Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 июля 2012 г. N 15АП-5718/12, N 15АП-5720/2012, N 15АП-5721/2012

город Ростов-на-Дону

N 15АП-5718/2012 N 15АП-5720/2012 N 15АП-5721/2012

31 июля 2012 г.

дело N А53-17638/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 июля 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Николаева Д.В.

судей А.Н. Герасименко, А.Н. Стрекачева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Емельяновой А.Н.

при участии:

от ООО "Альянсавтотранс": Зиновьева О.П., представитель по доверенности от 01.04.2012.

от индивидуального предпринимателя Чос Елены Ивановны: Зиновьева О.П., представитель по доверенности от 01.04.2012.

от индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича: Зиновьева О.П., представитель по доверенности от 07.10.2011.

от ООО "ТрансЭкспресс": Лещенко С.В., представитель по доверенности от 08.12.2011.

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам первой инстанции дело N А53-17638/2011, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Альянсавтотранс", индивидуального предпринимателя Чос Елены Ивановны, индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.04.2012 по делу N А53-17638/2011 по иску общества с ограниченной ответственностью "ТрансЭкспресс" к ответчику индивидуальному предпринимателю Тишину Сергею Григорьевичу о взыскании, принятое в составе судьи Бирюковой В.С.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Грифон" (далее также - истец, ООО "Грифон") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к ИП Тишину Сергею Григорьевичу (далее также - ответчик) о взыскании задолженности в сумме 4 000 000 руб. по договору процентного займа от 10.02.2010 г.., 152 000 руб. процентов за пользование займом и 1 080 000 руб. неустойки.

В процессе рассмотрения спора ответчиком заявлено встречное исковое требование к ООО "Грифон" о взыскании задолженности по договору займа N 10 от 28.12.2010 г.., процентов за пользование займом и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 2667504 руб. 83 коп.

13.12.2011 г.. судом первой инстанции произведена замена истца по первоначальному иску - ООО "Грифон" на правопреемника ООО "ТрансЭкспресс".

ООО "ТрансЭкспресс" в порядке ст. 49 АПК РФ уточнило заявленные требования, просило взыскать с ответчика задолженность по договору займа в сумме 4 000 000 руб., штрафные санкции за период с 01.12.2010 г.. по 17.01.2012 г.. в сумме 1 648 000 руб., а также проценты за пользование займом за период с 10.02.2010 г.. по 17.01.2012 г.. в сумме 188 266 руб. Данное ходатайство судом удовлетворено.

Ответчик также уточнил заявленные требования в порядке ст. 49 АПК РФ, просил произвести взаимозачет требования нового кредитора - ООО "ТрансЭкспресс" к ИП Тишину С.Г. и однородного требования ИП Тишина С.Г. к первоначальному кредитору ООО "Грифон"; отказать в удовлетворении первоначальных требований в полном объеме; взыскать с ответчика ООО "Грифон" в пользу ИП Тишина С.Г. задолженность в размере 2579318 руб. 50 коп. и взыскать с ООО "ТрансЭкспресс" расходы по оплате госпошлины в размере 36338 руб.

В суде первой инстанции ООО "Грифон" заявило устное ходатайство о выделении в отдельное производство исковых требований ИП Тишина С.Г. к ООО "Грифон", вытекающие из договора процентного займа N 10 от 28.12.10г.

Определением суда от 09.04.2012 г.. исковые требования индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича к ООО "Грифон" о взыскании задолженности выделены в отдельное производство - дело N А53-16964/2012.

Определением суда от 05.03.2012 привлечены к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора индивидуальный предприниматель Чос Елена Ивановна, общество с ограниченной ответственностью "Альянсавтотранс".

Решением суда от 16.04.2012 с учетом исправительного определения от 17.04.2012 исковые требования ООО "ТрансЭкспресс" удовлетворены. Взыскано с Индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТрансЭкспресс" 4 000 000 руб. задолженности, 188 266 руб. процентов за пользование займом, 1 648 000 руб. неустойки. Взыскано с Индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича в доход федерального бюджета 52 181,33 руб. государственной пошлины".

Общество с ограниченной ответственностью "Альянсавтотранс" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило отменить судебный акт.

Индивидуальный предприниматель Чос Елена Ивановна обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просила отменить судебный акт.

Индивидуальный предприниматель Тишин Сергей Григорьевич обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил отменить судебный акт.

