Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 августа 2012 г. N 09АП-14807/12

город Москва

7 августа 2012 г.

дело N А40-11412/12-116-21

Резолютивная часть постановления оглашена 02.08.2012.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.08.2012.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей М.С. Сафроновой, Е.А. Солоповой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Частной акционерной компании с ограниченной ответственностью "Теско Р.Ф. Кампании Лимитед" (ИНН 9909275658, филиал 127055, город Москва, улица Новослободская, дом 21) и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2012

по делу N А40-11412/12-116-21, принятое судьей А.П. Терехиной

по заявлению Частной акционерной компании с ограниченной ответственностью "Теско Р.Ф. Кампании Лимитед" (ИНН 9909275658)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве

о признании частично недействительным решения и незаконным требования;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Симоянов Н.В. по доверенности N б/н от 21.12.2011, Ситникова Е.Г. по доверенности N б/н от 21.12.2011;

от заинтересованного лица - Гоман Д.В. по доверенности N 05/25 от 21.06.2012, Сокорова Е.В. по доверенности N 05/23 от 17.02.2012, Шмытов А.А. по доверенности N 05/133 от 26.01.2012;

установил:

Иностранная организация "Теско Р.Ф. Кампании Лимитед" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения от 30.09.2011 N 477 (за исключением п. 2 стр. 7 решения в части суммы 183.666, 30 руб.), требования об уплате налогов, сборов, пени и сумм штрафа N 2527 от 14.12.2011.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2012 признано недействительным требование инспекции от 14.12.2011 N 2527 об уплате налогов, сборов, пени и сумм штрафа в части взыскания НДС в размере 21.348.097, 91 руб., в остальной части в удовлетворении заявленных требований, отказано.

Организация и инспекция не согласились с выводами суда в соответствующих частях, обратились с апелляционными жалобами, в судебном заседании поддержали доводы и возражения, по мотивам, изложенным в них.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, на основании акта проверки N 365 от 07.09.2011, с учетом возражений, налоговым органом вынесено решение N 477 от 30.09.2011, которым налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 5.121.843, 18 руб., ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 4.269.619, 57 руб., доначислены налоги в сумме 25.727.238, 35 руб., пени в сумме 3.907.702, 20 руб., предложено удержать и перечислить в бюджет сумму неправомерно не удержанного и не перечисленного НДС, подлежащую перечислению налоговым агентом в размере 21.348.098, 49 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 09.12.2011 N 21-19/119947 решение налогового органа оставлено без изменения.

На основании обжалуемого решения N 477 от 30.09.2011 инспекцией в адрес заявителя выставлено требований об уплате налога, сбора, пени и штрафа от 14.12.2011 N 2527 (том 1 л.д. 87).

Решением суда заявленные обществом требования удовлетворены частично.

Частная акционерная компания с ограниченной ответственностью "Теско Р.Ф. Кампани Лимитед" в лице филиала, действующего на территории Российской Федерации, не согласилась с отказом в удовлетворении требований, считает решение суда в части отказа в удовлетворении требований подлежащим отмене, поскольку: судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства имеющие значение для дела; обстоятельства, которые суд первой инстанции посчитал установленными, не подтверждены имеющимися в материалах дела доказательствами; выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, а также указывает на нарушение норм процессуального права.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что судом не применены положения подп. 19 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации и неверно истолкованы положения п. 1 ст. 257 Кодекса. Заявитель считает, что в отношении рассматриваемых расходов имеется специальная норма подп. 19 п. 1 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой расходы на услуги по предоставлению работников (технического и управленческого персонала) сторонними организациями для участия в производственном процессе, управлении производством либо для выполнения иных функций, связанных с производством и (или) реализацией, относятся к прочим расходам.

