Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2012 г. N 09АП-18777/12

г. Москва

30 июля 2012 г.

Дело N А40-37344/11-107-160

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего - судьи Е.А. Солоповой

судей М.С. Сафроновой, Т.Т. Марковой

при ведении протокола судебного заседания секретарем

судебного заседания Д.А. Солодовником

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Рулог"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2012

по делу N A40-37344/11-107-160, принятое судьей М.В. Лариным

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Рулог" (ОГРН 1037732006454; 119633, г. Москва, ул. Новоорловская, д. 3, стр. 6)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве

(ОГРН 1047729038224; 119454, г. Москва, ул. Лобачевского, д. 66а)

о признании недействительным решения в части

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Лаврентьева О.В. по дов. N 07963 от 15.05.2011; Тихонова Н.А. по дов. N 07962 от 15.05.2011; Литвинова К.Ю., Штукмастер И.Б. по дов. N PGP-01/12 от 26.01.2012

от заинтересованного лица - Шахманцев А.А. по дов. N 05-24/010584 от 26.04.2012; Бойченко А.Л. по дов. N 05-24/006592 от 20.03.2012; Романчук А.А. по дов. N 05-24/032817 от 08.09.2011; Калашник Е.А. по дов. N 05-24/018246 от 20.07.2012; Опанасюк В.В. по дов. N 05-24/000750 от 17.01.2012

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Рулог" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по г. Москве (далее - инспекция, налоговый орган, заинтересованное лицо) признании недействительным решения от 30.12.2010 N 16-05/425 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления и уплаты недоимки по налогу на прибыль организаций в размере 2 245 475 руб. и недоимки по налогу на доходы иностранных организаций в размере 1 344 095 руб., соответствующих пеней и штрафов.

Арбитражный суд города Москвы решением от 10.05.2012 отказал в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым решением, общество подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований общества.

Общество просит отменить решение суда первой инстанции в части отказа в признания недействительными пунктов 1.1 и 4.1 названного решения инспекции, касающихся вывода о необоснованном отнесении обществом в состав внереализационных расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, процентов по долговым обязательствам, в том числе по контролируемой задолженности общества, ссылаясь на нарушение судом норм материального права и неполное исследование обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу инспекция просит решение суда оставить без изменения, как соответствующее действующему законодательству, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители общества поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представители инспекции возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 10.05.2012 не имеется.

Из материалов дела следует, что инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества за 2007-2009, по результатам которой составлен акт и 30.12.2010 вынесено решение N 16-05/425, которым обществу предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль в сумме 13 809 796 руб., пени за неуплату налога на прибыль, налога на доходы физических лиц в общей сумме 393 139 руб., сумму неисчисленного налога на доходы иностранного юридического лица в сумме 1 344 095 руб.

Общество оспаривает решение инспекции в части эпизода (пункты 1.1 и 4.1), связанного с налогообложением уплаченных процентов по договору займа, заключенного с иностранной компанией "Альфа Менеджмент ГмбХ" (Германия).

В заявлении, поданном суду первой инстанции, обществом указывается, что п. 3 Протокола к Соглашению между Российской Федерации и Федеративной Республики Германия от 29.05.1996 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество" (далее - Соглашение) позволяют сделать вывод о том, что общество имеет право учесть для целей налогообложения прибыли всю сумму фактически начисленных процентов; сумма фактически перечисленных процентов не может быть квалифицирована в качестве дивидендов и инспекцией в данном случае не учтено, что международные договоры имею приоритет перед национальным законодательством и поэтому должны применяться соглашения об избежании двойного налогообложения, а не ст. 269 Налогового кодекса Российской Федерации.

УФНС России по г. Москве утвердило оспариваемое решение инспекции и признало решение инспекции вступившими в силу (решение N 21-19/028514 от 28.03.2011).

