Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июля 2012 г. N 15АП-6978/12

город Ростов-на-Дону

11 июля 2012 г.

дело N А01-51/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 июля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шимбаревой Н.В.

судей Герасименко А.Н., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Кирдеевым А.А.

при участии:

от Межрайонной ИФНС N 1 по Республике Адыгея представитель Чембохова А.А. по доверенности от 10.01.2012 г.., представитель Кирина И.Н. по доверенности от 09.07.2012 г.., представитель Унарокова Ф.Д. по доверенности от 09.07.2012 г..

от УФНС России по Республике Адыгея представитель Меретукова С.К. по доверенности от 10.01.2012 г..

от ООО "ПСЫФАБ" директор Ешев К.Н. по паспорту, представитель Краснодемская В.В. по доверенности от 08.07.2012 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПСЫФАБ"

на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 03.05.2012

делу N А01-51/2012

по заявлению ООО "ПСЫФАБ"

к Межрайонной ИФНС N 1 по Республике Адыгея

при участии третьего лица УФНС России по Республике Адыгея

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Хутыз С.И.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Псыфаб" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением о признании недействительным решения от 16.03.2011 N 16-17/13 Межрайонной инспекции ФНС N 1 по Республике Адыгея (далее - инспекция) и возложении на инспекцию обязанности вернуть перечисленные в бюджет суммы налогов пени, штрафов в соответствии с пунктом 1 статьи 79 НК РФ, а также начисленные в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 79 НК РФ, проценты на сумму излишне взысканного налога.

Решением суда от 03.05.2012 г. признано недействительным решение от 16.03.2011 N 16-17/13 Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 1 по Республике Адыгея, вынесенное в отношении ООО "Псыфаб", как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части: доначисления налога за 2009 год в размере 199 092 рублей 64 копеек; штрафных санкций, начисленных по пункту 1 статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 10 000 рублей, соответствующих сумм пени. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано. С Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N1 по Республике Адыгея в пользу ООО "Псыфаб" взыскано 2000 рублей судебных расходов.

Решение мотивировано тем, что деятельность общества по продаже крупногабаритных товаров-металлоконструкций для целей Налогового кодекса Российской Федерации не относится к розничной торговли и не подпадает под обложение ЕНВД. Удовлетворяя требования общества в части, суд указал, что налоговый орган необоснованно пришел к выводу, что доходы для целей налогообложения по УСНО по торговому объекту, утратившему право применения ЕНВД в 2009 году, составили 7 272 354 рубля.

ООО "ПСЫФАБ" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить.

Податель жалобы полагает, что решение вынесено с нарушением норм материального и процессуального права. Материалами дела подтверждено, что в течение 2009 года общество занималось розничной торговлей строительными материалами через объект стационарной торговой сети (магазин строительных материалов), площадь торгового места в котором не превышает 5 квадратных метров. Представлены доказательства фактического получения товара магазином по ул. Школьная, 164 со склада. Суд не учел и должным образом не оценил показания свидетелей. МИ ФНС России N 1 по РА обязано вернуть излишне взысканные суммы налога, перечисленные в бюджет ООО "Псыфаб", вместе с процентами.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговой инспекцией была проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2007 г. по 31.12.2009 года, 02.02.2011 г. составлен акт N 16-17/6.

По результатам рассмотрения материалов, полученных в ходе налоговой проверки, налоговой инспекцией вынесено решение от 16.03.2011 N 16-17/13 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым общество:

- привлечено к налоговой ответственности за неполную уплату налога в виде штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 24 550 рублей;

- начислена пеня за несвоевременную уплату налогов в размере 39 111 рублей;

- предложено уплатить недоимку по единому налогу, взимаемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 436 341 рубля.

Общество обжаловало решение налоговой инспекции в УФНС России по Республике Адыгея.

