Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2012 г. N 08АП-1637/12

Омск

10 июля 2012 г.

Дело N А46-12224/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2012 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: Черемновой И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании по апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-1638/2012) общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" и апелляционной жалобе (регистрационный номер 08АП-1637/2012) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 17.01.2012 по делу N А46-12224/2011 (судья Ярковой С.В.)

по заявлению бюджетного учреждения здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" (ОГРН 1025500741991, ИНН 5503025593)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ОГРН 1025500755939, ИНН 5503023028)

3-и лица: 1) общество с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" (ОГРН 1105543020659, ИНН 5504219591); 2) Управление Росздравнадзора по Омской области

об оспаривании решения и предписания N 03-10.1/160-2011 от 29.09.2011, решения и предписания от 20.09.2011 N 03-10.1/156-2011, а также решения и предписания от 27.09.2011 N 03-10.1/158-2011,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Самойлова Ю.М. по доверенности N 1 от 28.02.2012;

от заинтересованного лица: Кусанова Ш.М. по доверенности N 03-03/ШК от 10.01.2012;

от третьих лиц: 1) Маслов К.В. по доверенности от 06.02.2012; 2) представитель не явился;

установил:

Бюджетное учреждение здравоохранения Омской области "Клинический онкологический диспансер" (далее по тексту - заявитель, ФБУЗ "Клинический онкологический диспансер") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее по тексту - Омский УФАС России, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания о признании обоснованной жалобы на действия при проведении открытого конкурса в электронной форме на поставку противоопухолевых средств от 20.09.2011 N 03-10.1/156-2011; решения и предписания от 27.09.2011 N 03-10.1/158-2011 при проведении открытого конкурса в электронной форме на поставку противоопухолевых средств и терапии сопровождения; решения и предписания от 29.09.2011 N 03-10.1/160-2011 при проведении открытого конкурса в электронной форме на поставку антибактериальных препаратов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, были привлечены общество с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" (далее по тексту - ООО "МК "Фармэкс") и Управления Росздравнадзора по Омской области.

Решением от 17.01.2012 по делу N А46-12224/2011 Арбитражный суд Омской области удовлетворил заявленные требования о признании недействительными решения и предписания от 20.09.2011 N 03-10.1/156-2011, от 27.09.2011 N 03-10.1/158-2011, от 29.09.2011 N 03-10.1/160-2011.

В обоснование решения суд указал, что антимонопольным органом не доказан факт несоответствия подготовленной заявителем документации требованиям законодательства; действующее законодательство не исключает возможность включения в один лот товаров, относящихся к разным группам товаров при условии, что они технологически и функционально связаны; государственный заказчик имеет право на организацию торгов по закупке именно того товара, который счет необходимым.

ООО "МК "Фармэкс" и Омский УФАС России в апелляционных жалобах просят решение суда 1 инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, поскольку в законе о размещении заказов имеется прямой запрет на указание любого требования к товару, влекущего ограничение участников размещения заказа; в соответствии с письмом Росздава от 15.10.2007 N 1003/04874ЗП размещение заказов на поставку лекарственных средств осуществляется по международным непатентованным наименованиям (МНН); включение в аукционную документацию лекарственного препарата, по которому по МНН зарегистрировано только одно торговое наименование не позволяют поставить эквивалент, следовательно, включение в один лот данных препаратов с другими влечет ограничение участников торгов.

В судебном заседании ООО "МК "Фармэкс" и Омский УФАС России поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах.

Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу и пояснениях, данных суду, просит оставить решение без изменения. По мнению БУЗ "Клинический онкологический диспансер" федеральные стандарты в сфере здравоохранения, которые были учтены при формировании лотов, являются обязательными к применению и именно путем выявления соответствия этим стандартам осуществляются полномочия по организации и осуществлению контроля качества медицинской помощи; лоты были сформированы по клинико-фармакологическим группам лекарственных препаратов, что подтверждает, что они являются технологически и функционально связанными между собой; при закупке препарата "Ампициллин+сульбактат" заявитель указал на наличие дополнительных требований, поскольку считает, что он имеет право на закупку именно того товара, который он счел необходимым.

Надлежащим образом уведомленное Управления Росздравнадзора по Омской области в судебное заседание не явилось, отзыв на апелляционные жалобы не представило. В материалы дела им были дополнительно представлены документы, свидетельствующие о результатах мониторинга лекарственных препаратов в Омской области. В связи с названными обстоятельствами и учитывая положения ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствие данного третьего лица по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на нее установил, что при разработке документации об аукционе в электронной форме (извещение N 0352200022711000082) на поставку противоопухолевых средств заявитель формировал лот по клинико-фармакологической группе - противоопухолевые средства.