В обоснование своей позиции заявитель указывает на то, что система верхнего привода (СВП) поставляется в Российскую Федерацию по договору поставки от 03.03.2008, заключенного между "Теско Р.Ф. Кампани Лимитед", Кипр (головная компания) и "Теско Корпорейшн". Головная компания в дальнейшем поставляет СВП на территорию Российской Федерации и передает филиалу по передаточным письмам для дальнейшей сдачи его в аренду. Согласно передаточным письмам "Теско Р.Ф. Кампани Лимитед" и сопроводительным письмам (л.д. 53 том 4, л.д. 49, 81, 95 том 3) данной компанией переданы СВП филиалу на территории Российской Федерации, с указанием на то, что рассматриваемое устройство может быть использовано для аренды или передано в лизинг клиентам на территории Российской Федерации или продано в случае, если арендатор или лизинговый клиент не будет найден. В свою очередь филиалом и ООО "Оксет" (арендатор) заключен рамочный договор на поставку оборудования и оказание услуг от 01.08.2008 (л.д. 115 том 1) в соответствии с п. 2 которого определено, что предметом рамочного договора является предоставление услуг по обслуживанию технического оборудования, поставка и ремонт оборудования. Филиал помимо поставки оборудования обязуется осуществлять для ООО "Оксет" в том числе следующие услуги: услуги по монтажу оборудования; обслуживание оборудования; консультационные услуги; услуги по аренде СВП и иного оборудования, производства корпорации ТЕСКО; услуги по ремонту оборудования. СВП является специфическим оборудованием, которое нуждается в монтаже и демонтаже и каждый раз при переносе с одного объекта бурения (буровой установки) на другой. Арендатор (ООО "Оксет") работы по монтажу и демонтажу осуществлены самостоятельно, при осуществлении консультирования иностранными специалистами филиала. Согласно письма ООО "Оксет" от 22.09.2011 б/н (л.д. 31 том 2, л.д. 29 том 5) после получения СВП в аренду по акту приема-передачи ООО "Оксет" своими силами и за свой счет осуществляет доставку СВП в транспортных контейнерах на объекты заказчиков общества. На объектах заказчиков привода достаются из контейнеров, соединяются болтами и монтируются на буровую вышку заказчика силами технических специалистов ООО "Оксет". Данные услуги по сборке и монтажу привода на буровой вышке заказчика входят в перечень услуг, оказываемых обществом, и оплачиваются заказчиками. Для оказания услуг в пользу ООО "Оксет" 01.09.2008 между головной компанией и "Теско Корпорейшн" заключен договор на предоставление персонала, по условиям которого "Теско Корпорейшн" предоставляет головной организации весь необходимый технический персонал посредством откомандирования в филиал квалифицированных иностранных техников и работников. Пунктом 7.1 данного договора предусмотрено, что за откомандирование технического персонала со стороны "Теско Корпорейшн" в филиал, последний выплачивает в адрес Теско Корпорейшн плату на основании категорий технического персонала по периодическому соглашению сторон. Счета на оплату оформляются ежемесячно, с учетом фактически предоставленного в распоряжение филиала технического персонала за соответствующий месяц. Все счета подлежат оплате в течение 45 дней с даты их получения. Заявитель считает, что в рассматриваемом случае речь идет именно о приобретении филиалом услуг по предоставлению персонала для последующего оказания консультационных и аналогичных услуг в пользу ООО "Оксет".

Заявитель указывает, что в соответствии с пунктом 9.1 договора от 11.01.2010 N 003-10, по результатам приемки услуг представители обеих сторон подписывают акт приемки оборудования и/или акт оказания услуг. Согласно приложению N 1 к договору от 11.01.2010 N 003-10 стоимость услуг иностранных техников по содействию при сборке, монтаже/демонтаже, обслуживанию, техническому ремонту, и консультированию по работе систем верхнего привода включена в цену оказания услуг по аренде и обслуживанию оборудования производства корпорации ТЕСКО, подлежащую оплате в соответствии с условиями разделов 5 и 6 договора от 11.01.2010 N 003-10. Заявитель указывает, что таким образом, филиал, получив по договору на предоставление персонала от 01.09.2008 услуги по предоставлению иностранных техников в свою очередь предоставил их ООО "Оксет", что не противоречит требованиям законодательства Российской Федерации.

