Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2012 г. N 19АП-1456/12

г. Воронеж

18 июля 2012 г.

Дело N А08-6738/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 июля 2012 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Яковлева А.С.,
судей	Колянчиковой Л.А.,
	Шеина А.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новожениной В.М.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "СКИФ-строй": Коноваленко В.А., директор, Арабинская Н.В., представитель по доверенности б/н от 16.05.2012.

от общества с ограниченной ответственностью "Промышленное и гражданское строительство": Грачева Е.И., директор,

от муниципального казенного учреждения "Управление капитального строительства" Старооскольского городского округа: представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

от общества с ограниченной ответственностью "Дострумит": представители не явились, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промышленное и гражданское строительство" (ИНН 3127513866, ОГРН 1063127013113) на решение Арбитражного суда Белгородской области от 31.01.2012 (судья - Мирошникова Ю.В.) по делу N А08-6738/2011 по исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Промышленное и гражданское строительство" (ИНН 3127513866, ОГРН 1063127013113) к Обществу с ограниченной ответственностью "СКИФ-строй" (ИНН 3120087471, ОГРН 1103120000576), при участии третьих лиц - МУ "Управление капитального строительства" Старооскольского городского округа (ИНН 3128043490, ОГРН 1033109209320), ООО "Дострумит",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Промышленное и гражданское строительство" (далее - ООО "ПГС", истец) обратилось в суд с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "СКИФ-строй" (далее - ООО "СКИФ-строй") о взыскании 634 713 руб. 74 коп. понесенных расходов на устранение строительных недостатков и 19 938 руб. 69 коп. штрафа, всего - 654 652 руб. 43 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, были привлечены МУ "Управление капитального строительства" Старооскольского городского округа (далее - МУ "УКС") и ООО "Дострумит" (прежнее наименование - ООО "СКИФ-2").

Также судом принято уточнение наименования МУ "Управление капитального строительства" Старооскольского городского округа - Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" Старооскольского городского округа. В соответствии со ст. 17.1. Федерального закона от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях", изменение типа государственного или муниципального учреждения не является его реорганизацией. Таким образом, указанные изменения могут быть приняты судом в порядке п. 4 ст. 124 АПК.

Решением Арбитражного суда Белгородской области от 31 января 2012 года в удовлетворении заявленного иска было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ПГС" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель общества с ограниченной ответственностью "Промышленное и гражданское строительство" доводы апелляционной жалобы поддержал, считал обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагал, что оно принято с нарушением норм просил суд отменить его и принять по делу новый судебный акт.

Представители общества с ограниченной ответственностью "СКИФ-строй" на доводы апелляционной жалобы возражали, считали решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Муниципальное казенное учреждение "Управление капитального строительства" Старооскольского городского округа, общество с ограниченной ответственностью "Дострумит" явку полномочных представителей в судебное заседание не обеспечили, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. На основании ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей сторон, по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 19 апреля 2010 года между МУ "УКС" Старооскольского городского округа и ООО "ПГС" был заключен муниципальный контракт N 69/1119 на выполнение комплекса работ по капитальному строительству объекта "Детский сад" - (общестроительные работы) проект 23/08.

29.04.2010 между ООО "Промышленное и Гражданское Строительство" (подрядчик) и ООО "СКИФ-Строй" (субподрядчик) был заключен договор субподряда N 12, по которому субподрядчик обязался выполнить комплекс работ по строительству объекта капитального строительства "Детский сад" -(общестроительные работы) проект 23/08, расположенного по адресу Белгородская область, Старооскольский городской округ, с. Сорокино. В свою очередь подрядчик обязался создать истцу необходимые условия для выполнения работ, организовать приемку работ и оплатить обусловленную договором цену.

Стоимость работ по договору - 1568510 руб.

Срок выполнения работ - с момента вступления в силу договора до 20.05.2010 года.

Пунктом 8.2 стороны предусмотрели гарантийный срок на выполняемые по договору работы и применяемые материалы - 60 месяцев с даты подписания акта приемки законченных работ.

Если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации объекта, то субподрядчик обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные сторонами и зафиксировать в акте (п. 8.3 договора).