В Приложении N 1 к документации об открытом аукционе в табличной форме заявитель указал, в том числе, лекарственные средства с МНН "Сунитиниб" (позиция N 7), "Фулвестрант" (позиция N 12) и "Цетуксимаб" (позиция N 17) и их характеристики.

Согласно сведениям из Государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), по МНН каждого из указанных препаратов зарегистрировано только по одному торговому наименованию соответственно: "Эрбитукс", "Сутент" и "Фазлодекс".

По результатам рассмотрения жалобы ООО "МК "Фармэкс" на действия заявителя заинтересованным лицом были вынесены решение и предписание N 03-10.1/156-2011 от 20.09.2011, которыми в действиях заявителя установлены признаки нарушения ч.3.1 ст. 34 ФЗ "О размещении заказов" и ч.3 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции", предписывается принять меры к устранению нарушений законодательства о нарушении заказов.

По мнению Омского УФАС России, рынок обращения указанных препаратов значительно уже, нежели рынок лекарственных средств, по каждому МНН которых зарегистрировано несколько препаратов с различными торговыми наименованиями, соответственно, объединение в один лот лекарственных препаратов, по МНН которых зарегистрировано только одно торговое наименование с иными лекарственными препаратами, которые взаимозаменяемы с более широким кругом лекарственных препаратов, ограничивает количество участников размещения заказа.

При разработке аукционной документации (извещение N 0352200022711000084) на поставку противоопухолевых средств и терапии сопровождения в Приложении N 1 заявителем, в частности, в один лот были объединены лекарственные препараты с МНН (позиции: N14 "Сунитиниб"; NN17 и 18 "Бендамустин"; N20 "Гозерелин"; N22 "Фулвестрант"; N 23 "Пазопаниб", N 26 "Пеметрексед"; N 33 "Прокарбазин"; N37 "Апрепитант"), по каждому из которых, согласно сведениям из Государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), зарегистрировано только по одному торговому наименованию соответственно: "Сутент"; "Рибомустин"; "Золадекс"; "Фазлодекс"; "Вотриент"; "Алимта"; "Натулан"; "Эменд".

По результатам рассмотрения жалобы ООО "МК "Фармэкс" на действия заявителя по формированию данной аукционной документации заинтересованным лицом были вынесены решение и предписание N 03-10.1/158-2011 от 27.09.2011, которыми в действиях заявителя установлены аналогичные признаки нарушения ч.3.1 ст. 34 ФЗ "О размещении заказов" и ч.3 ст. 17 ФЗ "О защите конкуренции" и предписано принять меры к устранению нарушений законодательства о заказах.

При проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0352200022711000089) на поставку антибактериальных препаратов в документации об аукционе заявитель в позиции N3 таблицы Приложения N 1 "Перечень и сведения о функциональных и качественных характеристиках товара" к документации об аукционе, сформулировал условие о поставке лекарственного средства с международным непатентованным наименованием "Ампициллин+сульбактам" со следующими характеристиками: "Порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1г+500мг в комплекте с растворителем вода для инъекций 3,5мл; после растворения препарат сохраняет активность в течение 14 дней при температуре 2-8 градусов С; единица измерения - упаковка; кол-во - 12000".

Согласно сведениям из Государственного реестра лекарственных средств, зарегистрированных на территории Российской Федерации, таким требованиям по препарату с МНН "Ампициллин+сульбактам" соответствует только один препарат с торговым наименованием "Амписид" конкретного производителя - Мустафа Невзат Илач Санаи А.Ш. (Турция).

Заинтересованным лицом были вынесены решение и предписание N 03-10.1/160-2011 от 29.09.2011, которыми в действиях заявителя установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, поскольку в соответствии с Государственным реестром в настоящее время на территории Российской Федерации зарегистрированы пять торговых наименований лекарственных средств, имеющих МНН "Ампициллин+сульбактам": "Сультасин" производства ОАО "Синтез" (Россия); "Ампициллин+Сульбактам" производства ОАО "Красфарма" (Россия); "Сульбацин" производства ОАО "Красфарма" (Россия); "Либакцил" производства ООО "Аболмед" (Россия);"Амписид" производства Мустафа Невзат Илач Санаи А.Щ. (Турция).

