (том 28, л.д. 58-61).

Так, ИП Аверкина Е.Б в протоколе допроса N 84 от 26.10.2010 г. на вопрос налогового органа "как происходила отгрузка товара ГСУСО Вышинский психоневрологический интернат" пояснила: "Товар, который реализовался ГСУСО Вышинский психоневрологический интернат, привозился на моем транспорте".

В протоколе допроса N 94 от 15.11.2010 г. на вопрос налогового органа "всегда ли

товар в ГСУСО Вышинский психоневрологический интернат доставлялся вашим

транспортом" пояснила: "Всегда".

В протоколе допроса N 108 от 02.12.2010 г. на вопрос налогового органа "каким

образом доставлялись товары (продукты питания, зерноотходы) до ГСУСО Вышинский психоневрологический интернат. Укажите пункты погрузки и разгрузки товаров", ответила: "Пункт погрузки пятая база Рязани, пункт разгрузки ГСУСО Вышинский психоневрологический интернат".

Следует отметить, что подобный способ доставки соответствует условиям договора: Товар поставляется на условиях DDP склад покупателя, расположенный по адресу: ГСУСО Вышинский психоневрологический интернат поселок Выша Шацкого района Рязанской области (п.2.5 договора).

Дронов Е.А. (директор интерната) в протоколе допроса N 85 от 28.10.2010 г. на вопрос налогового органа "чьим транспортом доставлялся товар в адрес ГСУСО Вышинский психоневрологический интернат" пояснил: "товар доставлялся в наш адрес транспортом Аверкиной Е.Б.".

на вопрос налогового органа "можете ли вы назвать фамилии водителей, которые

привозили товар для ГСУСО Вышинский психоневрологический интернат" пояснил: Лупаца Богдан Васильевич (отец ИП Аверкиной) чаще всего, а иногда - Аверкин Роман Викторович" (муж ИП Аверкиной Е.Б.)"

Лупаца Б.В. в протоколе допроса N 86 от 28.10.2010 г. на вопрос налогового органа "возили товар для ГСУСО Вышинский психоневрологический интернат" пояснил: "Да, возил".

Молюшкова В.А. (гл.бухгалтер) в протоколе допроса N 93 от 15.11.2010 г. на вопрос налогового органа "чьим транспортом осуществлялась доставка продуктов" пояснила: "Транспортом ИП Аверкиной".

на вопрос налогового органа "всегда доставка была транспортом ИП Аверкиной" пояснила: "Да".

Бочкова Т.В.(зав.складом) в протоколе допроса N 96 от 15.11.2010 г. на вопрос налогового органа "чьим транспортом осуществлялся привоз товара" пояснила: "Транспортом ИП Аверкиной".

Ссылка представителя истца на то, что протоколы допросов свидетелей не могут быть признаны допустимыми доказательствами по причине того, что им не разъяснялась ответственность за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний, не может быть признана обоснованной.

Во всех протоколах после слов "Свидетелю разъяснены его права и обязанности, предусмотренные статьей 90 Налогового кодекса Российской Федерации. Свидетель предупрежден об ответственности за отказ или уклонения от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний" стоит подпись и расшифровка подписи допрашиваемого лица (т.23 л.д.69 и др.).

То обстоятельство, что не отражена конкретная статья, предусматривающая соответствующую ответственность, не имеет правового значения для настоящего спора.

К показаниям перечисленных лиц, измененных в ходе судебного разбирательства, апелляционная инстанция относится критически.

Такие изменения по отношению к показаниям, данным в период выездной налоговой проверки, связаны по датам со сложившейся судебной практикой, определяющей применение общей системы налогообложения при реализации товаров бюджетным учреждениям по договорам поставки в случае доставки товара до заказчика силами и средствами поставщика.

Более того, документальное оформление хозяйственных операций производилось накладными и счетами, характерными именно для поставки, а не розничной купли-продажи (кассовый или товарный чек) (ст.493 Гражданского кодекса РФ).

Из выписки по расчетному счету предпринимателя следует, что банк, зачисляя на его счет денежные средства от покупателя товара, указывал конкретную накладную и конкретный договор поставки.

Так, согласно справке о движении по лицевому счету за период с 01.01.2007 по 31.12.2007 (ст. 4) поступила оплата за товар в сумме 2 532 руб., переданный по накладной N 122 от 26.09.2007 за продукты питания по договору поставки N 37 от 01.08.2007.

Согласно справке о движении по лицевому счету за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 (ст. 1) поступила оплата за товар в сумме 3 900 руб., переданный по накладной N 44 от 18.01.2008 за продукты питания по договору поставки N 3 от 09.01.2008.