Определением от 13.06.2012 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебном заседании в суде апелляционной инстанции через канцелярию от индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича поступили: уточнение встречных исковых требований, возражение на первоначальное исковое заявление. Протокольным определением суда возражение на первоначальное исковое заявление приобщено к материалам дела.

11.07.2012 объявлен перерыв в судебном заседании до 18.07.2012 до 09 час. 55 мин. Суд разместил на своем официальном сайте в сети Интернет информацию о времени и месте продолжения судебного заседания 18.07.2012 г. в 09 час. 55 мин. (публичное объявление о перерыве и продолжении судебного заседания). В определении о принятии апелляционной жалобы к производству указана возможность получения информации о движении дела на официальном сайте суда в сети Интернет по соответствующему веб-адресу. После перерыва судебное заседание продолжено 18.07.2012 в 10 час. 04 мин.

На вопрос судебной коллегии о том, поддерживает ли ИП Тишин С.Г. заявленное до перерыва ходатайство об уточнении встречных исковых требований ИП Тишина С.Г. к ООО "Грифон" представитель ИП Тишина С.Г. пояснила, что поддерживает.

На вопрос судебной коллегии о том, поддерживает ли ООО "ТрансЭкспресс" заявленное в суде первой инстанции ходатайство об уточнении исковых требований ООО "ТрансЭкспресс" к ИП Тишину С.Г. представитель ООО "ТрансЭкспресс" пояснил, что поддерживает.

Через канцелярию от ООО "ТрансЭкспресс" поступил отзыв на возражения ИП Тишина С.Г. на первоначальное исковое заявление и на уточнение ИП Тишина С.Г. встречных исковых требований. Отзыв приобщен к материалам дела.

Представитель ООО "Альянсавтотранс", индивидуального предпринимателя Чос Елены Ивановны, индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича просила решение суда отменить, произвести зачет требования ИП Тишина С.Г. к ООО "Грифон" и требования ООО "ТрансЭкспресс" к ИП Тишину С.Г. и отказать в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО "ТрансЭкспресс" к ИП Тишину С.Г. в полном объеме.

Представитель ООО "ТрансЭкспресс" в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в отзыве на возражения ИП Тишина С.Г. на первоначальное исковое заявление и на уточнение ИП Тишина С.Г. встречных исковых требований.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва на них, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, решение суда от 17.04.2012 делу N А53-17638/2011 подлежит отмене.

В удовлетворении ходатайства ИП Тишина С.Г. об уточнении встречных исковых требований ИП Тишина С.Г. к ООО "Грифон" надлежит отказать.

Следует взыскать с индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТрансЭкспресс" 4 000 000 руб. задолженности по договору займа, 188 266 руб. процентов за пользование займом, 1 648 000 руб. неустойки.

Следует взыскать с индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича в доход федерального бюджета 52 181,33 руб. государственной пошлины.

Отменяя решение суда от 17.04.2012 делу N А53-17638/2011, апелляционная коллегия учитывает, что в соответствии с определением от 13.06.2012 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Делая вывод о необходимости перехода к рассмотрению дела N А53-17638/2011 по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, судебная коллегия учитывала следующее:

Согласно пункту 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Из материалов дела, в том числе из содержания исправительного определения суда от 17.04.2012, следует, что указанным определением суд первой инстанции со ссылкой на ст. 179 АПК РФ устранил в решении суда от 16.04.2012 опечатку, допущенную при изготовлении резолютивной части решения от 16.04.2012 (л.д. 98 т. 2).

Так суд первой инстанции определил: исправить опечатку, допущенную в резолютивной части решения суда от 16.04.2012, изложив абзац первый и второй резолютивной части решения в следующей редакции: "Взыскать с Индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича (ИНН 616109891849) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТрансЭкспресс" (ОГРН 1102635010752 ИНН 2636091423) 4 000 000 руб. задолженности, 188 266 руб. процентов за пользование займом, 1 648 000 руб. неустойки. Взыскать с Индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича (ИНН 616109891849) в доход федерального бюджета 52 181,33 руб. государственной пошлины".