Из указанных пяти зарегистрированных торговых наименований лекарственного средства с МНН "Ампициллин+сульбактам" только у одного препарата с торговым наименованием "Амписид" в комплекте имеется вода для инъекций, что, по мнению Омского УФАС России, ведет к ограничению конкуренции на торгах, поскольку данным характеристикам соответствует только одно торговое наименование лекарственного средства одного производителя.

Кроме того, вода для инъекций является самостоятельным лекарственным препаратом. Согласно Государственному реестру препаратов с ТН "Вода для инъекций" производится более чем двадцатью предприятиями, в том числе семнадцатью отечественными.

Также антимонопольный орган считает, что комплектность лекарственного средства не является существенным условием, влияющим на основные характеристики и качество основного лекарственного препарата.

Исходя из этого, Комиссия в пункте 3 мотивировочной части оспариваемого решения пришла к выводу, что установленные в Приложении N 1 требования к характеристикам антибактериального препарата с МНН "Ампициллин+сульбактам", а именно наличие в одной упаковке основного лекарственного средства в комплекте с водой для инъекций, является нарушением части 3.1 статьи 34 Федерального закона "О размещении заказов", части 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции", поскольку ограничивает количество участников размещения заказа, готовых поставлять в разных упаковках лекарственные средства и их растворители, соответственно ограничивает конкуренцию.

Полагая, что названные выше решения и предписания Омского УФАС России не соответствует нормам действующего законодательства и нарушает права и законные интересы БУЗ "Клинический онкологический диспансер" обратилось в Арбитражный суд Омской области с настоящими требованиями.

Судом 1 инстанции заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Означенное решение обжалуется заинтересованным лицом и ООО "МК "Фармэкс" в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции, находит апелляционные жалобы не подлежащими удовлетворению, а решение по делу не соответствующим требованиям законодательства по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст.8 ФЗ N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (ФЗ N 94-ФЗ) участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, т.е. неограниченный круг лиц, являющихся потенциальными продавцами заявленных к конкурсной документации товаров (работ, услуг).

Согласно ч.5 ст.12, ч.1 ст.57 ФЗ N 94-ФЗ участник размещения заказа обладает правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, а равно других действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушающих права и законные интересы участника размещения заказа.

Как было выше сказано, жалоба на аукционную документацию БУЗ "Клинический онкологический диспансер" (извещения N N 0352200022711000082, 0352200022711000084, 0352200022711000089) была подана фармацевтической компанией ООО "МК "Фармэкс", которая являлась потенциальным продавцом товаров (работ, услуг), но заявку на участие в аукционе не подавало. Предметом обжалования являлись только условия аукционной документации, в связи с чем, данная жалоба могла быть принята к рассмотрению.

Компетенция антимонопольного органа по проверке обоснованности осуществления размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд ст.ст.17, 60 ФЗ N 94-ФЗ, приказом Федеральной антимонопольной службы от 14.11.2007 N 379 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Порядок размещения заказов для государственных и муниципальных нужд урегулирован названным выше законом. В соответствии со ст.10 п.1. ФЗ N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Как следует из содержания ч.1 ст.41.6 ФЗ N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1-3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу ч.2 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

При этом в силу п.2.1 ч.2 ст.34 названного закон не допускается включать в документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Пунктом 3.1 ч.3 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Из заявок на аукцион и материалов антимонопольного дела следует, что аукционная документация не содержала указания каких-либо дополнительных требований к участникам аукциона, в связи с чем, соответствовала п.2.1 ч.2 ст.34 закона. Не было в аукционной документации напрямую и указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя.

По мнению антимонопольного органа и третьего лица, аукционная документация содержала дополнительные требования к товару, которые повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа (п.3.1 ч.3 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ).

Ни названный закон, ни иные нормативные акта не содержат понятия "ограничение участников размещения заказа" и не указывают какие именно дополнительные требования к товару, могут повлечь такие ограничения.

По мнению Омского УФАС России и ООО "МК "Фармэкс" предмет лота по лекарственным препаратам должен быть определен применительно к сфере обращения лекарственных средств. Такой первичной категорией для установления границ товарного рынка и, соответственно, выявления взаимозаменяемости товаров, является международное непатентованное наименование.

Таким образом, по мнению данных лиц определение предмета лота для лекарственных препаратов напрямую связано в указанием исключительно на международное непатентованное наименование, любое указание на лекарственное средство сужает число участников, что запрещено названной нормой.

Суд апелляционной инстанции считает данное утверждение не соответствующим действующему законодательству. Действительно, ФЗ N 94-ФЗ регулирует спорные отношения с целью установления единого порядка размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ст.1 Закона).