Кроме того, заявитель указывает на противоречие материалам дела и вывод суда первой инстанции о том, что технический персонал предоставлен "Теско Корпорейшн", а не ООО "Оксет", поскольку "Теско Корпорейшн" (производитель оборудования) как раз является стороной, которая предоставляет персонал.

В обоснование своей позиции заявитель указывает на то, что на монтаж каждого СВП требовалось около 3 дней, что подтверждается показаниями Колесниковой М.Ю., из показаний которой следует, что для монтажа одного СВП требуется приблизительно 3 дня с использованием в среднем 3 специалистов, для демонтажа СВП необходимо примерно такое же количество людей и времени, при этом монтаж является трудоемким процессом. Однако согласно табелям отработанного времени, имеющимся в материалах дела, предоставленный персонал, работал в Российской Федерации большее количество времени. Так, в октябре 2008 в аренду ООО "Оксет" филиалом сдано 2 СВП (N 573 и N 644). При этом согласно приложения N 1 к передаточному акту за октябрь 2008 всего иностранными консультантами отработано 102 дня. Таким образом, исходя из времени, необходимого на монтаж СВП (3 дня) указанные 102 дня не могли быть потрачены предоставленным персоналом исключительно на монтаж СВП.

Заявитель указывает на то, что СВП N 573 сдан в аренду ООО "Оксет" по акту N 1 от 22.09.2008. При этом в сентябре 2008 затраты по передаточному письму филиалу не переданы. Однако СВП N 573 сдан в аренду, что подтверждает, что монтаж сотрудники "Теско Корпорейшн" не производили.

По мнению общества, выводы суда противоречат решению инспекции, и ссылается на п. 1.1 обжалуемого решения инспекции, в котором указано, что инспекцией сделан вывод о том, что иностранной организацией включены в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль за 2008 расходы, понесенные в соответствии с договором на предоставление персонала от 01.09.2008 за оказанные услуги по сборке, монтажу и эксплуатации оборудования, что подтверждается регистром бухгалтерского и налогового учета иностранной организации "карточка счета 26. Работы и услуги сторонних организаций за 2008", передаточными письмами за 2008 и налоговой декларацией по налогу на прибыль организаций за 2008.

Заявитель указывает на то, что филиал, получив по договору на предоставление персонала от 01.09.2008 услуги по предоставлению иностранных техников, в свою очередь предоставил их ООО "Оксет", что не противоречит требованиям законодательства Российской Федерации.

В апелляционной жалобе, заявитель указывает на то, что судом неверно истолкованы положения ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из пояснений следует, что СВП поставляется на территорию Российскую Федерацию в виде, полностью готовым к работе. Однако, самостоятельная работа верхнего привода невозможна без монтажа его элементов на буровую вышку. Время, которое СВП находится на одной буровой установке, зависит от плана строительства скважины, определяется заказчиком и может варьироваться в зависимости от геологии скважины, ее глубины и профиля скважины. По прибытию на буровую производится выгрузка оборудования из контейнеров при помощи грузоподъемной техники заказчика. Далее производится соединение составляющих частей и монтаж строго в соответствии с инструкцией производителя СВП. Перевозка СВП в контейнерах связана с тем, что в силу габаритов, СВП не может быть помещен в один контейнер. Процесс сборки означает соединение двух частей с помощью нескольких болтов. Монтаж означает крепление привода на чужом оборудование, на буровой вышке, которая не принадлежит филиалу и ООО "Оксет". Сборка и разборка, монтаж и демонтаж СВП, является необходимой составляющей частью технологического процесса работы СВП.

