Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2012 г. N 04АП-2663/12

г. Чита

12 июля 2012 г.

Дело N А78-10704/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Никифорюк Е.О.,

судей: Ячменёва Г.Г., Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 2 мая 2012 года, принятое по делу N А78-10704/2011 по заявлению индивидуального предпринимателя Драгомилецкого Сергея Ивановича к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите о признании недействительным в части решения от 11.11.2011 N 19-18/56,

(суд первой инстанции - Д.Е.Минашкин),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Баженов Н.А., представитель по доверенности от 15.12.2011 г.,

от заинтересованного лица: Аниськина Г.А., представитель по доверенности от 10.01.2012 г. N 05-19/05,

установил:

Индивидуальный предприниматель Драгомилецкий Сергей Иванович (ОГРН 304753414900190, ИНН 753600500570, далее - ИП Драгомилецкий С.И., предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ (т. 19, л.д. 26), к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, далее - налоговый орган, инспекция) о признании недействительным решения N 19-18/56 от 11.11.2011 г. в части привлечения предпринимателя к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога по упрощенной системе налогообложения за 2008-2009 г.г. в размере 612600 руб.; начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007-2009 г.г. в размере 1075801,93 руб.; предложения уплатить недоимку по единому налогу по упрощенной системе налогообложения за 2007-2009 г.г. в размере 4181781,72 руб.

Решением от 02 мая 2012 года суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил. Признал недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите от 11 ноября 2011 г. N 19-18/56 в части привлечения индивидуального предпринимателя Драгомилецкого Сергея Ивановича к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату единого налога по упрощенной системе налогообложения за 2008-2009 г.г. в размере 612600 руб.; начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007-2009 г.г. в размере 1075801,93 руб.; предложения уплатить недоимку по единому налогу по упрощенной системе налогообложения за 2007-2009 г.г. в размере 4181781,72 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу РФ. В обоснование суд указал, что налоговым органом не доказан факт осуществления предпринимателем деятельности, подпадающей под обложение единым налогом по УСН через объект, расположенный по адресу: г. Чита, ул. Горького, 40, в 2007-2009 г.г., а потому инспекция не вправе была производить заявителю доначисление оспоренных им сумм налога, пени и штрафов, в связи с чем, заявленные с учетом уточнения требования предпринимателя подлежат удовлетворению, а оспариваемое решение налогового органа - признанию недействительным в обжалованной ИП Драгомилецким С.И. части.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Забайкальского края от 02.05.2012 по делу N А78-10704/2011 и принять по делу новый судебный акт, в котором в удовлетворении заявленных требований отказать. Полагает, что предприниматель действовал путем формального соблюдения действующего законодательства за счет использования искусственной ситуации, при которой налогоплательщик создавал видимость невозможности осуществления деятельности без привлечения иных физических лиц. Все обстоятельства свидетельствуют о фиктивности разделения торговых площадей магазина "Престиж-интерьер" с одной лишь целью - для применения Драгомилецким СИ. специального налогового режима - единого налога на вмененный доход.

На апелляционную жалобу поступил отзыв предпринимателя, в котором он просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Полагает, что налоговым органом не опровергнута реальность хозяйственных операций по аренде торговых площадей, материалами дела подтверждается существование спорных отделов как самостоятельных торговых площадей со своим ассортиментом. Договор комиссии между предпринимателем и ИП Гришиным А.П. реально исполнялся, что подтверждается, в том числе, раздельным складским учетом, наличием ККМ.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями вручении. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционным жалобам размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 16.06.2012 г..

Представитель налогового органа в судебном заседании дала пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просила решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель предпринимателя дал пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Индивидуальный предприниматель Драгомилецкий Сергей Иванович зарегистрирован в Едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей за основным государственным регистрационным номером 304753414900190, место жительства: Забайкальский край, г. Чита, мкр-н Чистые поляны, 10, ИНН 753600500570.

Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите зарегистрирована в Едином Государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1047550035400, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г. Чита, ул. Бутина, 10, ИНН 7536057435.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в отношении ИП Драгомилецкого С.И. налоговым органом на основании решения от 31 декабря 2010 г.. N 15-10/369 с учетом изменений от 01 февраля 2011 г.. (т.2 л.д.81-82) была проведена выездная налоговая проверка.

01 февраля 2011 г.. налоговым органом было принято решение N 15-10/21 (т.2 л.д.83) о приостановлении проведения выездной налоговой проверки. 06 апреля 2011 г.. налоговым органом решением N 19-10/151 было возобновлено проведение выездной налоговой проверки (т.2 л.д.84). 22 апреля 2011 г.. налоговым органом было принято решение N 15-10/181 (т.2 л.д.85) о приостановлении проведения выездной налоговой проверки. 25 июля 2011 г.. налоговым органом решением N 19-18/329 было возобновлено проведение выездной налоговой проверки (т.2 л.д.86). Решения были вручены предпринимателю в день вынесения.

05 августа 2011 г.. налоговым органом была составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке (т.2 л.д.87), которая была вручена предпринимателю в тот же день.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки N 19-18/51 от 05.10.2011 г. (далее - акт проверки, т.2 л.д.40-72), который с приложением на 517 листах был вручен предпринимателю 19.10.2011 г..

11 ноября 2011 г.. в отсутствие представителя предпринимателя (надлежаще извещенного уведомлением от 25.10.2011 г.. N 19-14/034688 - т.6 л.д.24), налоговым органом было вынесено решение N 19-18/56 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее - решение, т.2 л.д.12-28).

Не согласившись с решением налогового органа, предприниматель оспорил его в вышестоящий налоговый орган.

Решением УФНС России по Забайкальскому краю от 23.12.2011 г. N 2.13-20/545-ИП/13892 (т.1 л.д.73-76) решение налогового органа было оставлено без изменения.

Не согласившись с таким решением налогового органа в части доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007-2009 г.г. в соответствующих размерах, а также приходящихся на них пени и штрафов, заявитель оспорил его в судебном порядке.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из материалов дела, существенных нарушений порядка проведения проверки и вынесения решения по ее результатам налоговым органом допущено не было. Досудебный порядок урегулирования спора предпринимателем соблюден.

Как правильно указывает суд первой инстанции, по смыслу разделов 4.1., 4.2., 4.3. оспариваемого решения в нарушение пп. 1. п. 1 ст. 23, п. 1 ст. 346.15, п. 1 ст. 346.18 Налогового кодекса РФ индивидуальным предпринимателем при определении налоговой базы для исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2007, 2008 и 2009 г.г., не учтены, в частности, доходы в размерах 18646362 руб., 21765000 руб., 29285000 руб. соответственно, полученные от розничной торговли товаров в магазине "Престиж-офис" по адресу: г. Чита, ул. Горького, 40, что привело к нарушению пункта 7 статьи 346.21 Налогового кодекса РФ в виде неуплаты налога за указанные периоды в оспариваемых предпринимателем суммах.

Доначисляя указанный налог за приведенные налоговые периоды, инспекция пришла к выводу о том, что осуществленная в спорных периодах деятельность налогоплательщика, связанная с получением дохода в указанных размерах, не является розничной торговлей, подпадающей под действие главы 26.3 Налогового кодекса РФ в целях обложения единым налогом на вмененный доход. При этом учитывая, что заявитель в 2007-2009 г.г. являлся плательщиком единого налога по упрощенной системе налогообложения (раздел 2.3. акта ВНП N 19-18/51 от 05.10.2011 г. - т. 2, л.д. 57, уведомление от 01.12.2004 г. N 11-430 - т. 15, л.д. 103), доход от такой реализации расценен контролирующим органом как подлежащий обложению по правилам главы 26.2 Налогового кодекса РФ.