При этом согласно объявленной сторонам резолютивной части решения (л.д. 89 т. 2) и полного текста самого решения (л.д. 90-97 т. 2) следует, что суд взыскал с Индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича (ИНН 616109891849) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТрансЭкспресс" (ОГРН 1102635010752 ИНН 2636091423) 4 000 000 руб. задолженности, 152 000 руб. процентов за пользование займом, 1 080 000 руб. неустойки. Кроме того, суд взыскал с Индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича (ИНН 616109891849) в доход федерального бюджета 49 160 руб. государственной пошлины (согласно исправительному определению от 17.04.2012 г. суд взыскал большую сумму процентов - 188 266 руб., большую сумму неустойки - 1 648 000 руб., большую сумму государственной пошлины - 52 181,33 руб.) (л.д. 89 т. 2).

Таким образом, содержание резолютивной части обжалованного решения суда первой инстанции было фактически изменено после его принятия и оглашения в судебном заседании, что не соответствует статье 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Кроме того, судебная коллегия учитывает следующее:

Согласно абзацам 2, 3 п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" если судом апелляционной инстанции при рассмотрении апелляционной жалобы в порядке апелляционного производства будет установлено, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции лицо заявляло ходатайство в соответствии со статьей 49 Кодекса об изменении предмета или основания иска, увеличении или уменьшении исковых требований и суд неправомерно отказал в удовлетворении такого ходатайства или рассмотрел заявление без учета заявленных изменений либо по какому-то другому требованию лица, участвующего в деле, не принял решения и утрачена возможность принятия дополнительного решения, то суд апелляционной инстанции, исходя из положений части 1 статьи 268 АПК РФ о повторном рассмотрении дела, в силу части 6.1 статьи 268 АПК РФ переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в рамках которого рассматривает не рассмотренные ранее требования, принимает измененные предмет или основание иска, увеличенные (уменьшенные) требования.

В случае, когда в производстве суда первой инстанции находится заявление лица, участвующего в деле, о принятии дополнительного решения по нерассмотренному требованию, суд апелляционной инстанции приостанавливает производство по апелляционной жалобе, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, до вынесения дополнительного решения судом первой инстанции.

При этом в рассматриваемом случае с учетом положений абзацев 2 и 3 п. 27 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36 судебная коллегия приходит к выводу о необходимости перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку суд первой инстанции рассмотрел исковое заявление ООО "ТрансЭкспресс" без учета ходатайства истца по статье 49 АПК РФ об увеличении исковых требований, не принял решение в установленном АПК РФ порядке в отношении уточненных требований. При этом у суда первой инстанции утрачена возможность принятия дополнительного решения ввиду принятия исправительного определения от 17.04.2012 г.

Фактически суд первой инстанции рассмотрел уточненные требования ООО "ТрансЭкспресс" с учетом ходатайства по статье 49 АПК РФ об увеличении исковых требований не в установленном АПК РФ порядке путем принятия решения или дополнительного решения по делу, а путем вынесения исправительного определения, что является недопустимым в силу положений статей 169, 170, 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в п. 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 4, 5 статьи 270 Кодекса суд апелляционной инстанции выносит определение.

Возражения в отношении определения о переходе к рассмотрению дела по правилам первой инстанции в силу частей 1, 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Делая вывод о том, что с индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича следует взыскать в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТрансЭкспресс" 4 000 000 руб. задолженности по договору займа, 188 266 руб. процентов за пользование займом, 1 648 000 руб. неустойки, а также в доход федерального бюджета 52 181,33 руб. государственной пошлины, судебная коллегия учитывает следующее:

Как следует из материалов дела, 10.02.2010 г.. между ООО "ГРИФОН" (займодавец) и ИП Тишин С.Г. (заемщик) заключен договор процентного займа N 10/02-10, по условиям которого займодавец предоставляет заемщику на пополнение оборотных средств процентный заем в сумме 4 000 000 руб.

Согласно п. 1,2.1,2.2.,2.3., договора, за пользование займом заемщик уплачивает заимодавцу проценты по ставке 2,4 % годовых. Займодавец предоставляет заем заемщику в течение 10 дней с момента подписания договора. Займодавец производит предоставление займа в безналичной денежной форме путем перечисления сумм по договору платежными поручениями на расчетный счет заемщика. Займодавец предоставляет заемщику заем сроком до 01.12.2010 г..