Заявитель указывает, относительно по предоставлению персонала в стоимости основного средства налоговый орган должен произвести расчет сумм, связанных непосредственно с периодом времени по монтажу и сборкой оборудования, от сумм по оказанным иным услугам по рамочным договорам и договору о предоставлении персонала.

По мнению заявителя, судом первой инстанции не применены положения подп. 2 п. 1 ст. 32 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежащие применению, и не применены нормы ст. 307 Кодекса, а также положения международного договора в области налогообложения.

Из пояснений следует, филиал несет расходы по предоставлению персонала в связи с условиями рамочного договора, заключенного с ООО "Оксет". Согласно положениям рамочного договора, филиал обязуется в рамках услуг по сдаче в аренду оборудования оказывать услуги по содействию при сборке, монтаже/демонтаже, обслуживанию, техническому ремонту, и консультированию по работе систем верхнего привода с использованием иностранных техников.

Общество считает, что положения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах не предусматривают обязанности филиала предоставлять документальное подтверждение того, что поиск квартир имел место по поручению головного офиса. Законодательство о налогах и сборах не содержит обязанности для иностранных организаций и их филиалов оформлять подобные поручения в письменном виде и не ставит возможность учета подобных расходов для целей налогообложения налогом на прибыль в зависимость от наличия или отсутствия подобных документов. Основное требование к таким расходам, установлено ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации - экономическая обоснованность и документальное подтверждение понесенных затрат, что и имело место, как считает заявитель в рассматриваемом случае.

Организация также указывает на то, что судом неверно истолкованы нормы ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации, указывая на то, что в подтверждение обоснованности понесенных расходов филиалом в суд первой инстанции представлены все необходимые документы.

Также заявитель в апелляционной жалобе указывает на то, что судом не применены подлежащие применению положения ст. 174 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению инспекции, филиалом, как налоговым агентом, не удержаны и не перечислены в бюджет суммы налога на добавленную стоимость.

Из пояснений заявителя следует, что между TESCO CORPORATION и "Теско Р. Ф. Кампани Лимитед" заключен договор от 01.09.2008 на предоставление персонала, по условиям которого TESCO CORPORATION предоставляет "Теско Р. Ф. Кампани Лимитед" технический персонал для оказания содействия в сборке, монтаже и эксплуатации оборудования, применяемого для геологоразведочных работ в нефтегазовой отрасли, в том числе и на территории филиала, осуществляющего деятельность на территории Российской Федерации. TESCO CORPORATION не состоит на налоговом учете в налоговых органах Российской Федерации. При реализации иностранной организацией, не состоящей на учете в налоговых органах работ (услуг) на территории Российской Федерации, налоговый агент уплачивает НДС одновременно с выплатой (перечислением) денежных средств иностранному лицу (п. 4 ст. 174 НК РФ). Однако к рассматриваемой ситуации положения п. 4 ст. 174 НК РФ, по мнению заявителя, необоснованно не применены.

В апелляционной жалобе, заявитель указывает на то, что судом не применены положения п. 2 ст. 425 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывая на то, что в соответствии с дополнительным соглашением к договору о предоставлении персонала от 01.09.2008 обязанность по оплате услуг TESCO CORPORATIO возникает у филиала не ранее 01.09.2011.

26.09.2011 филиалом оплачены услуги, полученные в период с сентября по декабрь 2008, а также исполнена обязанность налогового агента по перечислению НДС в бюджет в размере 3.842.400, 90 руб., что подтверждает выписка банка от 26.09.2011 и платежное поручение, представленные в материалы дела.

В 2008 - 2010 оплата услуг по договору не производилась, что дополнительно подтверждается письмом TESCO CORPORATION от 13.10.2011, представленным в материалы дела.