По условиям п. 8.4 договора для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее пяти дней со дня письменного извещения подрядчика. При отказе субподрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок подрядчик для их подтверждения вправе привлечь для проведения независимой экспертизы организацию, имеющую соответствующий допуск, которая составит соответствующий акт, фиксирующий дефекты и недоделки.

В подтверждение фактического выполнения работ по договору субподряда в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за апрель-май 2010 года N 1 от 25.05.2010 года на сумму 1568510 руб.

Акт подписан со стороны ООО "ПГС" без замечаний и возражений относительно качества выполненных работ.

В свою очередь, выполненные работы были сданы ООО "ПГС" заказчику по муниципальному контракту по акту от 24.05.2010 года.

По утверждению истца, после приемки выполненных им работ было обнаружено наличие недостатков в выполненных ответчиком работах.

Как указано истцом, письмом от 18.01.2011 года он предложил ответчику прибыть в МУ "УКС" для решения вопроса о некачественном выполнении работ. Доказательства направления данного письма в адрес ответчика истцом не представлены.

В подтверждение наличия недостатков работ истцом представлен в материалы дела акт от 01.02.2011 года, составленный с участием представителей МУ "УКС" (т. 1 л.д.49). Из указанного акта следует, что при осмотре были выявлены следующие нарушения:

1. Фермы в осях 5-7, ряд Д-К; в осях 8-10, ряд Ж-К смонтированы с отклонениями от вертикальной оси до 15 см; имеются прогибы до 7 см в нижнем поясе ферм, а также имеются сквозные продольные и поперечные трещины нижнего и верхнего поясов, стоек и раскосов.

2. Крепление смонтированных ферм выполнено уголком на саморезах, а по проекту должно быть соединение на гвоздях;

3. Отсутствует раскрепление ферм по коньку кровли.

Как указано истцом, претензией от 21.04.2011 года МУ "УКС" потребовало от ООО "ПГС" устранить замечания и недостатки выполненных работ по муниципальному контракту и уплатить штраф в сумме 37746 рублей 21 коп. (т.1 л.д.75, 76).

Также истцом в материалы дела представлено письмо N 26 от 26.04.2011 года в адрес ответчика, в котором изложено требование об устранении недостатков работ в сроки согласно условиям договора (т.1. л.д.89).

Письмом N 31 от 24 мая 2011 года истец уведомил ответчика о том, что в связи с неисполнением последним гарантийных обязательств, ООО "ПГС" вынуждено приступить к исполнению работ по устранению недостатков за счет собственных средств с 25.04.2011 г. В подтверждение направления данного письма в адрес ответчика истцом представлена почтовая квитанция N 06994 от 24.05.2011 об отправке заказного письма с идентификатором 30951438069941. По данным сайта "Почта России" указанное почтовое отправление было вручено адресату 01.06.2011 года (Ржевка, Шебекинский район, Белгородская область).

31.05.2011 по заданию ООО "ПГС" ООО "НПЦ-НТ" было выполнено заключение о техническом состоянии деревянных ферм покрытия строящегося объекта "Детский сад на 50 мест в с. Сорокино" от года. Согласно указанному заключению, в результате обследования объекта были выявлены следующие дефекты:

1. В фермах имеются отклонению от вертикальной оси (крены) до 150 мм;

2. В нижнем поясе ферм имеются прогибы до 70 мм;

3. Наблюдается потеря устойчивости из плоскости нижних и верхних поясов ферм, отклонения от горизонтальной оси до 20 см;

4. В поясах и раскосах наблюдаются трещины;

5. В узлах соединения элементов нижнего пояса ферм обнаружены дефекты в виде зазоров до 10 мм;

6. По коньку кровли отсутствуют предусмотренные проектом распорки между фермами.

Для устранения выявленных недостатков рекомендовано выполнить демонтаж кровли в осях 5-7, 8-10, ряды Д-К, усиление ферм и последующее восстановление кровли.

Доказательства уведомления ответчика о проведении экспертизы по определению технического состояния деревянных ферм покрытия в материалы дела не представлены.