Тем не менее, размещение заказа предполагает удовлетворение, в том числе нужд государственных учреждений, под которыми ст.3 Закона понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Таким образом, в конкретной ситуации предмет лота должен был формироваться в соответствии с потребностями бюджетного учреждения.

По мнению суда апелляционной инстанции, достижение таких выше названных целей как экономия бюджетных средств, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развитие добросовестной конкуренции, достигается исключительно путем реализации прямых запретов на те или иные действия.

Прямых запретов на включение в предмет лота наименования лекарственного препарата вместо международного непатентованного наименования или включение в один лот широко распространенных препаратов вместе с уникальными лекарственными средствами действующее законодательство не содержит.

При этом существующие в природе и зарегистрированные в Государственном реестре лекарственные препараты не могут быть отнесены к товарам по конкретным заявкам, поскольку они обращаются на рынке лекарственных препарат, участниками которого являются производители, оптовые и розничные продавцы, число которых ничем не ограничивается.

Предположение заинтересованного лица о том, что конкуренция не существует на товарном рынке, на котором обращается товар одного и того же производителя, не подтверждается требованиями законодательства. Так, в силу п.4 ст.4 Федерального закона Российской Федерации "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ФЗ N 135-ФЗ) конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Никаких дополнительных условий и ограничений данная норма не содержит.

По мнению суда апелляционной инстанции требования о соблюдении законодательства о конкуренции в рамках размещения заказов для государственных нужд может быть рассмотрено только в контексте требований специально предусмотренной ст.17 ФЗ N 135-ФЗ "Антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары".

В соответствии с данной нормой при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников;

2) создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Никаких из названных нарушений в ходе проверки антимонопольным органом выявлено не было.

Как устанавливает часть 2 названной статьи, в ходе проведения торгов также запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

В конкретной ситуации, вне зависимости от оценки законности аукционной документации, ограничение доступа к участию в торгах не имело места быть, поскольку ООО "МК "Фармэкс" заявку на участие в аукционе не подавал и отказа в допуске к участию в аукционе не имело места быть.

Применительно к конкретным фактам установления дополнительных требований к товару, что, по мнению проверяющих, привело к необоснованному ограничение количества участников размещения заказа, суд апелляционной инстанции может пояснить следующее.

Из материалов дела следует, что при проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку антибактериальных препаратов в документации об аукционе заявитель в позиции N 3 сформулировал условие о поставке лекарственного средства с МНН "Ампициллин+сульбактам" со следующими характеристиками: "Порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения 1г+500мг в комплекте с растворителем вода для инъекций 3,5мл; после растворения препарат сохраняет активность в течение 14 дней при температуре 2-8 градусов С; единица измерения - упаковка; кол-во - 12000".

По МНН "Ампициллин+сульбактам" зарегистрировано пять торговых наименований лекарственных средств: "Сультасин" производства ОАО "Синтез" (Россия); "Ампициллин+Сульбактам" производства ОАО "Красфарма" (Россия); "Сульбацин" производства ОАО "Красфарма" (Россия); "Либакцил" производства ООО "Аболмед" (Россия);"Амписид" производства Мустафа Невзат Илач Санаи А.Щ. (Турция).

Действительно, как было выше сказано, из Государственного реестра лекарственных средств, зарегистрированных на территории Российской Федерации, таким требованиям по препарату с МНН "Ампициллин+сульбактам" соответствует только один препарат с торговым наименованием "Амписид" конкретного производителя - Мустафа Невзат Илач Санаи А.Ш. (Турция). Однако, сам по себе этот факт не свидетельствует об ограничении конкуренции.

Во исполнение Приказа Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 27.05.2009 N 277н "Об организации и осуществлении мониторинга цен и ассортимента лекарственных средств в стационарных лечебно-профилактических и аптечных учреждениях Российской Федерации" Росздавотдела по Омской области ведет мониторинг жизненно важных лекарственных препаратов на территории Омской области.

В соответствии с данными указанного органа, изложенными в письме от 05.03.2012 N 337, представленного в суд апелляционной инстанции, названный препарат имелся в 2011 году у следующих фирм-поставщиков: ЗАО "МК "Фарм-Альянс", ЗАО "Р-Фарм", ЗАО ТМК "Фармэкс", ЗАО "ЦВ "Протек", ООО "Агроресурсы", ООО "Госпиталь-Сервис", ООО "Медэкспорт", ООО "Рифарм Челябинск", ООО "ФК "Дельта-плюс", ООО "Экопром".

