Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2012 г. N 18АП-13412/11

г. Челябинск

01 августа 2012 г.

Дело N А07-13619/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2012 г.

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2012 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ширяевой Е.В.,

судей Баканова В.В., Фотиной О.Б.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Касьяновой Ю.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Восточная строительная компания" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.11.2011 по делу N А07-13619/2011 (судья И.Р. Юсеева)

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Восточная строительная компания" - Вовк Николай Михайлович (удостоверение адвоката, доверенность б/н от 26.06.2012);

Казенного предприятия Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" - Мусина Алина Мавлетовна (паспорт, доверенность N 13/143 от 12.04.2012);

эксперт - Разумов Вадим Станиславович (паспорт).

Общество с ограниченной ответственностью "Восточная строительная компания" (далее - ООО "ВСК", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к Казенному предприятию Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства (далее - КП РБ "РУКС", ответчик), с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора - Министерства образования Республики Башкортостан (далее - Министерство образования РБ), с исковым заявлением о взыскании 3 589 739 руб. задолженности за выполненные работы по государственному контракту от 06.12.2007 N 243, 18 756 руб. 37 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением суда первой инстанции от 08.11.2011 в удовлетворении иска отказано (т. 1, л.д. 127-132).

Не согласившись с принятым судебным актом, с апелляционной жалобой обратилось ООО "ВСК", которое просит решение отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

По мнению подателя апелляционной жалобы, вывод суда первой инстанции о том, что работы предъявленные истцом к оплате являются дополнительными, поскольку их стоимость превышает лимиты финансирования, согласованные на очередной отчетный период, является необоснованным, поскольку противоречит положениям ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того, объем работ предъявленных к оплате учтен в технической документации, а затраты на их выполнение включены в смету к контрактам.

Податель апелляционной жалобы, также указывает на необоснованный отказ суда первой инстанции в проведении строительно-технической экспертизы, поскольку для квалификации работ в качестве дополнительных или основных необходимо наличие специальных познаний.

В суде апелляционной инстанции по ходатайству истца была назначена строительно-техническая экспертиза, производство которой было поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Белит КПД" (далее - ООО "Белит КПД").

В судебном заседании, после возобновления производства по делу, представителем истца было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела письменных пояснений в порядке ст. 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым истец выразил свое согласие с экспертной оценкой фактических объемов и стоимости работ, предъявленных к оплате по односторонним КС 3 от 29.12.2008 N 1 и КС 2 от 29.12.2008 N 1, N2, N3, N4 подчеркнув, что спорный объем не является дополнительными работами в смысле ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, что также подтверждается выводами эксперта.

Представитель КП РБ "РУКС" изменил ранее заявленную позицию, пояснив, что для выполнения работ на объекте "Строительство социально-культурного центра в с. Тугузлы Кигинского района" сторонами было заключено два контракта, в частности от 13.12.2006 N 936/04с/06 и от 06.12.2007 N 243. Спорный объем работ, предъявленный к оплате по односторонним актам со ссылкой на контракт от 06.12.2007 N 243, фактически был выполнен истцом в 2006 году и оплачен ответчиком в полном объеме.

В подтверждение указанных доводов представителем ответчика было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела копии платежных поручений на общую сумму 20 592 369 руб., в частности от 24.12.2008 N 7717, 23.07.2008 N 5763, от 23.06.2008 N 5438, от 03.03.2008 N 5058, от 21.12.2007 N 4128, имеющих ссылку на контракт от 06.12.2007 N 243 и платежное поручение от 29.12.2006 N 5475 со ссылкой на контракт от 13.12.2006 N 936/04с/06.

Ходатайство представителя ответчика о приобщении платежных поручений удовлетворено судом апелляционной инстанции в силу абз. 2 ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с изложенным в судебном заседании был объявлен перерыв до 25.07.2012, сторонам предложено представить контракт от 13.12.2006 N 936/04с/06 с приложениями. В судебное заседание приглашен эксперт ООО "Белит КПД" Разумов В.С.

Во исполнение протокольного определения суда апелляционной инстанции от 18.07.2012 представителем истца представлены государственный контракт от 13.12.2006 N 936/04с/06, приложение N 2 ведомость договорной цены, приложение N 3 перечень материалов и оборудования поставляемых заказчиком-застройщиком и генеральным подрядчиком, локальный сметный расчет N 01-05 на разборку сельского дома культуры на 300 мест со зрительным залом, дефектная ведомость на разборку сельского дома на 300 мест со зрительным залом в д. Тугузлы Кигинского района Республики Башкортостан, счет-фактура от 20.12.2006 N 13, справка КС 3 от 20.12.2006, акт КС 2 от 20.12.2006.