В соответствии с п. 3.1.,3.2.,3.3 договора, заемщик обязуется вернуть займодавцу полученную сумму займа в полном объеме в указанный срок. Одновременно с возвратом суммы займа заемщик обязуется уплачивать заимодавцу проценты, предусмотренные условиями кредита. Возврат суммы займа и уплаты процентов производится путем перечисления денежных средств платежными поручениями на расчетный счет заимодавца, либо иным платежным реквизитам, указанным заимодавцем, а также любым иным, не запрещенным законом способом, только при согласовании с заимодавцем.

Во исполнение условий договора займодавец предоставил заемщику денежные средства в размере 4 000 000 руб., что подтверждено платежным поручением N 37 от 10.02.2010 г.., выпиской по лицевому счету ООО "Грифон" о движении денежных средств по состоянию на 10.02.2010 г..

08.11.2011 г.. между ООО "Грифон" (цедент) и ООО "ТрансЭкспресс" (цессионарий) заключен договор уступки прав (цессии) по договору займа, по условиям которого цедент уступает, а цессионарий принимает право требовать от ИП Тишина С.Г. (должник) уплаты денежных средств в размере 4 000 000 руб., а также договорных процентов в размере 0,2% в месяц и процентов за пользование чужими денежными средствами, штрафов по договору процентного займа от 10.02.2010 г..

Истцом на обозрение суда представлен оригинал договора от 08.11.2011, в то время как подлинник договора уступки прав от 08.12.2011 г.. суду сторонами не представлен, а копия имеет расхождения в части указания даты заключения сделки с представленным оригиналом от 08.11.2009 г.. При этом суд учитывает п. 6 ст. 71 АПК РФ, согласно которого арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Согласно п. 1.2,1.3.2.1,3.1.,5.2. договора, цедент передает, а цессионарий принимает права требования к должнику в полном объеме, включая сумму основной задолженности, процентов за пользование суммой займа и процентов за пользование чужими денежными средствами, штрафных санкций. За уступаемые права и обязанности по договору займа цессионарий выплачивает цеденту денежные средства в сумме 3 500 000 руб. Цедент обязан передать цессионарию в течение трех дней с момента подписания договора, все необходимые документы, а именно: договор займа, копии всех документов, подтверждающих исполнение цедентом своих обязанностей перед должником и возникновение у цедента прав (требований) к должнику (платежных документов, акта сверки взаиморасчетов между цедентом и должником, иных документов). Цедент и цессионарий в трехдневный срок после подписания договора уведомляют должника и всех заинтересованных третьих лицо состоявшейся уступке.

В соответствии со статьей 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно статье 384 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права.

08.12.2011 г.. в адрес ИП Тишина С.Г. ООО "ТрансЭкспресс" направлено уведомление об уступке прав (требований) по договору займа.

ИП Тишиным С.Г. обязательства по возврату заемных денежных средств в размере 4 000 000 руб. и процентов за пользование займом в размере 188 266 руб., до настоящего времени исполнены не были, что явилось основанием для подачи истцом соответствующего иска в арбитражный суд.

Удовлетворяя исковые требования ООО "ТрансЭкспресс", суд руководствуется следующим.

Правоотношения сторон в рамках заключенного договора N 10/02-10 от 10.02.2010 г.. по своей правовой природе являются отношениями по договору займа и регулируются параграфом 1 главы 42 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 819 Гражданского кодекса Российской Федерации по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Согласно пункту 1 статьи 809 и пункту 1 статьи 810 Гражданского кодекса Российской Федерации заемщик обязан возвратить заимодавцу полученную сумму займа в срок и порядке, которые предусмотрены договором займа, и уплатить проценты на нее, в размерах и в порядке, определенных договором.

В соответствии с п.2. статьи 809 Гражданского кодекса Российской Федерации при отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Поскольку ответчиком до настоящего времени возврат полученных заемных средств не произведен, суд первой инстанции правомерно указал, что требования истца в части взыскании просроченной задолженности в размере 4 000 000 руб. и просроченных процентов по займу в размере 188 266 руб. обоснованы, подтверждены материалами дела, в том числе: договором беспроцентного займа N 10/02-10 от 10.02.2010 г.., подписанным сторонами, платежным поручением N 37 от 10.02.2010 г.., факт получения заемных средств ответчиком не оспаривается, и подлежат удовлетворению.

Судом отклоняются доводы ответчика ИП Тишина С.Г. о частичном возврате заемных денежных средств в размере 2 500 000 руб.