Обосновывая свой вывод о невозможности применения заявителем специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД в 2007-2009 г.г. относительно арендованного заявителем помещения по адресу: г. Чита, ул. Горького, д. 40, налоговый орган привел то, что помещение магазина, расположенное по указанному адресу, принадлежит на праве собственности ООО "Престиж-офис", учредителями которого являются Драгомилецкий С.И. и Драгомилецкая Т.М. в доле уставного капитала по 50% каждый; при осмотре помещения магазина установлено, что вход в магазин один, вывеска с названием общая - "Престиж-интерьер"; на первом этаже расположены отделы, где имеются комнаты с полками для хранения товаров, комната кассира-операциониста с отдельным входом, где расчет покупателей производит один кассир через окошко, расположенное в стене; на втором этаже также расположены отделы, в которые доступ покупателей к товарам свободный, отделы граничат между собой без капитальных перегородок, на этом же этаже расположена комната кассира-операциониста с отдельным входом, где также расчет покупателей производит один кассир через окошко, расположенное в стене, за товар, реализованный на 2-м и 3-м этажах при помощи двух кассовых аппаратов, принадлежащих Драгомилецкому С.И. и Драгомилецкой Т.М., а также по терминалу по банковским картам; на третьем этаже производится реализация товаров, принадлежащих заявителю, площадь складских помещений определена в пропорционально занятых торговых площадях.

При этом налоговый орган сослался на произведенные им осмотр помещений магазина и допросы свидетелей, в ходе которых было установлено, что месторасположение товаров в магазине не менялось, формально работники были устроены по трудовому договору у одного предпринимателя, а фактически работали у другого, комнаты для приема денежной наличности от покупателей в проверяемом периоде были расположены в одном и том же месте - на 1 и 2 этажах, управлял всем магазином 1 человек - заведующая Голубаева О.А.; в данной торговой точке также производилась реализация товаров ИП Гришиным А.П. в качестве комиссионера на основании договора, заключенного с ИП Драгомилецким С.И., на торговой площади, с учетом анализа экспликаций к помещению магазина, в размере 365,18 кв.м. - на 1 этаже, 222,22 кв.м. - на 2 этаже, и поставщиками товара у которого выступали только Драгомилецкий С.И и Драгомилецкая Т.М.

Указанные обстоятельства позволили налоговому органу прийти к выводу об использовании заявителем искусственной ситуации, при которой он создал видимость невозможности осуществления деятельности без привлечения физических лиц, с фиктивным разделением торговых площадей с целью применения специального налогового режима по ЕНВД.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Из положений пункта 1 статьи 346.26. Налогового кодекса РФ следует, что система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие законами субъектов Российской Федерации и применяется наряду с общей системой налогообложения (далее в настоящей главе - общий режим налогообложения), предусмотренной законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26. НК РФ плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 346.29. НК РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу понятий, приводимых в статье 346.27 Налогового кодекса РФ в целях применения его главы 26.3, стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны; стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Розничной куплей продажей при этом признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6 - 10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

В соответствии с положениями статьи 346.27 НК РФ в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, в периодах 2007-2009 г.г. предпринимателем осуществлялась реализация товаров через магазин "Престиж-Интерьер", расположенный по адресу: г. Чита, ул. Горького, 40, факт получения дохода от которой вмененного налоговым органом заявителю по итогу проверки в 2007-2009 г.г. последним под сомнение не ставился.

Согласно представленным в материалы дела договорам аренды нежилых помещений от 01.04.2007 г., 01.04.2008 г., 01.03.2009 г., с учетом дополнительного соглашения N 1 от 01.05.2008 г., арендодатель (ООО "Престиж-офис") передает, а арендатор (ИП Драгомилецкий С.И.) принимает во временное владение и пользование помещения по адресу: г. Чита, ул. Горького, д. 40 общей площадью 1347 кв.м. (по договору от 02.04.2007 г. - 1144,8 кв.м.), 1, 2 этаж, включающие в себя, в том числе торговые помещения - 148,7 кв.м. (по договору от 01.04.2007 г. - 145 кв.м.), а также административные, вспомогательные (подсобные), складские помещения (т. 2, л.д. 105-110).

Из приведенных договоров следует, что арендуемые помещения принадлежат арендодателю на праве собственности (т. 17, л.д. 73) и предоставляются арендатору для размещения отдела магазина (по договору от 01.04.2007 г.) и с целью осуществления им на арендуемой площади розничной торговли промышленными товарами в соответствии с ассортиментным перечнем (по договорам от 01.04.2008 г. и от 01.03.2009 г.).