Допрошенный в судебном заседании эксперт ООО "Белит КПД" Разумов В.С. пояснил, что в ходе экспертного исследования им были изучены, в том числе и первичные учетные документы, относящиеся к периоду 2006, в связи с чем он сделал однозначный вывод о том, что работы, предъявленные к оплате по односторонним актам КС 3 от 29.12.2008 N 1 и КС 2 от 29.12.2008 N 1, N2, N3, N4, выполнены в рамках контракта от 06.12.2007 N 243 и не являются идентичными работам, выполненным в 2006. Спорный объем работ не является дополнительным, поскольку включен в техническую документацию к контракту от 06.12.2007 N 243.

Министерство образования РБ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, тем не менее, представитель в судебное заседание не явился, однако представило отзыв на доводы апелляционной жалобы (рег. N 18806 от 09.07.2012).

С учетом мнения представителей истца, ответчика и в соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 06.12.2007 между Министерством образования Республики Башкортостан (государственный заказчик), КП РБ РУКС (заказчик-застройщик) и ООО "ВСК" (генеральный подрядчик) заключен государственный контракт N 243 (т. 1, л.д. 16-25), в соответствии с которым государственный заказчик поручает выполнение строительно-монтажных работ, генеральный подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить строительство (комплекс строительно-монтажных работ) в соответствии с проектно-сметной документацией, утвержденной государственным заказчиком по объекту: "Строительство социально-культурного центра в с. Тугузлы Кигинского района", а заказчик-застройщик обязуется осуществить технический надзор (строительный контроль) за выполнением работ генеральным подрядчиком, принять выполненные работы и оплатить их (п.1.1 контракта).

Стоимость работ выполняемых генеральным подрядчиком согласована сторонами в п. 2.1, является неизменной на весь период действия контракта и составляет 4760, 11 тыс. руб. в базисных ценах 2001 года.

В силу п. 2.2 стоимость работ, выполняемых генеральным подрядчиком от выделенного лимита бюджетных обязательств на 2007 год из бюджета Республики Башкортостан, составляет 3463,271 тыс. руб., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) в текущих ценах.

В случае изменения лимита финансирования, объем работ на текущий год может корректироваться государственным заказчиком, для чего стороны заключают дополнительное соглашение.

Оплата выполненных работ производится после представления и подписания актов формы КС 2 и справок формы КС 3 по мере поступления бюджетных средств от государственного заказчика (п.12.2 контракта).

В приложении N 1 к государственному контракту от 06.12.0007 N 243 сторонами согласована ведомость договорной цены на весь объем работ, в том числе текущий год (т. 1, л.д. 37-39), в приложении N2 - перечень материалов и оборудования, поставляемых заказчиком-застройщиком (т. 1, л.д. 40).

В соответствии с дополнительным соглашением от 11.07.2008 N 2 (т. 1, л.д. 41-42) изменена редакция п. 2.2 контракта, в соответствии с которой стоимость работ, выполняемых генеральным подрядчиком, от выделенного лимита бюджетных обязательств на 2008 год составляет 13929,0 тыс. руб. в текущих ценах, в том числе НДС. К дополнительному соглашению утверждена ведомость договорной цены (т. 1, л.д. 43-45).

В силу дополнительного соглашения от 28.11.2008 N 3 стоимость работ, выполняемых генеральным подрядчиком, от выделенного лимита бюджетных обязательств на 2008 год составляет 14175,098 тыс. руб. в текущих ценах, в том числе НДС (т. 1, л.д. 46-47). К дополнительному соглашению утверждена ведомость договорной цены (т. 1, л.д. 48-50).

Сроки выполнения работ согласованы сторонами в разделе 3, в частности начало выполнения работ определено моментом подписания контракта, окончание работ - декабрь 2007.

В обоснование наличия задолженности истцом были представлены односторонние КС 3 от 29.12.2008 N 1 и КС 2 от 29.12.2008 N 1, N2, N3, N4 от на общую сумму 3 589 739 руб. (т. 1 л.д. 85-105).

В подтверждение факта уведомления ответчика о выполнении спорного объема работ на объекте, предъявления для согласования и подписания соответствующей первичной учетной документации, в материалы дела представлено письмо от 13.07.2011 (исх. N 001) с указанием в приложении спорных КС 2, КС 3 и счета-фактуры, а также претензия от 22.07.2011 (исх. N 003) с отметкой входящего номера и даты получения ответчиком письма и претензии (т. 1 л.д. 15, 30).

Указывая на то, что претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, истец предъявил в суд иск о взыскании долга и пеней.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что работы, выполненные и предъявленные для приемки по актам КС 2 и КС 3 от 29.12.2008 на общую сумму 3 589 739 руб. являются дополнительными, не согласованными в установленном порядке, поскольку их стоимость превышает утвержденные лимиты бюджетных средств на очередной отчетный период.

Данный вывод суда первой инстанции является ошибочным, не соответствующим нормам действующего материального права и фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с п. 2 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулирует также Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказа).

В случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренные контрактом количество товаров, объем работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно, на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом.