В обоснование довода о частичном погашении займа по договору от 10.02.2010 г.. ответчиком представлена расписка от 13.02.2010 г.., согласно которой Авдеев А.В., являясь генеральным директором ООО "Грифон" получил от Тишина С.Г. денежные средства в сумме 2 500 000 руб. в счет погашения займа по договору займа N 10/02-10 от 10.02.2010 г..

Суд критически относится к данной расписке.

Как следует из материалов дела, спорная расписка подписана лишь бывшим директором ООО "Грифон" Авдеевым А.В., при этом подписи и печати ответчика не содержит.

Судом первой инстанции был допрошен Авдеев А.В. Предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний бывший директор ООО "Грифон" Авдеев А.В, пояснил что расписка действительно составлена им 13.02.2010 г.., данный документ изготовлен Авдеевым А.В. по требованию учредителя ООО "Грифон", состоявшим в дружеских отношениях с Тишиным С.Г., однако фактически денежные средства в сумме 2 500 000 руб. ему Тишиным С.Г. не переданы, впоследствии спорная сумма на счет ООО "Грифон" либо в кассу предприятия не поступала.

Ответчиком в нарушение ст. 65 АПК РФ доказательств, свидетельствующих об обратном, не представлено. Кроме того, в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В случае поступления на счет ООО "Грифон" денежных средств в сумме 2 500 000 руб., должны были быть составлены учетные документы (приходно-кассовый ордер, платежное поручение и т.д.), однако указанных документов, подтверждающих получение ООО "Грифон" спорной денежной суммы, представлено не было ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

В случае частичного погашения ответчиком задолженности по займу, ИП Тишин С.Г., также должен был отразить списание (перечисление) денежной суммы в размере 2 500 000 руб., со своих счетов, либо представить доказательства наличия данной суммы на балансе ИП Тишина С.Г., на момент составления расписки от 13.02.2010 г.. Таким доказательств со стороны ответчика также не представлено.

На основании вышеизложенного, суд пришел к выводу об отсутствии доказательств, однозначно свидетельствующих о частичном погашении ответчиком задолженности перед займодавцем.

Довод ответчика на необходимость произведения зачета требований между ИП Тишиным С.Г. и ООО "ТрансЭкспресс" отклоняется судом ввиду следующего.

Обосновывая заявление о зачете требований к новому кредитору, ответчик указывает, что им на основании договора уступки прав (цессии) по договору займа от 09.11.2011 г.., у ООО "Алянсавтотранс" приобретено право требования к ООО "Грифон" денежных средств в сумме 4 000 000 руб., а также договорных процентов в размере 1,8 % годовых и процентов за пользование чужими денежными средствами, штрафов по договору процентного займа N 10 от 28.12.2010 г.., заключенному между ИП Чос Е.И. и ООО "ГРИФОН", данное право ООО "Альянсавтотранс" было приобретено у ИП Чос Е.И. 30.09.2011 г., согласно договору уступки прав (цессии) по договору займа N 300911 01.

Таким образом, по мнению ответчика, на дату судебного разбирательства в суде первой инстанции задолженность ООО "ГРИФОН" перед ИП Тишиным С.Г. составляла 4 427 900 руб., в связи с чем в порядке статьи 412 ГК РФ между ИП Тишиным С.Г. и ООО "ТранЭкспресс", по мнению ИП Тишина С.Г., должен быть произведен взаимозачет на сумму 1 848 581,50 руб.

Вместе с тем суд первой инстанции правомерно указал, что, поскольку иск ИП Тишина С.Г. к ООО "Грифон" о взыскании задолженности, основанием требований по которому являются сделки, заключенные между ООО "Грифон" и ИП Чос Е.И. (договор займа N 10 от 28.12.2010 г.., договор уступки прав требования N 300911_01 от 30.09.2011 г.. между ИП Чос Е.И. и ООО "Альянсавтотранс", договор уступки прав требования от 09.11.2011 г.. между ООО "Альянсавтотранс" и ИП Тишиным С.Г., выделен в отдельное производство по ходатайству ИП Тишина С.Г. и ООО "ТрансЭкспресс" - дело N А53-16964/2012, оценка доказательств, на которых основано требование о зачете, их правомерность, допустимость и относимость, будет проводиться судом в рамках дела N А53-16964/2012.