На основании постановления Мэра г. Читы от 31.08.2000 г. N 1402 "О едином реестре потребительского рынка города Читы", опубликованном в газете "Читинское обозрение" N 71, 2000, в целях создания единой информационной системы о торговых объектах, предприятиях общественного питания, бытовых или иных услуг, оказываемых населению г. Читы, упорядочения их размещения, функционирования и эффективной реализации Федерального закона Российской Федерации от 06.10.2003 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", Закона РФ N 2300-1 от 07.02.92 г. "О защите прав потребителей" и Указа Президента РФ N 65 от 29.01.92 г. "О свободе торговли", утверждено Положение о едином Реестре потребительского рынка г. Читы.

Пунктом 1.7. Положения определено, что свидетельство на размещение объекта потребительского рынка является документом, подтверждающим соответствие объектов потребительского рынка санитарным нормам, правилам пожарной безопасности, правилам торговли и оказания услуг, и включающий указанный объект в Реестр.

Согласно имеющимся в деле свидетельствам о внесении в реестр объекта потребительского рынка N N 11141-ЕРПР с 23.08.2006 по 01.03.2009 г. и 11141- ЕРПР с 23.08.2006 по 1.02.2010, выданным ИП Драгомилецкому Сергею Ивановичу Управлением потребительского рынка Администрации городского округа "Город Чита", по адресу ул. Горького, 40 расположен магазин "Престиж-Интерьер" (отдел) со специализацией "розничная торговля непродовольственной группой товаров", общей площадью 1347 кв.м., из которой торговая - 148,70 кв.м., складская - 759,90 кв.м., вспомогательная складская - 373 кв.м. (т. 7, л.д. 20, 21).

Налоговый орган в качестве доказательств в обоснование своих выводов сослался на протоколы допросов свидетелей. Суд первой инстанции, оценивая данные протоколы, правильно руководствовался следующим.

Частью 2 статьи 64 АПК РФ установлено, что в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показание свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В силу положений статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со статьей 6 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 г. N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации" одной из главных задач налоговых органов является контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

В качестве мероприятий, проводимых должностными лицами налоговых органов в рамках осуществления налогового контроля, указано, в том числе, участие свидетеля (статья 90 НК РФ).

В соответствии с пунктом 1 Положения о Федеральной налоговой службе (далее -Положения), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г. N 506, федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о налогах и сборах, является Федеральная налоговая служба (ФНС России). В соответствии с пунктом 2 Положения ФНС России находится в ведении Минфина России.

Согласно пункту 4 Положения ФНС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы во взаимодействии с другими федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления и государственными внебюджетными фондами, общественными объединениями и иными организациями.

Служба и ее территориальные органы - управления Службы по субъектам Российской Федерации, межрегиональные инспекции Службы, инспекции Службы по районам, районам в городах, городам без районного деления, инспекции Службы межрайонного уровня (далее - налоговые органы) - составляют единую централизованную систему налоговых органов.

Согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 31 и статье 90 Налогового кодекса РФ должностные лица налоговых органов наделены полномочиями по допросу в качестве свидетелей лиц, которым известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для осуществления налогового контроля. Показания свидетеля заносятся в протокол. Перед получением показаний должностное лицо налогового органа предупреждает свидетеля об ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний, о чем делается отметка в протоколе, которая удостоверяется подписью свидетеля.

Пунктом 2 статьи 91 Налогового кодекса РФ установлено, что должностные лица налоговых органов, непосредственно проводящие налоговую проверку, могут производить осмотр используемых для осуществления предпринимательской деятельности территорий или помещения проверяемого лица либо осмотр объектов налогообложения для определения соответствия фактических данных об указанных объектах документальным данным, представленным проверяемым лицом.