Инспекцией в ходе налоговой проверки установлено, что общество заключило договор о предоставлении межфирменного займа N 01/08 от 14.01.2008 с кредитором - Альфа Менеджмент ГмбХ (юридическое лицо, созданное по законодательству Федеративной Республики Германия).

Согласно условиям займа кредитор предоставляет заемщику (обществу) денежные средства в сумме не более 6 000 000 Евро по процентную ставку З-M-Euribor + 1.49%. Договор имеет Приложение N 1 от 12.02.2008, определяющее, что общая сумма контракта составляет не более 12 000 000 Евро. Срок ссуды (договором и Приложением N 1) установлен по 13.01.2009. Приложением N 2 от 08.07.2008 к договору определена сумма процентов за период с момента получения займа по 08.07.2008 г. (дата возврата займа) -253133,82 Евро.

Местопребывание юридического лица - Альфа Менеджмент ГмбХ (Кредитор) территория Федеративной Республики Германия. Данная компания на момент заключения договора и предоставления займа являлась единственным участником общества.

Заем возвращен обществом кредитору 08.07.2008, проценты выплачены полностью 20.10.2008.

Согласно представленным регистрам учета, общество учитывало в составе прочих расходов (сч.91.02.1) по бухгалтерскому учету, а также в составе внереализационных расходов (сч.91.02.7 налоговый, статья расходов - проценты к уплате принимаемые), уменьшающих полученные доходы в целях налогообложения, суммы начисленных процентов по межфирменному займу N 01/08 от 14.01.2008 с кредитором - Альфа Менеджмент ГмбХ (ХАВИ Глобал Лоджистикс ГмбХ) в сумме 9 356 148 руб.

Данные затраты отражены обществом в полном объеме в составе внереализационных расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации листа 02 налоговой декларации по налогу на прибыль, Приложения N 2 "Расходы, связанные с производством и реализацией, внереализационные расходы и убытки, приравниваемые к внереализационным расходам" к листу 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2008.

В ходе налоговой проверки инспекцией по спорному эпизоду установлено, что общество включило в состав внереализационных расходов за 2008 год на основании статьи 269 Кодекса сумму процентов в размере 9 356 148 руб. (253 138 Евро), начисленных и уплаченных по договору о предоставлении межфирменного займа от 14.01.2008 N 01/08 (далее - договор займа), заключенному со своим единственным участником - компанией "Альфа Менеджмент ГмбХ" (Германия) за период с 23.01.2008 по 08.07.2008 согласно приложению N 2 к договору (том 1 л.д. 117-124), с нарушением требований пункта 2 статьи 269 Кодекса - без учета предельной величины процентов по долговым обязательствам перед иностранными компаниями по контролируемой задолженности, размер которых по данным инспекции составляет 0 руб., что привело к занижению налоговой базы и неуплате налога на прибыль организаций в размере 2 245 475 руб.

Также в связи с неверным определением обществом предельной величины процентов по контролируемой задолженности перед иностранной компанией, подлежащих включению в состав расходов (равна 0 руб.) Инспекция на основании пункта 4 статьи 269 Кодекса переквалифицировала фактически уплаченные проценты в размере 8 960 633 руб. (платежное поручение от 20.1.2008 N 520 - том 1 л.д. 125) к "дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность", и подлежащим налогообложению в Российской Федерации в силу пункта 3 статьи 284, статей 309, 310 Кодекса налоговым агентом путем удержания и перечисления в бюджет налога на доходы иностранных организаций по ставке 15%, определенной в Соглашении.