Следовательно, исковые требования ответчика Тишина С.Г., вытекающие из договора займа и последующих договоров цессии, были предъявлены и рассматриваются судом, в виду чего те же требования, но только последующим зачетом, в данном процессе рассмотрены быть не могут.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно отклонил довод ответчика о зачете при разрешении данного иска, поскольку в этом случае суд фактически рассмотрит вопрос об обоснованности требований ИП Тишина С.Г. к ООО "ГРИФОН", выделенный в отдельное производство, что повлечет за собой нарушение конституционных прав ООО "Грифон" на судебную защиту, в частности лишит указанное лицо возможности представить возражения относительно обоснованности требований ИП Тишина С.Г., действительности сделок, на которых основаны выделенные исковые требования, поскольку в рамках рассмотрения настоящего иска ООО "Грифон" не является стороной процесса в смысле ст. 44 АПК РФ.

По аналогичным основаниям суд апелляционной инстанции считает необходимым отказать в удовлетворении ходатайства ИП Тишина С.Г. об уточнении встречных исковых требований ИП Тишина С.Г. к ООО "Грифон".

Как следует из материалов дела встречное исковое заявление ИП Тишина С.Г. к ООО "Грифон", ООО "ТрансЭкспресс" в суде апелляционной инстанции, перешедшему к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, не подавалось, а лишь подано ходатайство об уточнении встречных исковых требований ИП Тишина С.Г. к ООО "Грифон", заявленных ранее в суде первой инстанции.

При этом как уже отмечалось ранее и следует из материалов дела, определением суда первой инстанции от 09.04.2012 г.. исковые требования ИП Тишина С.Г. к ООО "Грифон" о взыскании задолженности, вытекающей из договора займа, выделены судом первой инстанции в отдельное производство - дело N А53-16964/2012.

Соответственно, поскольку иск ИП Тишина С.Г. к ООО "Грифон" о взыскании задолженности, основанием требований по которому являются сделки, заключенные между ООО "Грифон" и ИП Чос Е.И. (договор займа N 10 от 28.12.2010 г.., договор уступки прав требования N 300911_01 от 30.09.2011 г.. между ИП Чос Е.И. и ООО "Альянсавтотранс", договор уступки прав требования от 09.11.2011 г.. между ООО "Альянсавтотранс" и ИП Тишиным С.Г.), выделен в отдельное производство по ходатайству ИП Тишина С.Г. и ООО "ТрансЭкспресс" - дело N А53-16964/2012, оценка доказательств, на которых основано требование о зачете, их правомерность, допустимость и относимость, будет проводиться судом в рамках дела N А53-16964/2012.

Фактически исковые требования ответчика ИП Тишина С.Г., вытекающие из договора займа и последующих двух договоров цессии, были предъявлены к ООО "Грифон" и рассматриваются судом в другом исковом производстве по делу N А53-16964/2012, следовательно, те же требования, но только с последующим зачетом, уточненные в суде апелляционной инстанции, рассмотрены в данном процессе быть не могут.

Кроме того, суд считает необходимым отметить, что из смысла норм ст. 410, 412 Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом норм ФЗ "Об исполнительном производстве", Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" следует, что после вступления в законную силу судебного акта и выдачи судом исполнительного листа на его исполнение допускается погашение задолженности путем зачета при наличии исполнительного листа по встречному однородному требованию на стадии исполнительного производства, то есть при наличии встречного исполнительного документа.

Таким образом, в случае признания исковых требований ИП Тишина С.Г. к ООО "Грифон" обоснованными, предприниматель не лишается права, предоставленного ст. 412 ГК РФ на предъявление против требований нового кредитора своего встречного требования к первоначальному кредитору. Так, судебный пристав-исполнитель вправе прекратить исполнительное производство ввиду фактического исполнения обязательств зачетом, поскольку взаимозачет возможен и на стадии исполнительного производства.

Требование ООО "ТрансЭкспресс" о взыскании договорной неустойки в сумме 1 648 000 руб. за период с 01.12.2010 г. суд посчитал обоснованным. Доказательств, свидетельствующих об обратном, ответчиком в материалы дела не представлено.

При этом суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ИП Тишина С.Г. о снижении размера штрафных санкций, так как ИП Тишин С.Г. с учетом разъяснений, изложенных в пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", не представил обоснований соответствующего снижения в суде первой инстанции.

Не представлено обоснований соответствующего снижения и в суде апелляционной инстанции, соответственно, расчет процентов, представленный ИП Тишиным С.Г. в суд апелляционной инстанции в возражениях на первоначальное исковое заявление также не имеет правового значения.