С учётом системного толкования вышеназванных норм и фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что соответствующие уполномоченные должностные лица налогового органа (в данном случае главные госналогинспекторы Олейникова М.В., Андросова Г.З.), проводившие выездную налоговую проверку (т. 2 л.д. 40, 81), являлись лицами, в чью компетенцию входило произведение допросов свидетелей, а также осмотр помещений налогоплательщика, используемых для извлечения дохода, в рамках осуществлённого ими налогового контроля.

Как правильно указывает суд первой инстанции, согласно представленным в материалы дела протоколам допросов свидетелей от 30.05.2011 г. N N 19-39/105, 19-39/106, от 31.05.2011 г. NN 19-39/109, 19-39/110, от 02.06.2011 г. NN 19-39/113, 19-39/114, от 25.07.2011 г. N 19-39/146, от 04.08.2011 г. N 19-39/158, произведенных в отношении Косяковой О.В., Старжинской С.Ю., Зариповой Н.И., Голубаевой О.А., Анисимович Е.В., Ушаковой В.В., Смирновой В.А., Немцовой Л.С. (т. 5, л.д. 49-92, 95-97), они пояснили, что в спорных периодах 2007-2009 г.г. работали по заключенным трудовым договорам у ИП Драгомилецкого С.И. (за исключением Зариповой Н.И., работавшей у заявителя с января 2010 года). В период выполнения своих обязанностей по договорам рабочие места находились в магазине по адресу: г. Чита, ул. Горького, 40, магазин "Престиж-Интерьер", ассортиментом товара являлись стройматериалы, предметы интерьера, товары бытового назначения, сантехника и др. Наряду с ИП Драгомилецким С.И. в указанном магазине также осуществляли торговую деятельность ИП Драгомилецкая Т.М., ИП Гришин А.П. По совместительству у отдельно названных предпринимателей также работали Старжинская С.Ю., Косякова О.В., Анисимович Е.В., Смирнова В.А. Денежные средства, поступающие в кассу, принимались от деятельности всех предпринимателей, с пробитием кассовых чеков по каждому отдельно. На схемах, являющихся приложениями к протоколам допросов, отражены места работы свидетелей.

Кроме того, протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 19-37/46 от 19.04.2011 г. по адресу: г. Чита, ул. Горького, 40, магазин "Престиж-Интерьер" установлено, что помещение состоит из 3-х этажей, полностью принадлежит ООО "Престиж-Офис".

На 1-м этаже расположен склад N 1 и подвальное помещение, товары со стройматериалами расположены на стеллажах, и принадлежат ИП Драгомилецкому С.И., имеется торговый зал площадью 411 кв.м., разделенный товарами на 3 отдела, отдельно расположена комната кассира-операциониста с окошком в стене.

Торговая площадь 2-го этажа составляет 438,4 кв.м. (в т.ч. по ИП Драгомилецкому С.И. - 224,95 кв.м.), имеется два торговых места с реализацией соответствующего товарного ассортимента, отгороженные товарами от соседних отделов, имеются кассы. Расчет с покупателями осуществляется через окошко в стене за товар, реализованный на 2-м и 3-м этажах. После принятия товарного чека кассир определяет принадлежность по отношению к каждому из предпринимателей, чей товар реализуется, а затем пробивается соответствующий чек ККМ. На этом же этаже расположены офисные помещения, занимаемые, со слов представителей предпринимателя, Драгомилецким и Драгомилецкой пропорционально торговой площади магазина. Имеется склад N 2, в котором хранятся товары обоих предпринимателей.

На 3-м этаже, торговая площадь которого составляет 616,1 кв.м. согласно договору доверительного управления имуществом от 29.12.2009 г., весь товар со слов представителей предпринимателя, принадлежит Драгомилецкому С.И., располагается по периметру торгового зала и в его середине, имеется 1 рабочее место.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в их совокупности и взаимосвязи с учетом того, что каждое доказательство подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Апелляционный суд, изучив протоколы допросов, соглашается с мнением суда первой инстанции о том, что протоколы допросов свидетелей N N 19-39/105 от 30.05.2011 г. (Косяковой О.В.), 19-39/113 от 02.06.2011 г. (Анисимович Е.В.), 19-39/114 от 02.06.2011 г. (Ушаковой В.В.), 19-39/146 от 25.07.2011 г. (Смирновой В.А.) (т.5, л.д. 54-61, 62-65, 71-75, 85-92), не могут быть приняты в качестве допустимых и достоверных доказательств в силу статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ, поскольку в них отсутствует указание на установление личностей допрошенных; сведения о документах, устанавливающих их личности, отсутствуют; на основании каких документов сотрудники налогового органа, проводившие допросы, установили личности названных граждан, в протоколах не указано.