Общая сумма не удержанного и не перечисленного в бюджет налоговым агентом налога на доходы иностранных организаций с выплаченных дивидендов составила 1 344 095 руб.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 265 Кодекса и пункта 1 статьи 269 Кодекса в состав внереализационных расходов включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и реализацией, в том числе расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида, под которыми понимаются кредиты, товарные или коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования не зависимо от формы их оформления, с учетом особенностей предусмотренных статьей 269 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 269 Кодекса предусмотрены случаи ограничения размера списываемых в состав внереализационных расходов процентов начисленных по долговым обязательствам перед иностранной организацией (контролируемая задолженность перед иностранной организацией):

1) российская организация - налогоплательщик имеет задолженность по долговым обязательствам перед иностранной организацией, владеющей более чем 20 процентов уставного (складочного) капитала этой российской организацией;

2) российская организация - налогоплательщик имеет задолженность по долговым обязательствам перед российской организацией, являющейся аффилированным в соответствии с российским законодательством лицом иностранной организации;

3) российская организация - налогоплательщик имеет задолженность по долговым обязательствам, обеспеченным аффилированным с иностранной организацией российской компанией или непосредственно иностранной организацией (поручитель, гарант, иные способы обеспечения долгового обязательства);

4) указанная в пунктах 1 - 3 контролируемая задолженность более чем в 3 раза превышает разницу между суммой активов и величиной обязательств налогоплательщика на последнее число отчетного (налогового) периода.

При наличии на конец отчетного (налогового) периода перечисленных выше условий (один из пунктов 1 - 3 и пункт 4) налогоплательщик обязан определить предельную величину процентов по контролируемой задолженности, которая подлежит включения в состав внереализационных расходов. Данная предельная величина процентов рассчитывается как деление сумму начисленных процентов на коэффициент капитализации (деление величины непогашенной контролируемой задолженности на величину собственного капитала, соответствующей доле участия иностранной организации, и деления полученного результата на 3).

Соответственно, в случае, если величина собственного капитала отрицательная или равно 0, то произвести расчет коэффициента капитализации не представляется возможным, поэтому положения пункта 2 статьи 269 Кодекса о признании таких процентов в составе расходов не применяется, то есть, начисленные и уплаченные проценты в расходы не включаются.

Согласно пункту 3 статьи 269 Кодекса правила установленные пунктом 2 (в отношении процентов по контролируемой задолженности) не применяются в отношении процентов по заемным средствам, если не погашенная задолженность не является контролируемой.

Пунктом 4 статьи 269 Кодекса предусмотрено, что положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 настоящей статьи, приравнивается в целях налогообложения к дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой существует контролируемая задолженность, и облагается налогом в соответствии с пунктом 3 статьи 284 Кодекса.

Отказывая в удовлетворении требований общества о признании недействительным решения инспекции в данной части, суд первой инстанции, проанализировав положения Соглашения, пришел к обоснованному выводу, что указанные положения не исключают возможности применения в отношении общества пункта 2 статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), предусматривающего ограничение при учете процентов по долговым обязательствам по задолженности, признаваемой контролируемой.

Выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 15.11.2011 N 8654/11.

В апелляционной жалобе общество указывает на неправильное применение судом первой инстанции в отношении спорных расходов положений п. 3 Протокола к Соглашению, которым предусмотрен, по мнению общества, неограниченный вычет процентных расходов у дочерней компании резидента Федеративной Республики Германия.

Пунктом 3 Протокола к Соглашению предусмотрено, что суммы процентов, которые выплачивает компания, являющаяся резидентом одного Договаривающегося государства и в которой участвует резидент другого Договаривающегося государства, подлежат неограниченному вычету при исчислении налогооблагаемой прибыли этой компании в первом упомянутом государстве, независимо от того, выплачиваются ли эти суммы процентов банку или другому лицу, и независимо от срока действия ссуды. Такой вычет, однако, не может превышать сумм, которые согласовывались бы независимыми предприятиями при сопоставимых условиях.

Данный довод признается судом апелляционной инстанции необоснованным.

Согласно статье 7 Кодекса в случае, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

Таким образом, международные договоры, в частности соглашения об избежании двойного налогообложения, применяются в случаях, когда национальное законодательство вступает в противоречие с международными правовыми актами и устанавливает иное правовое регулирование тех или иных вопросов налогообложения резидентов договаривающихся государств.