Статьей 768 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется Закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии со ст. 307 и 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

Порядок согласования дополнительного объема работ и их оплаты определен в п. 5 ст. 709 и ст. 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Принимая во внимание спорную позицию обеих сторон о том, являются ли работы, предъявленные к взысканию в рамках данного дела дополнительными, суд апелляционной инстанции на основании ч. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и с учетом разъяснений, изложенных в п. 26 Постановление Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" удовлетворил ходатайство истца о назначении строительно-технической экспертизы, на разрешение которой были поставлены вопросы об определении общего объема и стоимости работ, выполненных на объекте "Строительство социально-культурного центра в с. Тугузлы Кигинского района" по контракту от 06.12.2007 N243, фактическом выполнении, стоимости работ, включенных в односторонние КС 2 и КС 3 от 29.12.2008 (т. 1 л.д. 85-105), а также определении являются ли работы, включенные в односторонние КС 2 и КС 3 от 29.12.2008, работами, включенными в состав проектно-сметной документации к контракту от 06.12.2007 N243.

В результате исследования проведенного на основе доказательств, представленных в материалы дела, по запросу эксперта, а также непосредственного исследования на месте, экспертом были сделаны выводы о том, что в целом на объекте "Строительство социально-культурного центра в с. Тугузлы Кигинского района" в рамках контракта от 06.12.2007 N 243, дополнительных соглашений от 25.01.2008 N 1, от 11.07.2008 N 2, от 28.11.2008 N 3 истцом были выполнены работы на общую сумму 20 462 998 руб., из них работы на сумму 17 638 369 руб. были выполнены истцом и приняты ответчиком без замечаний, а работы, предъявленные к оплате по односторонним актам КС 2 и КС 3 от 29.12.2008 выполнены на сумму 2 824 629 руб. При этом экспертом дан однозначный ответ о том, что работы, предъявленные по односторонним актом входят в состав проектно-сметной документации к контракту от 06.12.2007 N 243, дополнительных соглашений от 25.01.2008 N 1, от 11.07.2008 N 2, от 28.11.2008 N 3.

Исходя из смысла ст. 709, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации дополнительными являются работы не учетные в технической документации, однако, выполнение которых необходимо для достижения результата согласованного сторонами в договоре.

Таким образом, выполнение работ, стоимость которых превышает лимит бюджетного финансирования на очередной отчетный период, но в пределах объемов, утвержденных в технической документации к договору, не являются дополнительными.

Поскольку по результатам обмеров фактически выполненных работ установлено, что истцом по односторонним актам КС 2 и КС 3 от 29.12.2008 выполнены работы на сумму 2 824 629 руб., исковые требования о взыскании основанного долга и пеней, предусмотренных ст. 9 Закона о размещении заказа, подлежат удовлетворению частично, том числе: 2 824 629 руб. долг по оплате выполненных работ и 10 733 руб. 60 коп. пеней. (2 824 629 руб. *1/300 ставки (8,25)*19 дней просрочки).

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению на основании п. 3, 4 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу ст. 101 и 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы взыскиваются со стороны пропорционально удовлетворенной части требований.

С учетом частного удовлетворения иска и апелляционной жалобы с ответчика в пользу истца подлежат взысканию судебные издержки на оплату экспертизы в размере 74 100 руб. (итоговая стоимость которой, согласно счета, выставленного экспертной организацией оставила 95 000 руб. (т. 6, л.д. 30). Оставшаяся сумма издержек на проведение экспертизы относится на истца пропорционально части иска, в удовлетворении которой отказано. Поскольку одновременно с ходатайством о назначении экспертизы истцом на депозит Восемнадцатого арбитражного апелляционной суда была перечислена вся стоимость экспертизы (95 000 руб.), то доля истца в несении указанных расходов ему не возмещается. Денежные средства, перечисленные истцом в счет проведения экспертизы, будут перечислены с депозитного счета апелляционного суда насчет экспертной организации по реквизитам, указанным в счете на оплату (т. 6, л.д. 31).

В связи с тем, что на основании ст. 333.22 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче искового заявления истцу была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины, с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию 37 176 руб. 81 коп., а с истца 3 865 руб. 67 коп. госпошлины за рассмотрение иска.

Кроме того, с КП РБ "РУКС" в пользу ООО "ВСК" подлежат взысканию 2 000 руб. расходов по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08.11.2011 по делу N А07-13619/2011 изменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Восточная строительная компания" удовлетворить частично.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Восточная строительная компания" удовлетворить частично. Взыскать с Казенного предприятия Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Восточная строительная компания" 2 824 629 руб. долга, 10 733 руб. 60 коп. пеней, 74 100 руб. расходов на проведение экспертизы и 2000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе. В удовлетворении остальной части иска отказать."

Взыскать с Казенного предприятия Республики Башкортостан "Республиканское управление капитального строительства" в доход федерального бюджета 37 176 руб. 81 коп. государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Восточная строительная компания" в доход федерального бюджета 3 865 руб. 67 коп. государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Ширяева

Судьи

В.В. Баканов О.Б. Фотина