Апелляционному суду представитель налогового органа пояснила, что сведения, указанные судом первой инстанции как отсутствующие, в действительности в протоколах были указаны, просто, исходя из необходимости сохранения тайны персональных данных, при представлении копий протоколов эти сведения были закрыты, поэтому указанный вывод суда первой инстанции не обоснован. Апелляционный суд данные доводы отклоняет, поскольку налоговый орган ни суду первой инстанции, ни апелляционному суду протоколов или их копий в полном объеме так и не представил, поэтому проверить доводы налогового органа не представляется возможным. Кроме того, налоговым органом не обосновано, почему суду нельзя представить протоколы в полном объеме, а довод налогового органа о том, что это суд первой инстанции не истребовал у налогового органа оригиналов протоколов, апелляционный суд признает несостоятельным, поскольку именно на налоговом органе лежит обязанность по доказыванию законности и обоснованности своего решения, а возможность представления протоколов в полном объеме у налогового органа имелась при рассмотрении дела в суде первой инстанции. При этом и апелляционному суду таких протоколов не представлено. Ссылка на протокол допроса Голубаевой О.А. (т.5 л.д.66-69) отклоняется, поскольку он имеет те же пороки.

Представленные инспекцией в судебном заседании копии титульных листов протоколов допросов N N 15-44/17 от 28.01.2011 г. (Ушаковой И.В.), 19-39/150 от 02.08.2011 г. (Смирновой Н.А.), 19-39/157 от 03.08.2011 г. (Кравченко А.В.), 19-39/149 от 01.08.2011 г. (Максимовой М.А.), 15-44/13 от 28.01.2011 г. (Петрина А.М.), 15-44/16 от 28.01.2011 г. (Зубакова А.А.), 15-44/15 от 28.01.2011 г. (Ткаченко Т.В.), 15-44/14 от 28.01.2011 г. (Пак А.Ю.), 15-44/12 от 28.01.2011 г. (Федуриной Г.А.) правильно не учтены судом первой инстанции ввиду их неотносимости к рассматриваемому спорному вопросу в силу статьи 67 АПК РФ.

Более того, содержание всех указанных протоколов допросов по существу не опровергает информативности представленных в материалы дела вышеприведенных правоустанавливающих документов по месту торговли заявителя за 2007-2009 г.г. (г. Чита, ул. Горького, 40, магазин "Престиж-Интерьер") в своей совокупности - договоров аренды нежилых помещений от 01.04.2007 г., 01.04.2008 г., 01.03.2009 г., с учетом дополнительного соглашения N 1 от 01.05.2008 г., заключенных предпринимателем с ООО "Престиж-Офис", свидетельств о внесении в реестр объекта потребительского рынка NN 11141-ЕРПР с 23.08.2006 по 01.03.2009 г. и 11141- ЕРПР с 23.08.2006 по 1.02.2010.

Оценивая представленный налоговым органом протокол осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 19-37/46 от 19.04.2011 г. и экспликации поэтажных планов помещения магазина "Престиж-Интерьер", суд первой инстанции пришел к следующим правильным выводам.

Данный протокол фактически содержит повторное указание на обстоятельства, отраженные в названных протоколах допросов свидетелей, признанных судом частично порочными, а также не опровергающих по существу сведений инвентаризационных и иных правоустанавливающих документов, имеющихся в деле.

Приложенные к протоколам допросов названных лиц, а также представленные отдельно экспликации поэтажных планов помещения магазина "Престиж-Интерьер" (т. 2, л.д. 93-95, 119-121, т. 4, л.д. 70-72, т. 5, л.д. 53, 61, 65, 70, 75, 79, 84, 95-97, т. 16, л.д. 51-53), не содержат точного указания на площади, занятые товарами ИП Драгомилецкого С.И., с которых производилась соответствующая реализация товаров, и что с достоверностью не позволяет установить факт превышения торговой площади исходя из предельно допустимого законом уровня (150 кв.м.) для решения вопроса о правильности применения заявителем специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД в спорных периодах.