Письмом от 20 июня 2011 года истец потребовал от ответчика возместить понесенные расходы на устранение недостатков в сумме 1052923, 44 рубля, а также уплатить штраф в сумме 19938, 69 руб. Согласно представленному истцом почтовому уведомлению, корреспонденция в адрес ответчика была направлена 24.06.2011 г. и получена последним 01.07.2011 года. Опись вложения в почтовое отправление не представлена.

Письмом от 01.07.2011 года истец сообщил МУ "УКС" о том, что выявленные недостатки работ им устранены. В подтверждение указанного обстоятельства в материалы дела также представлен Акт приемки выполненных работ по устранению дефектов (приложение к письму от 01.07.2010). Стоимость работ по устранению дефектов, согласно выполненному истцом локальному сметному расчету, составляет 634713 руб. 74 коп.

В связи с тем, что требования истца не были удовлетворены ответчиком в добровольном порядке, ООО "ПГС" обратилось в суд с иском.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленного иска, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из материалов дела следует, что сторонами были согласованы все существенные условия договора. Стороны приступили к исполнению договора и у них не возникло разногласий по его условиям.

В соответствии с положениями ст. ст. 721-723, 754, 755 Гражданского кодекса Российской Федерации на заказчика возлагается обязанность выполнить работы с надлежащим качеством, соответствующим условиям договора и требованиям закона.

В соответствии с п. 1 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Пунктом 3 названной статьи предусмотрено, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Таким образом, право на возмещение убытков возникает у заказчика только в случае, если недостатки являются существенными и неустранимыми, или если недостатки не были устранены подрядчиком в разумный срок.

Как следует из материалов дела, представленные в материалы доказательства не подтверждают, что названные истцом недостатки являются существенными и неустранимыми.

Также, как верно указано судом первой инстанции, в материалах дела отсутствуют достоверные доказательства, подтверждающие факт получения подрядчиком требования заказчика об устранении недостатков работ.

Указанные требования были изложены истцом в письме N 26 от 26.04.2011 года (т.1 л.д.89). Доказательства направления данного письма в адрес ответчика и получения его последним, в материалах дела отсутствуют.

Представленный истцом при рассмотрении дела судом первой инстанции акт от 01.02.2011 требований к подрядчику об устранении недостатков не содержит. Также в акте отсутствуют сведения об участии ответчика в фиксировании недостатков на объекте. В суд апелляционной инстанции истцом представлена копия акта от 01.02.2011 с отметкой о том, что представитель ответчика от его подписания отказался. При этом ранее представленная истцом в материалы дела копия данного акта названной выше отметки не содержит (т. 1 л.д.49). С учетом изложенного, суд не может считать достоверно установленным факт присутствия представителя ответчика при подписании названного акта.

Допрошенный по делу свидетель Сидченко В.В. пояснил, что был приглашен на осмотр объекта в феврале-марте 2011 года. Согласно показаниям свидетеля, при осмотре с участием представителя УКС акт осмотра не составлялся. Свидетель указал, что строительные конструкции длительное время стояли незащищенные от воздействия окружающей среды, без покрытия, часть конструкций демонтирована. Также, согласно показаниям свидетеля, в ходе осмотра им было указан на то, что осмотренные конструкции ООО "СКИФ-Строй" не устанавливались.

В силу ст. ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно лишь при доказанности истцом совокупности условий ответственности, предусмотренных законом, а именно: факта нарушения обязательства, наличия понесенных убытков и их размера, а также причинной связи между правонарушением и возникшими убытками.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, возражая относительно заявленных исковых требований, ответчик ссылался на то, что фермы в спорных рядах и осях им не устанавливались.

Согласно пояснениям ответчика, из 155 ферм, установленных на объекте, им было установлено 80 ферм. Остальные фермы были смонтированы и установлены иным лицом.

Апелляционным судом было предложено ответчику дать пояснения о том, какие именно фермы были установлены им на объекте. Согласно представленным письменным пояснениям ответчика, им были смонтированы фермы в осях 1, 4-10, ряд А-Г. Фермы в осях в осях 5-7, ряд Д-К; в осях 8-10, ряд Ж-К, по утверждению ответчика, им не изготавливались и не устанавливались.