В материалах дела имеются также счета-фактуры и товарные накладные на поставку данными лицами лекарственного средства "Амписид". Например, счет-фактура N 32408 от 07.11.11 и накладная от 09.11.2011 ЗАО "МК "Фарм-Альянс", счет-фактура N 33243 от 09.11.11 и накладная от 09.11.2011 ЗАО "МК "Фарм-Альянс", счет-фактура N 33447 от 09.11.11 и накладная от 03.11.2011 ЗАО "МК "Фарм-Альянс" и целый ряд других документов (т.2 л.д.1-64). При этом следует отметить, что ЗАО "МК "Фарм-Альянс" входит в группу предприятий вместе с ООО "МК "Фармэкс".

Таким образом, приведенные выше сведения опровергают утверждения заинтересованного лица и третьего лица о том, что отсутствовала конкуренция при обращении торгового наименования "Амписид" и введение дополнительных требований о наличии воды для инъекций ограничило число участников аукциона.

Необоснованным является и утверждение о том, указание на необходимость в комплекте воды для инъекций привело при одинаковых фармакологических свойствах всех препаратов этого международного непатентованного наименования к возможности закупа единственного препарата "Амписид", т.е. фактически условия конкурса хоть и не напрямую, но содержали указание на торговое наименование, что запрещено законом.

Как было выше сказано, аукционная документация не должна содержать указание на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Документация об аукционе может содержать указание на товарные знаки. При указании в документации об аукционе на товарные знаки они должны сопровождаться словами "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком (ч.3 ст.34 ФЗ N 94-ФЗ).

Аукционная документация заявителя действительно не содержала указания на возможность представления лекарственного средства "Амписид" или эквивалента товара. Однако, данное правило напрямую следует из нормы закона и могло действовать без дополнительного указания в аукционной документации. При этом совершенно не исключена возможность представления эквивалента лекарственного средства из группы МНН "Ампициллин+сульбактам" совместно с таким отдельным лекарственным средством как вода для инъекций.

При этом материалы дела не содержат доказательств того, что заявка кого-либо из участников аукциона, предложившего отдельно лекарственное средство МНН "Ампициллин+сульбактам" и воду для инъекций, была отклонена ввиду не признания ее эквивалентом. Лишь при наличии подобного нарушения можно было бы рассуждать об идентичности фармакологических свойств и возможном ограничении конкуренции.

В документации об аукционе в электронной форме (извещение N 0352200022711000082) на поставку противоопухолевых средств заявитель указал, в том числе, лекарственные средства с МНН "Сунитиниб" (позиция N 7), "Фулвестрант" (позиция N 12) и "Цетуксимаб" (позиция N 17) и их характеристики. В аукционной документации (извещение N 0352200022711000084) на поставку противоопухолевых средств и терапии сопровождения в один лот были объединены лекарственные препараты с МНН (позиции: N14 "Сунитиниб"; NN17 и 18 "Бендамустин"; N20 "Гозерелин"; N22 "Фулвестрант"; N 23 "Пазопаниб", N 26 "Пеметрексед"; N 33 "Прокарбазин"; N37 "Апрепитант"), по каждому из которых, согласно сведениям из Государственного реестра лекарственных средств (http://grls.rosminzdrav.ru), зарегистрировано только по одному торговому наименованию.

По мнению Омского УФАС России, поддержанному ООО "МК "Фармэкс", когда в рамках одного МНН зарегистрировано лишь одно лекарственное средство, производитель такого препарата фактически занимает доминирующее положение на таком товарном рынке (имеет возможность определять общие условия обращения товара).

Таким образом, при включении в состав одного лота взаимозаменяемых товаров (товаров-эквивалентов в рамках одного МНН) и уникального продукта, аналогов которому не существует, потенциальные участники торгов вынуждены закупать товар у производителя/дистрибьютора того уникального препарата, объем предложения по которому ограничен.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод. Требования к аукционной документации содержатся исключительно в ФЗ N 94-ФЗ. Названных требований в данном законе не содержится, в связи с чем, непонятно почему и не основании какой нормы права, Омское УФАС России считает необоснованным включение в лот названных наименований, каждое их которых производится лишь одним производителем.

Как уже было сказано, антимонопольные требования к торгам, запросу котировок цен на товары установлены только ст.17 ФЗ N 135-ФЗ. Согласно ч.3 данной статьи при проведении торгов запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

Иных запретов ни данная статья, ни иные нормы действующего законодательства не содержат.