Положения п. 3 Протокола к Соглашению не исключают возможности применения ст. 269 Кодекса при расчете налоговой базы по налогу на прибыль российских организаций.

Пункт 3 Протокола к Соглашению определяет общее правило, согласно которому проценты должны вычитаться при исчислении налогооблагаемой прибыли таких предприятий, однако сам размер вычета и порядок его определения данная норма не регламентирует. Последний вопрос, являясь элементом борьбы с минимизацией налогообложения, регулируется на уровне национального законодательства.

Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении от 15.11.2011 N 8654/11 указано, что статьи международных договоров, направленные на устранение дискриминации при налогообложении национальных лиц одного договаривающегося государства в другом договаривающемся государстве, включая гарантию на равные условия налогообложения, не исключают возможности установления специальных правил налогообложения, на уровне национального законодательства договаривающихся государств как средства борьбы с минимизацией налогообложения.

К числу этих правил относится, в том числе и пункт 2 статьи 269 Кодекса, вводящий ограничения для налогоплательщиков - российских организаций - при учете ими процентов по долговым обязательствам перед компаниями, доминирующими в различных формах в деятельности налогоплательщика - российской организации.

Указанное ограничение по учету процентов вводится при таком построении бизнеса российской компании, когда имеет место высокая доля долга, аффилированность заемщика и кредитора, в лице которого выступает не только иностранная компания, но и российская компания, аффилированная с иностранной компанией, отсутствие факта погашения долгового обязательства.

Ограничения, предусмотренные пунктом 1 статьи 269 Кодекса, являются по своей сути механизмом борьбы с минимизацией налогообложения.

Кроме того, необходимо учитывать, что в силу пункта 4 ст. 24 Соглашения предприятия одного договаривающегося государства, капитал которых полностью или частично, прямо или косвенно принадлежит резиденту другого договаривающегося государства или нескольким таким лицам или контролируется ими, не могут подвергаться в первом упомянутом государстве налогообложению или связанному с ним обязательству, иным или более обременительным, чем налогообложение или связанные с ним обязательства, которым подвергаются или могут подвергаться аналогичные предприятия первого упомянутого государства.

При этом, в пункте 15 официальных комментариев Организации экономического сотрудничества и развития к статье 24 Модельной конвенции об избежании двойного налогообложения (далее - Модельная конвенция), являющейся рамочным документом, устанавливающим общие принципы и подходы к устранению двойного налогообложения, указано, что слова "...не должны подвергаться... любому налогообложению или любому связанному с ним обязательству, иному или более обременительному..." означают, что если налог взимается с иностранных и с собственных национальных лиц при тех же обстоятельствах, он должен иметь одинаковую форму, как в отношении налоговой базы, так и порядка исчисления, его ставка должна быть одинаковая и, наконец, формальности, связанные с налогообложением (декларации, платежи, предписываемые сроки и т.д.), не должны быть более обременительными для иностранных, чем для своих собственных национальных лиц.

Следовательно, положения Соглашения гарантируют налогоплательщикам, чей капитал косвенно контролируется резидентами другого договаривающегося государства возможность налогообложения равного налогообложению, которому подвергаются другие подобные предприятия данного государства. Положения указанного пункта в системной взаимосвязи с положениями пункта 3 Протокола не могут быть истолкованы как предоставляющие таким налогоплательщикам дополнительный объем прав по сравнению с другими подобными предприятиями.

Из приведенных положений следует, что налогоплательщики, чей капитал косвенно контролируется резидентами Германии, должны исчислять налог в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, для иных категорий налогоплательщиков-резидентов Российской Федерации.

Допущение противного означало бы, что иные налогоплательщики были бы поставлены в неравное положение с предприятиями контролируемыми резидентами Федеративной Республики Германия, что противоречит целям и смыслу конвенций об избежании двойного налогообложения.