Согласно справке о движении по лицевому счету за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 (ст. 29) поступила оплата за товар в сумме 2 859 руб. 62 коп., переданный по накладной N 301 от 16.05.2009 за продукты питания по договору поставки N 28 от 01.04.2009.

Согласно справке о движении по лицевому счету за период с 01.01.2008 по 31.12.2009 (ст. 38) поступила оплата за товар в сумме 8 897 руб., переданный по накладной N 674 от 08.09.2009 за продукты питания по договору поставки N 44 от 01.07.2009.

Несмотря на то, что в накладных отсутствует ссылка на договор поставки, такая ссылка содержится в банковских выписках. При этом сведения, в том числе по суммам, датам и т.п., совпадают во всех документах.

Согласно ст. 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В настоящем случае график поставки и перечень товаров согласованы в Приложении N 1 к договору поставки.

Довод заявителя о том, что в соответствии с п.2.1 Договора сроки и объемы поставки определяются согласно заявке Покупателя, а таких заявок налоговый орган не выявил, отклоняется.

Этим же пунктом договора предусмотрено, что одним из способов выставления заявки является телефонограмма, поэтому не исключено, что согласование сроков и объемов поставки производилось посредством телефонной связи.

Поставку товара путем выборки продукции со склада и магазина на автотранспорте покупателя самовывозом или отдельными партиями в любой рабочий день в рамках действующего договора на основании накладных необходимо рассматривать как передачу в обусловленный срок или сроки товаров покупателю для использования в целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Утверждение истца о том, что договоры составлялись после передачи товара "задним числом", противоречит материалам дела.

Как отмечено выше, накладная N 122 датирована 26.09.2007 и относится к договору поставки N 37 от 01.08.2007, N 44 датирована 18.01.2008 и относится к договору поставки N 3 от 09.01.2008 и т.п.

При таких обстоятельствах, оценив взаимную связь доказательств в их совокупности, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что налоговым органом представлено достаточно доказательств, подтверждающих осуществление оптовой, а не розничной торговли ИП Аверкиной Е.Б.

Следовательно, налоговый орган правомерно произвел предпринимателю доначисления по общей системе налогообложения:

- налог на добавленную стоимость в сумме 489920 руб.,

- пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 111397,42 руб.,

- штраф по НДС в общей сумме 228131 руб.,

- НДФЛ в сумме 353383 руб.,

- пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 43301,31 руб.,

- штраф по НДФЛ в общей сумме 176692 руб.,

- ЕСН (ФБ) в сумме 98878 руб.,

- пени по ЕСН (ФБ) в сумме 13528, 34 руб.,

- штраф по ЕСН (ФБ) в сумме 49438 руб.,

- ЕСН (ФФОМС) в сумме 10356 руб.,

- пени по ЕСН (ФФОМС) в сумме 1559,79 руб.,

- штраф по ЕСН (ФФОМС) в сумме 5178 руб.,

- ЕСН (ТФОМС) в сумме 17332 руб.,

- пени по ЕСН (ФФОМС) в сумме 3935,98 руб.,

- штраф по ЕСН (ФФОМС) в сумме 8666 руб.

В этой части решение суда подлежит отмене.

Руководствуясь п. 2 ст. 269, п. 3 ч.1 ст. 270, ст. 271 АПК РФ, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Рязанской области от 02 мая 2012 года по делу N А54-1450/2011 отменить в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 10 по Рязанской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 13-38/6520 дсп от 29.12.2010 о доначислении налога на добавленную стоимость в сумме 489920 руб., пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость в сумме 111397,42 руб., штрафа по НДС в общей сумме 228131 руб., НДФЛ в сумме 353383 руб., пени за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 43301,31 руб., штрафа по НДФЛ в общей сумме 176692 руб., ЕСН (ФБ) в сумме 98878 руб., пени по ЕСН (ФБ) в сумме 13528, 34 руб., штрафа по ЕСН (ФБ) в сумме 49438 руб., ЕСН (ФФОМС) в сумме 10356 руб., пени по ЕСН (ФФОМС) в сумме 1559,79 руб., штрафа по ЕСН (ФФОМС) в сумме 5178 руб., ЕСН (ТФОМС) в сумме 17332 руб., пени по ЕСН (ФФОМС) в сумме 3935,98 руб., штрафа по ЕСН (ФФОМС) в сумме 8666 руб.

В этой части в удовлетворении требований ИП Аверкиной Е.Б. отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме посредством направления кассационной жалобы через арбитражный суд первой инстанции в порядке ч. 1 ст. 275 АПК РФ.

Председательствующий

О.А. Тиминская

Судьи

Г.Д. Игнашина Е.Н. Тимашкова