В соответствии с пунктом 1 ст.330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 4.3. договора процентного займа N 10/02-10 от 10.02.2010 г.., в случае нарушения заемщиком срока возврата полученных сумм, заемщик будет обязан уплатить заимодавцу пеню из расчета 0,5 % от вовремя не возвращенных сумм займа за каждый день просрочки.

Таким образом, договорная неустойка определена сторонами в размере 180% годовых.

Как указал истец, ООО "ТрансЭкспресс" в целях соблюдения принципа соразмерности штрафных санкций последствиям нарушенного обязательства самостоятельно произведено снижение неустойки до 0,1% в день, в связи с чем расчет за период просрочки с 01.12.2010 г.. по 17.01.2012 г.. осуществлен следующим образом: 4 000 000 руб. Х 0,1% Х 412 дней = 1 648 000 руб.

Требование о взыскании пени суд посчитал обоснованным, расчет проверен судом и признан правильным. Доказательств, свидетельствующих об обратном, ответчиком в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ответчика о снижении размера неустойки до 94 645,50 руб., исходя из размера ставки рефинансирования, равной 8,25% и применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Аналогичные доводы, отраженные в возражении ИП Тишина С.Г. на первоначальное исковое заявление со ссылкой размер ставок рефинансирования, равных 8,25%, 7,75% и 8%, отклонятся и судом апелляционной инстанции.

При этом суд учитывает следующее:

Согласно ч. 1 ст. 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 1 Информационного письма от 14.07.1997 N 17 "Обзор применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Высший Арбитражный Суд Российской Федерации при наличии оснований для применения статьи 333 Кодекса арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком, на основании имеющихся в деле материалов. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения договорных обязательств и др.

Согласно пунктам 2, 3 указанного выше Информационного письма N 17 основанием для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может служить только явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств направлена на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 N 263-О).

С учетом компенсационного характера гражданско-правовой ответственности под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Таким образом, снижение неустойки судом возможно только в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

Ответчик в свою очередь должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения; о неисполнении обязательств контрагентами; о наличии задолженности перед другими кредиторами; о наложении ареста на денежные средства или иное имущество ответчика; о непоступлении денежных средств из бюджета; о добровольном погашении долга полностью или в части на день рассмотрения спора; о выполнении ответчиком социально значимых функций; о наличии у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, процентов по договору займа) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки на основании статьи 333 ГК РФ (данная позиция отражена в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" от 22.12.2011 N 81).

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суд может исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон (в том числе ответчик) вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Подобных доказательств ответчик не предоставил.

Представленный ответчиком кредитный договор, заключенный между ЗАО "Банк Интеза" и ООО "Надежда", не соответствует принципу относимости, поскольку ООО "Надежда" в спорных правоотношениях не участвует, а трехлетний срок договора кредита под залог имущества и поручительства не тождественен договору краткосрочного кредита на пополнение оборотных средств.

Таким образом, ответчиком доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, в нарушение положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представлены, обстоятельств, свидетельствующих о несоразмерности размера взыскиваемой неустойки, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая, что в материалах дела отсутствует документальное подтверждение явной несоразмерности взыскиваемой истцом неустойки нарушенному обязательству, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для снижения суммы неустойки согласно положениям статьи 333 Кодекса, в связи с чем вывод суда первой инстанции о взыскании договорной неустойки 1 648 000 руб. является обоснованным.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что период просрочки исполнения обязательства значителен и составил более одного года, а также то обстоятельство, что истцом произведено самостоятельное снижение размера неустойки с 180 % годовых до 0,1 % в день (36 % годовых).

С учетом изложенного суд удовлетворяет требования ООО "ТрансЭкспресс" в полном объеме.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства ИП Тишина С.Г. об уточнении встречных исковых требований ИП Тишина С.Г. к ООО "Грифон".

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.04.2012 с учетом определения от 17.04.2012 по делу N А53-17638/2011 отменить.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ТрансЭкспресс" 4 000 000 руб. задолженности по договору займа, 188 266 руб. процентов за пользование займом, 1 648 000 руб. неустойки.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Тишина Сергея Григорьевича в доход федерального бюджета 52 181,33 руб. государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Николаев

Судьи

А.Н. Герасименко А.Н. Стрекачёв