Решением УФНС России по Республике Адыгея от 05.12.2011 N 68 решение налоговой инспекции от 16.03.2011 N 16-17/13 было оставлено без изменения, а жалоба ООО "Псыфаб" - без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки инспекция установила, что на торговом объекте ООО "Псыфаб", расположенном по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, ул. Школьная, 164 в 2009 г. (1 торговое место для организации торговли металлопрокатом) оформление сделок розничной купли-продажи, расчеты с использованием ККТ и оплата крупногабаритного товара (трубы, уголки, швеллера, арматура, пиломатериалы, ДВП, ДСП и т.д.) происходит на одной торговой площади, а товар отпускается покупателю со складских помещений (территорий), не входящих в торговую площадь.

В связи с чем, инспекция пришла к выводу, что указанная деятельность для целей гл.26.3 НК РФ не относится к розничной торговле, поскольку реализация товара происходит не в объекте стационарной розничной торговли и не подпадает под систему налогообложения в виде единого налога на вмененный доход.

В соответствии со статьей 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход может применяться в отношении отдельных видов предпринимательской деятельности, установленных указанной статьей, в том числе, в отношении розничной торговли.

Согласно пункту 6 и 7 части 2 статьи 346.26 НК РФ единый налог на вмененный доход применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли и в отношении розничной торговли, осуществляемой через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

К розничной торговле относится предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. При этом к данному виду предпринимательской деятельности не относится, в том числе реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети.

В соответствии со статьей 346.27 Кодекса стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, признается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны.

Согласно статье 346.27 Кодекса к стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов относится торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже

Суд апелляционной инстанции исследовал материалы дела и установил следующее:

По адресу объекта организации торговли - г.Майкоп ул. Школьная 164 - находится земельный участок площадью 610кв.м., предоставленный для размещения магазина строительных материалов, и расположенное на нем здание магазина строительных материалов площадью 171,2 кв.м. Указанные объекты недвижимости принадлежат Ешеву К.Н., что подтверждено свидетельствами о государственной регистрации права, в которых отражено целевое назначение объектов недвижимости - для организации торговли.

Из правоустанавливающих документов на объект торговли по ул. Школьная, 164 (свидетельство о государственной регистрации права (л.д.26 т.1), экспликация Ростехинвентаризации к поэтажному плану строения (л.д.28 т.1) видно, что объект является зданием магазина строительных материалов.

ООО "Псыфаб" арендует у Ешева К.Н. помещение площадью 45,1 кв.м., находящееся в вышеуказанном магазине (договор аренды от 30.12.2008 г.).

В ходе выездной налоговой проверки инспекцией был произведен осмотр помещения, используемого ООО "Псыфаб" в предпринимательской деятельности, по адресу: Республика Адыгея, г. Майкоп, Школьная, 164.

Из протокола осмотра от 20.09.2010 г. N 2 (л.д.18 т.1) и протокола осмотра от 26.11.2010 г. N 69 (л.д.70-73 т.1) следует, что по адресу: г. Майкоп, ул. Школьная, 164, находится помещение (принадлежит на праве собственности Ешеву К.Н.), состоящее из двух залов:

в первом зале осуществляет розничную торговлю Ешев К.Н., деятельность ведется с применением ККТ;

во втором зале площадью 45 кв.м. ООО "Псыфаб" осуществляет торговлю товарами (лаки, краски, выдача которых осуществляется из торгового зала), а также осуществляется продажа металла, леса, стройматериалов, отпуск товара осуществляется по адресу: г. Майкоп, ул. Краснодарская, 14.; деятельность ведется с применением ККТ.

Из материалов дела видно, что в помещении по ул. Школьная, 164, в котором осуществляет торговлю ООО "Псыфаб", установлено оборудование, предназначенное для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей. Арендуемое ООО "Псыфаб" помещение относится к объектам стационарной торговой сети, предназначено для обслуживания покупателей и оборудовано соответствующим образом для этой цели.