Ссылки на трудовые взаимоотношения отдельных допрошенных лиц (Старжинской С.Ю., Косяковой О.В., Анисимович Е.В., Смирновой В.А.) в части совмещения ими работы у заявителя с иными предпринимателями - Гришиным и Драгомилецкой, работающими по тому же адресу, что и заявитель в спорных периодах, также правильно не учтены судом первой инстанции, поскольку они не должны оказывать влияния на возможность граждан в свободе распоряжения своими способностями к труду, выбора рода деятельности и профессии (пункт 1 статьи 37 Конституции РФ), тем более, что соответствующих этим обстоятельствам доказательств помимо указаний на это в протоколах допросов в материалы дела налоговым органом не представлено (за исключением трудового договора N 1 от 01.01.2007 г. на Смирнову В.А. - т. 15, л.д. 87-90). Апелляционный суд, кроме того, отмечает, что подобная организация работы вполне соответствует разумным целям делового характера.

Имеющиеся в деле договоры возмездного оказания услуг, заключенные заявителем с ИП Гришиным А.П. и ИП Драгомилецкой Т.М., по которым в распоряжение ИП Драгомилецкого С.И. предоставлялся персонал (кассиры, продавцы, бухгалтеры, кладовщики, менеджеры, администратор магазина) с целью выполнения ряда работ (т. 14, л.д. 49-58), правильно не были учтены судом, поскольку не идентифицируют рабочих мест, на которые соответствующий персонал направлялся (г. Чита, ул. Горького, 40, г. Борзя, ул. К. Маркса, 73, и т.д.).

Относительно вопроса осуществления реализации в магазине "Престиж-Интерьер" товаров ИП Гришиным А.П. в качестве комиссионера на основании договора, заключенного с ИП Драгомилецким С.И., на торговой площади, с учетом анализа экспликаций к помещению магазина, в размере 365,18 кв.м. - на 1 этаже, 222,22 кв.м. - на 2 этаже, и поставщиками товара у которого выступали только Драгомилецкий С.И и Драгомилецкая Т.М., суд первой инстанции пришел к следующим правильным выводам.

Согласно представленным в дело договорам аренды нежилого помещения от 01.01.2007 г.., 01.12.2007 г., 01.11.2008 г., 01.10.2009 г. (т. 7, л.д. 23-48) ООО "Престиж-Офис" (арендодатель) передает, а арендатор (ИП Гришин А.П.) принимает во временное владение и пользование за плату часть нежилого помещения по адресу: г. Чита, ул. Горького, д. 40, магазин "Престиж-Интерьер", 1, 2, 3 этаж, общей площадью 1219,5 кв.м., из которой торговая - 1199,5 кв.м. (1 этаж - 365,18 кв.м., 2 этаж - 222,22 кв.м., 3 этаж - 612,10 кв.м.).

При этом согласно актам сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007 г., 31.12.2008 г.., 31.12.2009 г.., у ИП Гришина А.П. перед ООО "Престиж-Офис" имелась задолженность по договору аренды в размерах 233169,12 руб., 560003,12 руб. и 1167447,12 руб. соответственно, с учетом произведенных арендатором платежей (т. 7, л.д. 49-51).

По договору комиссии N 1 от 29 января 2007 г. между заявителем (комитент) и ИП Гришиным А.П. (комиссионер) было достигнуто соглашение о том, что комиссионер обязуется по поручению комитента совершить для последнего за его счет от своего имени за обусловленное вознаграждение реализацию третьим лицам товара, являющегося предметом комиссии в точках розничной торговли, принадлежащих комиссионеру, с последующим получением комиссионного вознаграждения в размере и на условиях, определяемых сторонами (т. 3, л.д. 122-125).

