Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2012 г. N 11АП-7503/12

г. Самара

30 июля 2012 г.

Дело N А65-32038/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июля 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Семушкина В.С., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 25.07.2012 в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пивной берег"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.05.2012 по делу N А65-32038/2011 (судья Бредихина Н.Ю.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Пивной берег" (ИНН 1658111223, ОГРН 1091690046887), г.Казань,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

о признании недействительными решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Пивной берег" (далее - ООО "Пивной берег", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - УФАС по Республике Татарстан, антимонопольный орган, ответчик) о признании недействительными решения от 29.11.2011 N АБ-08/15695 и предписания от 29.11.2011 N АБ-08/15696 (т.1, л.д.2-4).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.05.2012 по делу N А65-32038/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.2,л.д.25-27).

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований (т.2,л.д.24-26).

Антимонопольный орган отзыв на апелляционную жалобу не представил, что не препятствует рассмотрению настоящего дела по имеющимся в нем доказательствам.

Лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены.

От УФАС по Республике Татарстан поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя.

На основании статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле, которые были надлежаще извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в ходе осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о рекламе антимонопольным органом был установлен факт распространения рекламы на крыше 1 этажного здания, расположенного по адресу: г. Казань, ул. Адоратского, 33Б, в виде рекламной конструкции, следующего содержания: "EFES PILSENER РАСПОПОФФ ПАБ" около здания, в котором осуществляет свою деятельность "Травматологический пункт", который является подразделением МУЗ "Городская клиническая больница N 7", расположенный по адресу: г. Казань, ул. Адоратского, д. 30 А.

При этом, указанный выше объект с размещенной рекламной конструкцией расположен на расстоянии менее 100 метров от медицинского учреждения - "Травматологический пункт", что образует признаки нарушения пункта 6 части 2 статьи 22 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Установив признаки нарушения законодательства о рекламе, антимонопольный орган принял решение от 15.11.2011 (исх.N АБ-08/15695 от 29.11.2011) о признании вышеуказанной рекламы ненадлежащей.

Для устранения нарушения было выдано предписание от 15.11.2011 (исх.N АБ-08-15696/2011 от 29.11.2011) о прекращении нарушения требований пункта 6 части 2 статьи 22 Закона о рекламе (т.1,л.д. 39-40).

Не согласившись с принятыми антимонопольным органом решением и предписанием, заявитель обжаловал их в судебном порядке.

В обоснование заявленных требований заявитель сослался на то, что наименование "EFES PILSENER РАСПОПОФФ ПАБ" является вывеской и не содержит сведений рекламного характера, состоит из зарегистрированных в установленном порядке в качестве торговых знаков обозначений.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Законом о рекламе.

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В пункте 2 статьи 3 Закона о рекламе дано понятие объекта рекламирования - это товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Исходя из пункта 6 части 2 статьи 22 Закона о рекламе реклама пива и напитков, изготавливаемых на его основе, не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, владельцем рекламной конструкции с текстом "EFES PILSENER РАСПОПОФФ ПАБ" является заявитель по настоящему делу (разрешение на установку рекламной конструкции от 10.11.2011 N 2795).

В результате произведенного лазерным измерителем Bosch DLE 150 замера расстояния от кафе "Распопофф паб", расположенного по адресу: г. Казань, ул. Адоратского, 33 Б, до здания "Травматологического пункта", расположенного по адресу: г. Казань, ул. Адоратского, д. 30 А, было установлено, что фактическое расстояние от рекламной конструкции до медицинского учреждения составляет менее 100 метров.

Указанные обстоятельства подтверждены материалами дела (т.2,л.д.3).

Помимо этого, указанные обстоятельства подтверждаются представленными в деле копией с плана города м-б 1:500 с указанием произведенных измерений МУП г. Казани Центр подготовки исходной документации", с приложением свидетельства о поверке на оборудование, с помощью которого производились измерения.

Судом первой инстанции правомерно отклонены как несостоятельные доводы заявителя о том, что в настоящем случае имело место размещение наружной информации, а не рекламной конструкции, исходя из следующего.

В соответствии с разрешением на установку рекламной конструкции от 10.11.2011 N 2795 заявитель является владельцем рекламной конструкции (крышная установка), разработанной по дизайн-проекту от 17.10.2011 (т.1,л.д.42, 43, 44).

Согласно пункту 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц, приобретающих товары для удовлетворения личных, семейных или бытовых потребностей, о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Размещенная заявителем на крыше заведения общественного питания информация не содержит сведений о режиме работы, не содержит сведений о наименовании юридического лица, то есть отсутствуют реквизиты вывески.