Из материалов дела также следует, что ООО "Псыфаб" осуществляет торговлю лаками, красками - некрупногабаритным товаром- выдача которого осуществляется непосредственно из помещения магазина, а также торговлю крупногабаритным товаром - трубы, доски. При этом, торговля крупногабаритным товаром организована следующим образом - на стене магазина имеется витрина с указанием номенклатуры товара и цен, на прилегающем земельном участке имеются стойки с образцами товара. Указанные обстоятельства подтверждены фотоснимками места торговли, представленными в материалы дела налоговым органом. Достоверность фотоснимков подтверждается сторонами. Оформление покупки крупногабаритного товара и расчеты за него осуществляются в магазине, где установлен единый на все виды товара ККТ.

В протоколе опроса от 03.12.2010 г. N 129 продавец ООО "Псыфаб" Хоконов Р.А. пояснил, как ведется реализация стройматериалов: витрина расположена на земельном участке; на стойках расположен металлопрокат с бирками, указывающими размер изделий; цены на товары указаны в прайс-листах; оплата товара производится на месте - Школьная, 164, а товар отпускается по адресу ул. Краснодарская, 14 (л.д.78-79 т.1).

Хоконов Р.А. был опрошен судом первой инстанции, пояснил, что товар отпускается из магазина, на склад оформляется заявка, товар доставляется по адресу, указанному в заявке. В магазине имеется витрина, где имеются все параметры по товару. По ул. Краснодарская 14 нет продавцов, товар отпускается магазину, а не покупателям (л.д.20-21 т.2)..

Данные обстоятельства также подтверждаются показаниями Ешева К.А. (приказ от 12.07.2008 N 139 - заведующий складом по ул.Краснодарской, 14).

Указанный склад (г.Майкоп, Краснодарская, 14, литер А, общая площадь 184, 4 кв.м.) принадлежит обществу на основании свидетельства о государственной регистрации права собственности, серии 01-АА 130803.

Кроме того, в материалы дела ООО "Псыфаб" представлены путевые листы на грузовой автомобиль и товарные накладные, подтверждающие перевозку крупногабаритного товара со склада в магазин на Школьную.

Из указанных документов в совокупности с показаниями Хоконова следует, что выдача крупногабаритного товара осуществлялась двумя способами - путем выдачи со склада на Краснодарской и путем выдачи непосредственно их магазина на Школьной, после доставки со склада. Однако, суд апелляционной инстанции отмечает, что факт выдачи товара не из магазина на Школьной, а со склада, подтвержден только показаниями продавца, которые противоречат представленным первичным документам. Таким образом, материалами дела не опровергнуто то обстоятельство, что товар выдавался из магазина и прилегающего к нему двора.

Исходя из материалов дела и определения стационарной торговой сети, розничной торговли, суд апелляционной инстанции считает, что инспекцией сделан необоснованный вывод о том, что деятельность общества по продаже крупногабаритных товаров-металлоконструкций для целей Налогового кодекса Российской Федерации не относится к розничной торговли и не подпадает под обложение ЕНВД.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

Вместе с тем, инспекция не представила доказательств того, что крупногабаритные товары (металлоконструкций) приобретались покупателями для целей предпринимательской деятельности, инспекция не опросила покупателей. Указанные доводы инспекцией не заявляются.

Суд апелляционной инстанции полагает, что подтвержденный имеющимися в материалах дела доказательствами - наличие специально предназначенного для торговли помещения, наличия в нем витрины, оформление приобретения товара в магазине и денежные расчеты за него, из установленного в магазине ККТ, - способ организации ООО "Псыфаб" торговли крупногабаритным товаром осуществляемой через магазин (объект стационарной торговой сети, имеющей торговый зал),, относится к розничной торговле в целях главы 26.3 НК РФ, в отношении которой подлежит применению специальный налоговый режим в виде ЕНВД.

В связи с чем, следует признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Адыгея от 16.03.2011 N16-17/13.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что нельзя признать правомерным расчет налогооблагаемой базы, произведенной инспекцией. Определяя налоговую базу, инспекция руководствовалась исключительно данными фискального отчета ККТ, при этом не учла, что в магазине также осуществлялась торговля лаками, красками, претензий к которой у инспекции не имелось, право на применение ЕНВД в указанной части не оспаривалось.

ООО "Псыфаб" просило вернуть перечисленные в бюджет суммы налогов пени, штрафов в соответствии с пунктом 1 статьи 79 НК РФ, а также начисленные в порядке, предусмотренном пунктом 5 статьи 79 НК РФ, проценты на сумму излишне взысканного налога.

Суд апелляционной инстанции полагает, что требования ООО "Псыфаб" подлежат удовлетворению:

ООО "Псыфаб" представило платежные поручения N 325 от 04.05.2011 г. на сумму 2,92 руб.; N 273 от 11.04.2011 г. на сумму 400 000 руб.; N 267 от 08.04.2011 г. на сумму 100 000 руб., всего 500 002 руб.

Учитывая, что указанные суммы налога, пени и штрафа были уплачены после вынесения решения Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Адыгея от 16.03.2011 N16-17/13, dj исполнение решения, ООО "Псыфаб" обоснованно ссылается на необходимость применения ст. 79 НК РФ.

Пункт 3 ст. 79 НК РФ устанавливает, что заявление о возврате суммы излишне взысканного налога может быть подано налогоплательщиком в налоговый орган в течение одного месяца со дня, когда налогоплательщику стало известно о факте излишнего взыскания с него налога, или со дня вступления в силу решения суда. Исковое заявление в суд может быть подано в течение трех лет, считая со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о факте излишнего взыскания налога.

Данная норма Кодекса предусматривает для налогоплательщика возможность выбора способа защиты своего нарушенного права в том случае, если налоговый орган взыскал с него суммы налогов, сборов, пеней, штрафа излишне, то есть неосновательно или незаконно. При этом Кодекс не содержит указаний на то, что право на обращение с иском в суд налогоплательщик имеет при условии досудебного обращения к налоговому органу по поводу возврата взысканных сумм. Не установлен такой порядок и иным федеральным законом.

Таким образом, ООО "Псыфаб" правомерно заявило требование о возврате налога непосредственно в суд.

Согласно п. 5 ст. 79 НК РФ сумма налога была излишне взыскана налоговым органом возвращается с процентами, которые начисляются на данную сумму со дня, следующего за днем взыскания, по день фактического возврата

Суд проверил расчет представленный ООО "Псыфаб" и пришел к выводу, что следует взыскать 47 297,82 руб. за период с 09.04.2011 г. по 31.05.2012 г.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 13, Пленума ВАС РФ N 14 от 08.10.1998 разъяснено, что при расчете подлежащих уплате годовых процентов по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации число дней в году (месяце) принимается равным соответственно 360 и 30 дням, если иное не установлено соглашением сторон, обязательными для сторон правилами, а также обычаями делового оборота.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в расчете общество ошибочно указало 365 дней, вместо 360 дней, однако указанная ошибка не повлекла увеличении суммы процентов.

В связи с чем, следует обязать Межрайонную ИФНС России N 1 по Республике Адыгея возвратить излишне взысканный налог, пени и штраф в размере 500 002 руб. и начисленные на данную сумму проценты в размере 47 297,82 руб.

Статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусмотрено, что судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (ст.110 АПК РФ).

В соответствии со статьями 102, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 333.16, 333.17, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, следует взыскать с Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Адыгея в пользу общества 2000 руб. - госпошлина (уплачена обществом платежным поручение N 271 от 25.05.2011 г.).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 03.05.2012 по делу N А01-51/2012 отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Адыгея от 16.03.2011 N16-17/13.

Обязать Межрайонную ИФНС России N 1 по Республике Адыгея возвратить излишне взысканный налог, пени и штраф в размере 500 002 руб. и начисленные на данную сумму проценты в размере 47 297,82 руб.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 1 по Республике Адыгея в пользу ООО "Псыфаб" 2000 руб. госпошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

А.Н. Герасименко Д.В. Николаев