Применение положений о недискриминации и признании процентных расходов без ограничений, но с учетом лимитов, установленных ст. 269 Кодекса, не приводит к двойному налогообложению доходов, и приводит в соответствие п. 3 Протокола положениям п.4 ст. 24 Соглашения.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что пункт 3 Протокола к Соглашению относится к статьям 7 и 9 Соглашения, при этом, в пункте 5 Протокола, относящегося к статьям 10 и 11 Соглашения, регулирующих вопросы налогообложения дивидендов и процентов установлено следующее:

- несмотря на положения указанных статей (о дивидендах и процентах) доходы, возникающие в Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в соответствии с законодательством этого Государства, если они: (а) основаны на правах или долговых требованиях, предусматривающих участие в прибыли, (б) подлежат вычету при исчислении прибыли плательщика этих доходов.

Соответственно, несмотря на прямо отраженное в пункте 1 статьи 11 Соглашения правила об обложении процентов, возникающих в одном Договаривающемся Государстве и выплачиваемые резиденту другого Договаривающегося Государства только в этом другом Государстве, если этот резидент фактически обладает правом собственности на проценты, пунктом Протокола указано на возможность не только обложения процентов в Государстве, в котором они возникли (т.е. резидент которого произвел их выплату), но так же и на применения к налогообложению процентов норм национального законодательства, при условии, что "такие доходы" (проценты) основаны на долговых требованиях, предусматривающих участие в прибыли и у плательщика этих процентов они подлежат вычету.

То есть, статья 11 Соглашения, с учетом положений статьи 9 и п. 5 Протокола прямо указывает на применение норм национального законодательства при вопросе налогообложения процентов выплачиваемых ассоциированному предприятию другого Договаривающегося Государства (т.е. предприятию, имеющему долю участия), в связи с чем, к вопросам о возможности вычета выплаченных процентов Российской организацией своему аффилированному лицу в Германии подлежит применению положения пункта 2 статьи 269 Кодекса.

При таких обстоятельствах следует сделать вывод, что положения пункта 3 Протокола к Соглашению не позволяют налогоплательщикам относить на расходы проценты, начисленные по долговым обязательствам в полном объеме.

Довод общества о невозможности применения позиции, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.11.2011 N 8654/11 в части ограничения вычета процентов по контролируемой задолженности к правоотношениям, возникшим между обществом и его иностранным участником в 2008 году в связи с ухудшением этой позицией его положения, с учетом выводов изложенных в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.01.2010 N 1-П, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку в данном случае судом первой инстанции применены нормы закона и Соглашения при рассмотрении спорной ситуации, которые позволили суду прийти к выводу о необоснованности заявления общества.

В связи с неверным определением обществом предельной величины процентов по контролируемой задолженности перед иностранной компанией, подлежащих включению в состав расходов (равна 0 руб.) инспекция на основании пункта 4 статьи 269 Кодекса переквалифицировала фактически уплаченные проценты в размере 8 960 633 руб. (платежное поручение от 20.1.2008 N 520 - том 1 л.д. 125) к "дивидендам, уплаченным иностранной организации, в отношении которой, существует "контролируемая задолженность", и подлежащим налогообложению в Российской Федерации в силу пункта 3 статьи 284, статей 309, 310 НК РФ налоговым агентом путем удержания и перечисления в бюджет налога на доходы иностранных организаций по ставке 15%, определенной в Соглашении.

Общая сумма не удержанного и не перечисленного в бюджет налоговым агентом налога на доходы иностранных организаций с выплаченных дивидендов составила 1 344 095 руб.

Суд первой инстанции, установив, что общество при выплате иностранной компании процентов обязано было в силу наличия контролируемой задолженности применить правила установленные пунктом 2 статьи 269 Кодекса, соответствующие положениям статей 9, 11, 24 Соглашения и пункта 5 Протокола к нему, а также то, что размер предельных процентов, рассчитанных с учетом коэффициента капитализации равен 0 руб., пришел к обоснованному выводу о том, что вся сумма уплаченных процентов на основании пункта 4 статьи 269 Кодекса подлежит переквалификации в дивиденды, с последующей уплатой налога на доходы иностранных организаций на основании статей 284, 309, 310, 312 Кодекса, исходя из ставки установленной в пункте б) статьи 10 Соглашения, учитывая размер доли участия иностранной компании - получателя дохода в обществе.

Общество, фактически перечислив иностранной компании - резиденту Германии сумму по договорам займа в размере 8 960 633 руб. (платежное поручение от 20.1.2008 N 520 - том 1 л.д. 125), являющуюся фактически согласно положений пункта 4 статьи 269 и статьи 284 НК РФ дивидендами, обязано была удержать из этой суммы налог на доходы иностранных организаций по ставке 15% в размере 1 344 095 руб. и перечислить его в бюджет.

Довод общества о нераспространении положений пункта 4 статьи 269 Кодекса в части переквалификации процентов по контролируемой задолженности в части превышения предельного размера в дивиденды, с удержанием налога по соответствующей ставке установленной в Соглашении в виду определения в пункте 2 статьи 10 Соглашения термина "дивиденды" отклоняется судом.

Пунктом 2 статьи 10 Соглашения к "дивидендам" для целей Соглашения относятся: "доходы по акциям, в том числе акциям горнодобывающей промышленности, по правам или сертификатам на участие в прибыли, учредительским паям или другим, за исключением долговых требований, правам на участие в прибыли, а также прочие доходы, которые по законодательству Государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль, приравниваются в налоговом отношении к доходам по акциям".

Однако, пунктом 5 Протокола к Соглашению предусмотрено, что "несмотря на положения статьи 10 Соглашения доходы, возникающие в Договаривающемся Государстве, могут облагаться налогом в соответствии с законодательством этого Государства, если они: (а) основаны на правах или долговых требованиях, предусматривающих участие в прибыли (применительно к Федеративной Республике Германии, включая доходы негласного участника, получаемые им от долевого участия как такового, доходы от ссуд, содержащих право на участие в прибыли, и облигаций с правом на участие в прибыли) и (б) подлежат вычету при исчислении прибыли плательщика этих доходов.

Следовательно, в случае с контролируемой задолженностью переквалифицированные на основании пункта 4 статьи 269 Кодекса из процентов дивиденды подлежат налогообложению по правилам статей 284, 309-310 Кодекса, с учетом положений статьи 10 Соглашения и пункта 5 Протокола к нему, по ставкам установленным в пункте 1 стати 10 Соглашения.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что общество неправомерно отнесло уплаченные иностранной компании - участнику проценты по договору займа, поскольку им не были соблюдены условия для такого отнесения предусмотренные пунктом 2 статьи 269 Кодекса, применяемом при наличии контролируемой задолженности и на основании положений статей 9, 11, 24 Соглашения и пункта 5 Протокола к нему, в связи с чем, оспариваемым решением инспекции обществу правомерно начислена недоимка по налогу на прибыль организаций в размере 2 245 475 руб.

Сумма выплаченных дивидендов в размере 8 960 633 руб. подлежала налогообложению в соответствии с п.п. а п.1 ст.10 Соглашения по ставке 15% (на момент выплаты дивидендов доля участия кредитора в капитале заимодавца составляла менее чем 80.000 евро).

Следовательно, обществом при выплате процентов по займам, относимых согласно приведенной выше позиции к категории дивидендов, необоснованно не исчислен и не уплачен налог на доходы иностранного юридического лица, в соответствии со ставкой 15% составляющий сумму в размере 1 344 095 руб.

Другие приводимые в апелляционной жалобе общества не опровергают выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении судом норм права, и поэтому не могут явиться основанием для отмены судебного акта.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения от 10.05.2012, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2012 по делу N A40-37344/11-107-160 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А.Солопова

Судьи

Т.Т.Маркова М.С.Сафронова