Содержащаяся в тексте рекламы надпись "EFES PILSENER" направлена на привлечение внимания неопределенного круга лиц именно к реализуемому в данном заведении товару - пиву, что выходит за рамки вышеприведенного определения вывески и ее назначения.

Доводы заявителя о необходимости применения в данном случае письма ФАС России от 23.07.2009 N АЦ/24234 "О разграничении понятий реклама и вывеска", судом рассмотрены, однако подлежат отклонению.

В соответствии с рекомендательной позицией, изложенной в вышеназванном письме, размещение в месте осуществления деятельности организации коммерческого обозначения, применяемого юридическим лицом для идентификации места осуществления своей деятельности, а также профиля деятельности организации и вида реализуемых товаров, оказываемых услуг, может быть признано обычаем делового оборота.

При этом, юридические лица могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. Такое обозначение может использоваться на вывесках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Как было установлено антимонопольным органом при рассмотрении дела, заявитель на основании лицензионного договора N 1 об использовании знака обслуживания "РАСПОПОФФ" по свидетельству от 24.02.2011 N 288409, заключенного с ООО "Секира", является обладателем исключительной лицензии на использование знака обслуживания "РАСПОПОФФ".

Помимо этого, в соответствии с условиями договора от 10.02.2011 N Ф/11, заключенного между ЗАО "Пивоварня Москва-Эфес" и заявителем по настоящему делу, последний обязался организовать по адресу: г. Казань, ул. Адоратского ресторан эконом- класса под названием "Распопофф-Эфес", разместить вывеску "Распопофф-Эфес" на заведении и оформить необходимую разрешительную документацию на нее, а также оказывать услуги по продвижению принадлежащих заказчику товарных знаков "Варштайнер", "Эфес", "Белый медведь", "Бавария", "Дольче Айрис", "Старый мельник", "Сокол" и пивной продукции, обозначенной вышеуказанным товарным знаком.

"EFES Pilsener" является наименованием одного из видов пива, выпускаемых ЗАО "Пивоварня Москва-Эфес".

ЗАО "Пивоварня Москва-Эфес" является правообладателем товарного знака "EFES Pilsener" и дает свое согласие на использование указанного товарного знака на вывесках сети ресторанов на период реализации проектов по организации ресторанов эконом-класса.

В соответствии с частью 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

При этом, в соответствии с позицией, изложенной в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Как усматривается из материалов дела, наименование "EFES PILSENER" явно ассоциируется с пивной продукцией (изображена пивная кружка с пенным напитком), адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания, формирование и поддержание интереса, как к заведению общественного питания, так и к реализуемой в нем пивной продукции. Товарный знак "EFES PILSENER" имеет признаки общеизвестности, вызывает ассоциации только с пивной продукцией.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что данная надпись на крышной конструкции однозначно свидетельствует о намерении привлечения внимания к пивной продукции и ее продавцу, спорная реклама является комплексной: рекламируется и продавец, и сама пивная продукция, причем в неразрывной связи.

В данном заведении осуществляется реализация различных видов напитков, в том числе безалкогольных, иных видов товаров, однако, на конструкции имеется указание только на пивную продукцию, что также свидетельствует о рекламном характере размещенной информации.

Представленная заявителем копия дополнительного соглашения N 3 к договору от 10.02.2011 N Ф/11 правомерно не принята судом первой инстанции, поскольку данный документ не был представлен в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе, не был представлен по запросу антимонопольного органа одновременно с соглашением, не нашел отражение в тексте заявления. Помимо этого, подписывая данное соглашение, вне зависимости от времени его заключения, заявитель должен был учитывать положения законодательства о рекламе, и не допускать размещение информации, не соответствующей требованию закона с учетом существующих ограничений.

С учетом вышеизложенного, обоснован вывод суда первой инстанции о нарушении заявителем положений законодательства о рекламе, правовые основания для удовлетворения заявленных требований ни в части решения, ни в части вынесенного на его основании предписания отсутствуют.

Таким образом, положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение от 03.05.2012 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Согласно пункту 15 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" при обжаловании в апелляционном порядке судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов, решений государственных органов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1 000 руб.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции возвращает ООО "Пивной берег" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 112, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 03.05.2012 по делу N А65-32038/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Пивной берег" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Пивной берег" из федерального бюджета государственную пошлину, излишне уплаченную по платежному поручению от 30.05.2012 N 82 в размере 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и в двухмесячный срок может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

В.С. Семушкин И.С. Драгоценнова