Пунктом 2.3.4. договора было обусловлено, что по исполнению поручения (реализации товара) комиссионер представляет комитенту отчет и передает ему все полученное по договору комиссии, в исполнение чего ИП Гришиным А.П. в отношении заявителя составлены соответствующие отчеты комиссионера (т. 3, л.д. 126-150, т. 4, л.д. 1-9).

Согласно пункту 1 статьи 990 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии (статья 999 Гражданского кодекса Российской Федерации), а комитент обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение (пункт 1 статьи 991 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как правильно указывает суд первой инстанции, факт реальности комиссионных взаимоотношений заявителя и ИП Гришина А.П. подтверждается материалами проверки и не оспаривается налоговым органом.

Апелляционному, как и суду первой инстанции, приведены доводы об отсутствии необходимости у заявителя в привлечении ИП Гришина А.П. для реализации его товаров на арендуемой площади, поскольку это позволило первому минимизировать налоговые платежи в спорном периоде.

Апелляционный суд, как и суд первой инстанции, отклоняет данный довод. Суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Гражданское законодательство рассматривает предпринимательскую деятельность как самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли (пункт 1 статьи 2 ГК РФ), которая для коммерческих организаций является основной целью их деятельности, а для некоммерческих организаций служит достижению целей, ради которых они созданы (статья 50 ГК РФ).

При этом налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Согласно абзацу девятому пункта 3 Определения Конституционного суда РФ N 320-О-П от 04.06.2007 г. формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

С учетом этого, обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала заявителем, а потому, с учетом принципа юридического равенства налогоплательщиков, гарантий права собственности и свободы экономической деятельности, в том числе свободы договора, а потому заявитель в спорных периодах вправе был использовать по своему усмотрению все законные способы реализации товаров, в том числе посредством привлечения комиссионера.

Как правильно указывает суд первой инстанции, материалами налоговой проверки не зафиксировано, и в ходе судебного разбирательства налоговым органом не приведено доказательств того, что на арендуемых ИП Гришиным А.П. по договорам аренды нежилого помещения от 01.01.2007 г., 01.12.2007 г., 01.11.2008 г., 01.10.2009 г. (т. 7, л.д. 23-48) с ООО "Престиж-Офис" площадях реализовывался исключительно товар ИП Драгомилецкого С.И. по договору комиссии, а не самого ИП Гришина А.П., поставщиками которого могли выступать заявитель и ИП Драгомилецкая Т.М. Более того, из ранее приведенных экспликаций помещения магазина "Престиж-Интерьер" также невозможно определить какие конкретно площади, арендуемые ИП Гришиным А.П., использовались в целях реализации товаров заявителя. Из протокола допроса свидетеля Гришина Александра Павловича данных обстоятельств также не следует (т. 5, л.д. 116-122, т. 19, л.д. 38).

Апелляционный суд, изучив материалы дела, приходит к выводу, что налоговым органом не доказано, что товар предпринимателя продавался с иной площади, кроме заявленной им, а перемещение работников, работа по совместительству у нескольких предпринимателей само по себе не свидетельствует о торговле товаром предпринимателя с иных площадей при том, что реальность осуществления торговой деятельности другими предпринимателями не оспаривается. Довод же налогового органа о том, что предприниматель мог сам торговать своим товаром без заключения договора комиссии, не может быть принят, поскольку субъекты предпринимательской деятельности сами определяют объем своей деятельности.

С учетом приведенных норм права и обстоятельств дела, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что налоговым органом не доказан факт осуществления предпринимателем деятельности, подпадающей под обложение единым налогом по УСН через объект, расположенный по адресу: г. Чита, ул. Горького, 40, в 2007-2009 г.г., а потому инспекция не вправе была производить заявителю доначисление оспоренных им сумм налога, пени и штрафов, в связи с чем, заявленные с учетом уточнения требования предпринимателя подлежат удовлетворению, а оспариваемое решение налогового органа - признанию недействительным в обжалованной ИП Драгомилецким С.И. части.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 2 мая 2012 года по делу N А78-10704/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Е.О.Никифорюк

Судьи

Г.Г.Ячменёв Э.В.Ткаченко