Доводов о технологической и функциональной не связанности данных препаратов обоснованно был отклонен судом 1 инстанции. Как верно указано в решении, все препараты, входящие в лот, функционально и технологически связаны между собой.

Так, противоопухолевые препараты все обладают противоопухолевым эффектом и применяются для лекарственной терапии опухолей. Этот термин подразумевает применение различных синтетических препаратов, веществ природного происхождения, антибиотиков, гормонов и других противоопухолевых средств, в т.ч. модификаторов биологических реакций и молекулярно-нацеленных (таргетных) препаратов. Они могут использоваться самостоятельно, но чаще комбинируются согласно общепринятым схемам лечения: стандарты медицинской помощи больным со злокачественными новообразованиями и изданным официально "Руководству по химиотерапии опухолевых заболеваний" под редакцией Н.И. Переводчиковой - 2011 г.., Минимальным клиническим рекомендациям европейского общества медицинской онкологии (ESMO, 2010 г..).

Схема лечения индивидуальна для каждого пациента. Она подбирается соответственно с имеющейся у него особенностью клеточного состава опухоли, распространенностью опухоли, ее генетической характеристикой, гормонального статуса пациента, а также проведенного ранее лечения. Все эти препараты применяются в различных комбинациях между собой одновременно или последовательно, но в четко очерченных интервалах времени (максимальный временной промежуток от первого приема препарата-28 дней).

При отсутствии эффекта от предшествующей терапии, комбинации из препаратов, входящих в лот, могут применяться последовательно (1-я линия,2-я линия, 3-я линия). Интервал между сменой препаратов не должен превышать 28 дней. При нарушении временного промежутка между приемом препарата, который рассчитан исходя из времени деления опухолевой клетки, резко снижается эффективность противоопухолевого эффекта лекарственной терапии, возрастает риск продолженного роста опухоли, возникновения рецидива или быстрого метастазирования, что значительно сокращает продолжительность жизни пациентов.

Аналогичное относится и к группе противоопухолевых средств и терапии сопровождения.

Таким образом, все препараты, включенные в каждый из лотов, являются технологически и функционально связанными, так как представляют собой элементы одной системы, обеспечивающей своевременное и качественное оказание специализированной медицинской помощи онкологическим больным.

Изложенное, обосновывает необходимость одномоментного приобретения перечисленных противоопухолевых препаратов для того, чтобы гарантировать в клинической практике получение максимального эффекта от лечения не только методом комбинации лекарственных препаратов между собой, но и достигать этой цели своевременной заменой препаратов в рамках сроков определенных схем.

При этом, как утверждает ООО "МК "Фармэкс" для отдельно взятого пациента действительно не применяются все препараты одновременно, но может потребоваться любой из них в зависимости от результатов действия ранее примененных препаратов и реакции организма на них.

Кроме того, в соответствии с Приказом Минэкономразвития РФ от 07.06.2011 N 273 "Об утверждении номенклатуры товаров, работ, услуг для нужд заказчиков" препараты для лечения злокачественных образований входят в одну группу - N 80.

Совместное письмо Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС, ФАС России N ИА/20555 от 31.10.2007 не согласуется с содержанием ч.3 ст.17 Федерального закона от 26 июля 2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", так как данный закон запрещает только ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых является предметом торгов.

Закон не запрещает объединять лекарственные средства в один лот с другим лекарственным средством, в случае если по его международному непатентованному наименованию зарегистрировано только одно торговое наименование, но оба эти лекарственных средства являются лекарственными средствами одной группы или просто функционально связаны между собой. Закон ФЗ-94 также никак не регламентирует порядок формирования лотов.

Ссылка заинтересованного лица на совместное письмо Федеральной антимонопольной службы России N ИА/20555, Министерства экономического развития и торговли N 16811-АП/Д04 и Министерства здравоохранения Российской Федерации N 8035-ВС от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не может быть принята во внимание, поскольку нормативным актом не является и дает рекомендации по формированию лотов в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения, при том только в 2008 году.

На основании изложенного Восьмой арбитражный апелляционный суд считает доводы апелляционных жалоб не подлежащими удовлетворению, а решение суда 1 инстанции законным и обоснованным.

Согласно ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле за подачу апелляционной жалобы относятся на ее подателей.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Омской области от 17.01.2012 по делу N А46-12224/2011 - без изменения.

Вернуть обществу с ограниченной ответственностью "Медицинская компания "Фармэкс" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 413 от 14.02.2012.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко