Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2012 г. N 13АП-11019/12

г. Санкт-Петербург

31 июля 2012 г.

Дело N А56-67768/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 июля 2012 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Л. П. Загараевой,

судей М. В. Будылевой, В. А. Семиглазова,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем И. Г. Брюхановой,

при участии:

от истца (заявителя): Ф. А. Цуринов, доверенность от 30.12.2010 N 322, О. В. Кифяк, доверенность от 28.11.2011 N 312;

от ответчика (должника): М. З. Гогаладзе, доверенность от 10.05.2012 N 03-40/6;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-11019/2012) ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.04.2012 по делу N А56-67768/2011 (судья С. В. Соколова), принятое

по иску (заявлению) ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург"

к Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Санкт-Петербургу

о признании недействительными решений

установил:

Закрытое акционерное общество "ЮИТ Санкт-Петербург" (ОГРН 1057810048350, адрес 197374, Санкт-Петербург, Приморский пр., 54, 1 лит. А) (далее - ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Санкт-Петербургу (далее - налоговый орган, инспекция, МИФНС РФ N 5 по СПб) о признании недействительными решений от 23.06.2011 N 176, от 23.06.2011 N 5, от 23.06.2011 N 455, об обязании осуществить возмещение Обществу из бюджета НДС в сумме 4000032 руб. путем перечисления на расчетный счет Общества (с учетом уточнений).

Решением суда первой инстанции от 17.04.2012 в удовлетворении требований отказано.

В апелляционной жалобе ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Доводы подателя жалобы в обоснование своей позиции сводятся к тому, что возможность предъявления сумм НДС к вычету и само право на вычет возникает в момент, когда появляется возможность одновременного соблюдения положений пунктов 2 и 6 статьи 171, абзацев 1 и 2 пункта 1 статьи 172 НК РФ с одной стороны и условия пункта 4 статьи 170 НК РФ с другой; срок, установленный в пункте 2 статьи 173 НК РФ, следует исчислять с момента, когда возможно одновременно соблюсти условия всех вышеуказанных норм; фактически отказ суда принять правовую позицию заявителя основан лишь на двух обстоятельствах, которые суд неверно посчитал установленными: отсутствие раздельного учета облагаемых и не облагаемых НДС операций, отсутствие в 2005-2007 годах специальных правил учета НДС и решения спорного вопроса в учетной политике заявителя; предъявленный НДС по работам, связанным со строительством, учитывался обособленно, по каждому строящемуся объекту отдельно, в данном случае такой обособленный учет НДС и являлся "раздельным учетом", поскольку заявитель не знал точно заранее, для каких операций (облагаемых или не облагаемых) и в какой пропорции будут использоваться приобретенные работы, и ждал, пока такое распределение будет возможно; применительно к операциям по реализации товаров (помещений) раздельного учета быть не могло, так как операций по реализации товаров в 2005-2007 годах у Общества не было, а реализация услуг заказчика-застройщика является однотипными облагаемыми НДС операциями, раздельный учет "операций" не требовался; операции по реализации товаров (помещений) по тем пяти домам, в связи со строительством которых НДС был предъявлен к возмещению, начались у заявителя только в 2011 - после того, как товары были созданы (дома введены в эксплуатацию); тот факт, что у Общества не было в 2005-2007 годах как облагаемых, так и не облагаемых НДС операций не означает, что Общество не вело раздельный учет таких операций в нарушение норм НК РФ; раздельный учет велся в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ; заявитель не мог заранее, в 2005-2007 годах, определить, какая часть предъявленного НДС относится к облагаемым НДС операциям, поэтому возможность принятия НДС к вычету отсутствовала; как только возникли операции, одновременно облагаемые и не облагаемые НДС, Общество закрепило порядок раздельного учета таких операций в учетной политике, в частности, на 2010, и сформировало соответствующие отдельные регистры учета; предъявленный Обществу подрядчиками и проектировщиками НДС просто обособлялся на отдельном счете до момента завершения строительства дома, когда можно будет его распределить пропорционально облагаемым и не облагаемым операциям, данные операции производились в соответствии с НК РФ и у Общества не было необходимости прописывать что-либо по данному вопросу в положении об учетной политике; основанием для отказа Инспекцией в возмещении 4000032 руб. НДС явился только пропуск срока для предъявления к вычету (возмещению) сумм НДС, поэтому, рассматривая вопросы наличия или отсутствия раздельного учета, суд вышел за пределы предмета спора; ссылки суда на акты ВАС РФ не применимы к рассматриваемому делу; суд неправильно применил пункт 2 статьи 3 ФЗ от 22.07.2005 N 119-ФЗ; если принять правовую позицию Инспекции и отказать в принятии к вычету сумм НДС, накопленных за 2005-2007, то будет иметь место дискриминация налогоплательщика по виду деятельности в зависимости от длительности цикла деятельности по созданию реализуемых товаров, что недопустимо исходя из общих принципов налогового права, закрепленных в статье 3 НК РФ; сам по себе пропуск срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 173 НК РФ, не может являться безусловным формальным основанием для отказа налогоплательщику в возмещении НДС.

В судебном заседании апелляционного суда представитель Инспекции заявил ходатайство о правопреемстве в связи с тем, что МИФНС РФ N 5 по СПб реорганизована путем слияния с Межрайонной ИФНС России N 14 по Санкт-Петербургу - учреждена Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Санкт-Петербургу.

Представители Общества не возражали против удовлетворения ходатайства.

Факт реорганизации подтверждается выписками из ЕГРЮЛ от 02.05.2012 N 93503В/2012, от 14.05.2012 N 100508В-2/2012, от 14.05.2012 N 100508В/2012.

Согласно пункту 1 статьи 48 АПК РФ в случаях выбытия одной из сторон в спорном или установленном судебным актом арбитражного суда правоотношении (реорганизация юридического лица, уступка требования, перевод долга, смерть гражданина и другие случаи перемены лиц в обязательствах) арбитражный суд производит замену этой стороны ее правопреемником и указывает на это в судебном акте. Правопреемство возможно на любой стадии арбитражного процесса.

Апелляционный суд в порядке статьи 48 АПК РФ производит замену ответчика по настоящему делу - МИФНС РФ N 5 по СПб на Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Санкт-Петербургу (ОГРН 1127847136900, адрес 197343, Санкт-Петербург, ул. Земледельческая, д. 7, корп. 2) (далее - ответчик).

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 27.01.2011 ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" была представлена в МИФНС РФ N 5 по СПб уточненная налоговая декларация по НДС за 4 квартал 2010, в которой указана сумма налога, подлежащая возмещению из бюджета, 76104026 руб.

По результатам камеральной налоговой проверки указанной декларации налоговым органом было вынесено решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 176 от 23.06.2011, которым Обществу было предложено уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 4 квартал 2010 в сумме 4000032 руб. Также Инспекцией были вынесены решение от 23.06.2011 N 4 о возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, которым Обществу решено возместить НДС в сумме 72103994 руб., решение от 23.06.2011 N 5 об отказе в возмещении частично суммы НДС, заявленной к возмещению, которым Обществу отказано в возмещении НДС в размере 4000032 руб., решение об отказе в осуществлении возврата от 23.06.2011 N 455, которым Обществу отказано в осуществлении возврата НДС в сумме 4000032 руб.

Основанием для вынесения указанных решений послужили выводы Инспекции о том, что ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" в нарушение пункта 2 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода, в уточненной налоговой декларации за 4 квартал 2010, неправомерно заявлены налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам за 2005, 2006, 2007 в количестве 124 штук на общую сумму 4000032 руб., выставленным подрядными организациями.

Изучив материалы дела и выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения суда в связи со следующим.

Из материалов дела следует, что основным видом деятельности Общества является инвестиционная деятельность с использованием собственных и (или) привлеченных средств, организация проектирования и строительства (функции инвестора, заказчика-застройщика) многоквартирных жилых домов, включая нежилые помещения и встроенные паркинги.

В период строительства Обществом заключались договоры участия в долевом строительстве в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ". Для строительства пяти многоквартирных жилых домов, включая нежилые помещения и встроенные паркинги, Общество в 2006-2007 заключило договоры генподряда с ЗАО "ЮИТ Лентек". При осуществлении капитального строительства объектов Общество выполняло функции инвестора, заказчика-застройщика. Также в 2005-2006 Обществом были заключены договоры на оказание услуг по сопровождению строительства жилых домов со встроенными нежилыми помещениями с тем же контрагентом. Согласно данным договорам ЗАО "ЮИТ Санкт-Петербург" поручило, а ЗАО "ЮИТ Лентек" приняло на себя обязанность выполнения функций заказчика-застройщика на стадии проектирования проектно-сметной документации; экологических и инженерно-геологических изысканий; подготовки документации и получения (согласований) разрешений уполномоченных органов; надзора за строительством.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно абзацу 1 пункта 6 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

В силу пункта 5 статьи 172 НК РФ (в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ) вычеты сумм налога, указанных в абзацах 1 и 2 пункта 6 статьи 171 Кодекса, производятся в порядке, установленном абзацами 1 и 2 пункта 1 настоящей статьи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, как правильно указал суд первой инстанции, с 01.01.2006 суммы НДС по подрядным работам принимаются к вычету в общем порядке, то есть по мере принятия к учету выполненных работ.

Пунктом 2 статьи 3 Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ "О внесении изменений в главу 21 части второй Налогового кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений актов законодательства Российской Федерации о налогам и сборах" предусмотрено, что суммы НДС, предъявленные налогоплательщику с 01 января 2005 до 01 января 2006 подрядными организациями и уплаченные им при проведении капитального строительства и не принятые к вычету в установленном порядке, подлежат вычетам в течение 2006 года равными долями по налоговым периодам.

Таким образом, НДС по выполненным для Общества строительно-монтажным работам за период с 01.01.2005 по 31.12.2005 подлежал вычету в течение 2006 равными долями по налоговым периодам.

Материалами дела подтверждается, что Обществом на основании актов выполненных работ (услуг) в 2005-2007 были приняты на учет работы (товары, услуги) на сумму 26222432 руб., в том числе НДС - 4000032 руб., в этот же период налогоплательщику на эти работы (товары, услуги) были выставлены спорные счета-фактуры.

Соответственно, право на налоговые вычеты по спорным счетам-фактурам возникло у Общества в 2006-2007.

Согласно пункту 2 статьи 173 НК РФ, если сумма налоговых вычетов в каком-либо налоговом периоде превышает общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса и увеличенную на суммы налога, восстановленного в соответствии с пунктом 3 статьи 170 настоящего Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения в соответствии с подпунктами 1 и 2 пункта 1 статьи 146 настоящего Кодекса, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, которые предусмотрены статьей 176 настоящего Кодекса, за исключением случаев, когда налоговая декларация подана налогоплательщиком по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода.

Налоговая декларация, в которой Обществом были заявлены спорные налоговые вычеты, представлена налоговому органу 27.01.2011, то есть по истечении трех лет после окончания соответствующего налогового периода, в котором возникло право на возмещение.

Общество ссылается на то, что возможность предъявления сумм НДС к вычету возникает только тогда, когда появляется возможность четко определить в соответствии с пунктом 4 статьи 170 НК РФ, в какой пропорции приобретаемые товары, работы и услуги будут использоваться для осуществления облагаемых НДС операций, а в какой - для необлагаемых.

Довод Общества о том, что суд первой инстанции при рассмотрении настоящего спора вышел за пределы предмета спора, подлежит отклонению. Поскольку в качестве доводов о соблюдении Обществом срока на предъявление к вычету сумм НДС налогоплательщик приводит обстоятельства, связанные с ведением им раздельного учета спорных сумм налога, то суд первой инстанции правомерно дал оценку указанным доводам заявителя.

Апелляционный суд полагает, что доводы налогоплательщика, касающиеся раздельного учета НДС, основаны на неправильном применении норм материального права, поскольку нормами главы 21 НК РФ не установлена зависимость вычетов налога по приобретенным товарам (работам, услугам) от фактического исчисления налога по конкретным операциям, для осуществления которых приобретены данные товары (работы, услуги). Реализация товаров (работ, услуг) по конкретным операциям в том же налоговом периоде не является в силу закона условием применения налоговых вычетов.

В соответствии с подпунктом 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ с 1 января 2005 не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений и долей в них. Операции по реализации нежилых помещений являются объектом обложения НДС.

Налоговым кодексом Российской Федерации на налогоплательщиков возложена обязанность вести раздельный учет облагаемых и не облагаемых оборотов.

Согласно пункту 4 статьи 170 НК РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых НДС; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых НДС; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

При этом налогоплательщик обязан вести раздельный учет сумм НДС по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций.

Поскольку нормами главы 21 НК РФ не установлен порядок ведения налогоплательщиками раздельного учета, налогоплательщики обязаны сами обеспечить ведение раздельного учета таким образом, чтобы можно было достоверно определить, к какому виду деятельности относятся те или иные суммы налога.

В соответствии с абзацем 8 пункта 4 статьи 170 НК РФ при отсутствии у налогоплательщика раздельного учета по приобретенным товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, сумма налога вычету не подлежит.

Из материалов дела следует, что в 2005-2007 раздельный учет как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в соответствии со статьей 170 НК РФ Обществом не велся, в приказах об учетной политике Общества на 2005-2007 не определен порядок принятия к вычету сумм НДС, отличный от положений, предусмотренных пунктом 4 статьи 170 НК РФ.

Поскольку Обществом в спорных налоговых периодах приобретались товары (работы, услуги) используемые для осуществления как облагаемых НДС, так и не подлежащих обложению НДС операций, у налогоплательщика имелась обязанность вести раздельный учет таких операций. Указанная обязанность заявителем выполнена не была.

Довод Общества относительно дискриминации налогоплательщика по виду деятельности в зависимости от длительности цикла деятельности по созданию реализуемых товаров подлежит отклонению.

Осуществление капитального строительства и выполнение при этом функций заказчика-застройщика и инвестора в данном случае не свидетельствует о реализации товаров (работ, услуг) с длительным производственным циклом, поскольку работы (услуги) в ходе капитального строительства передавались в течение соответствующих налоговых периодов, в том числе поэтапно согласно плану выполнения работ и проектно-сметной документации.

Довод налогоплательщика о том, что только в момент получения разрешения на ввод дома в эксплуатацию при условии наличия нереализованных жилых помещений, операции по реализации которых не облагаются НДС, и нежилых помещений, операции по реализации которых облагаются НДС, возникает возможность и право на вычет НДС, был правомерно отклонен судом первой инстанции.

Обязательным условием для применения налогового вычета и соответствующего возмещения сумм НДС является соблюдение трехлетнего срока, установленного пунктом 2 статьи 173 НК РФ. Указанный трехлетний срок является пресекательным, и в данном случае он налогоплательщиком был пропущен.

При таких обстоятельствах, оспариваемые решения налогового органа соответствуют нормам Налогового кодекса Российской Федерации, а требования Общества удовлетворению не подлежат.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит, что при рассмотрении спора суд первой инстанции применил нормы материального и процессуального права в соответствии с установленными по делу обстоятельствами и имеющимися в деле доказательствами, в связи с чем обжалуемый судебный акт отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.04.2012 по делу N А56-67768/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.П. Загараева

Судьи

М.В. Будылева В.А. Семиглазов