В связи с представленными ответчиком пояснениями апелляционным судом было предложено истцу указать, какие из ферм на объекте были смонтированы ответчиком.

Из представленных истцом письменных пояснений следует, что ответчиком были выполнены работы по установке всех ферм на объекте (155 шт.) В подтверждение данного факта ответчик ссылается на то, что выполнение данного объема работ отражено в акте выполненных работ ф. КС-2 от 25.05.2010, Раздел 3 Кровля, п/п N 18 - "Сборка ферм (0,27 м3*155 шт.).

Между тем, как следует из указанного акта, применительно к поз. 18 "Сборка ферм (0,27 м3*155 шт.) подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы в количестве 21,6 м3. С учетом содержания расценки, по указанной позиции акта подтверждается выполнение подрядчиком работ по сборке ферм в количестве 80 шт. (21,6 м3 /0,27 м3). В поз. 19 Акта также указано на выполнение работ по установке конструкций арок и ферм, сегментных с металлической затяжкой пролетом 18 м в количестве 80 конструкций.

Таким образом, довод истца о том, что ответчиком были выполнены работы по установке всех 155 ферм, противоречит материалам дела. Иных доказательств, опровергающих доводы ответчика о том, что им не выполнялись работы по установке ферм в осях в осях 5-7, ряд Д-К; в осях 8-10, ряд Ж-К, истцом не представлено.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументировано со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения. Указанная правовая позиция отражена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.03.2012 N 12505/11 по делу N А56-1486/2010.

При этом судом учитывается, что согласно представленному истцом Заключению ООО "НПЦ-НТ" дефекты в виде отклонения от вертикальной оси (крен), отклонения от горизонтальной оси (потеря устойчивости поясов из плоскости ферм) связаны с отсутствием горизонтальных распорок и связей по фермам, также в качестве дефекта указано наличие прогибов в нижнем поясе ферм. Таким образом, названные дефекты непосредственно связаны с выполнением работ по изготовлению и установке спорных ферм.

Кроме того, у суда отсутствуют основания для возложения на подрядчика ответственности за названные истцом недостатки, в том числе: крепление смонтированных ферм выполнено уголком на саморезах, а не гвоздями; наличие трещин в поясах и раскосах.

В соответствии с п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п.2 ст. 720 ГК РФ).

Согласно пункту 3 названной статьи если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Как указано выше, выполненные ответчиком работы были приняты истцом без замечаний и возражений. При этом в представленных апелляционному суду пояснениях истец также указывает, что на момент приемки работ горизонтальные распорки и связи подрядчиком установлены не были.

Между тем, истцом не представлено доказательств, подтверждающих, что указанные им недостатки носят скрытый характер и не могли быть обнаружены при надлежащей приемке результата работы.

При рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу экспертизы, в том числе для установления того, какие конструкции были выполнены им, а какие иным лицом; каковы причины выявленных недостатков. Истец против назначения указанной экспертизы возражал, своим правом поставить перед экспертами вопрос о характере недостатков (явные или скрытые) не воспользовался. Суд первой инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы отказал. При рассмотрении дела апелляционным судом ходатайств о назначении по делу экспертизы заявлено не было. В силу положений ст. ст. 65, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в настоящем случае апелляционный суд также лишен возможности назначения экспертизы по собственной инициативе.

Таким образом, при вынесении обжалуемого судебного акта суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал все представленные доказательства, дал им надлежащую правовую оценку и правильно применил нормы материального права.

При указанных обстоятельствах, решение Арбитражного суда Белгородской области от 31.01.2012 по делу N А08-6738/2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Промышленное и гражданское строительство" - без удовлетворения.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина, уплаченная ООО "Промышленное и гражданское строительство" за рассмотрение апелляционной жалобы, относится на заявителя жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Белгородской области от 31.01.2012 по делу N А08-6738/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Промышленное и гражданское строительство" (ИНН 3127513866, ОГРН 1063127013113) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.С. Яковлев

Судьи

А.Е. Шеин Л.А. Колянчикова