Заявитель считает, что вывод суда о том, что представленное платежное поручение датировано 26.09.2011 и не имеет отношения к проверяемому периоду, не соответствует обстоятельствам дела, мотивируя тем, что обязанность по оплате услуг "TESCO CORPORATION" по предоставлению персонала возникает у филиала не ранее 01.09.2011, до этого платежи по договору не производились. После оплаты услуг, полученных с сентября по декабрь 2008, филиалом исполнена обязанность налогового агента по перечислению НДС в бюджет в размере 3.842.400, 90 руб., что подтверждает упоминаемое судом первой инстанции платежное поручение. При этом, 2008 входит в проверяемый налоговым органом период.

В апелляционной жалобе заявитель также указывает на то, что судом не применены положения ст. ст. 106, 109 Налогового кодекса Российской Федерации и неверно истолкована ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации и не согласен с выводами суда о том, что филиалом в проверяемый период не включена в налогооблагаемую базу по налогу на имущество при определении среднегодовой стоимости имущества, признаваемого объектом налогообложения, сумма затрат по договору на предоставление персонала от 01.09.2008, что привело к занижению и неуплате налога на имущество.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы заявителя, выслушав представителей налогоплательщика и органа налогового контроля, считает, что решение суда отмене не подлежит, исходя из следующего.

Пункты 1.1., 1.2, 1.3 налог на прибыль (2008-2010), налоговый орган указывает на то, что налогоплательщиком неправомерно включен в состав затрат, в виде расходов, переданных головным офисом иностранной организации по представленному персоналу, связанных со сборкой, монтажом и эксплуатацией амортизируемого имущества (основных средств) при сборке объекта основных средств (оборудования).

В соответствии со ст. 246 Налогового кодекса Российской Федерации иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, признаются налогоплательщиками налога на прибыль в России.

Объектом налогообложения по налогу на прибыль для таких иностранных организаций согласно ст. 247 и ст. 307 названного Кодекса признается прибыль, которая определяется как разность между всеми относящимися к постоянному представительству доходами и всеми произведенными этим постоянным представительством расходами, исчисленными в соответствии с положениями главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами, учитываемыми в целях налогообложения прибыли, признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1 ст. 256 Налогового кодекса Российской Федерации амортизируемым имуществом в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признаются имущество, результаты интеллектуальной деятельности и иные объекты интеллектуальной собственности, которые находятся у налогоплательщика на праве собственности (если иное не установлено главой 25 НК РФ), используются им для извлечения дохода, и стоимость которых погашается путем начисления амортизации.

Амортизируемым имуществом признается имущество со сроком полезного использования более 12 месяцев и первоначальной стоимостью более 40.000 руб.

Согласно п. 1 ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации под основными средствами в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации понимается часть имущества, используемого в качестве средств труда для производства и реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг) или для управления организацией.

Первоначальная стоимость основного средства определяется как сумма расходов на его приобретение (а в случае, если основное средство получено налогоплательщиком безвозмездно, как сумма, в которую оценено такое имущество в соответствии с п. 8 ст. 250 НК РФ), сооружение, изготовление, доставку и доведение до состояния, в котором оно пригодно для использования, за исключением налога на добавленную стоимость и акцизов, кроме случаев, предусмотренных законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с п. 2 ст. 257 Налогового кодекса Российской Федерации первоначальная стоимость основных средств изменяется в случаях достройки, дооборудования, реконструкции, модернизации, технического перевооружения, частичной ликвидации соответствующих объектов и по иным аналогичным основаниям.

К работам по достройке, дооборудованию, модернизации относятся работы, вызванные изменением технологического или служебного назначения оборудования, здания, сооружения или иного объекта амортизируемых основных средств, повышенными нагрузками и (или) другими новыми качествами.

В целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации к реконструкции относится переустройство существующих объектов основных средств, связанное с совершенствованием производства и повышением его технико-экономических показателей и осуществляемое по проекту реконструкции основных средств в целях увеличения производственных мощностей, улучшения качества и изменения номенклатуры продукции.

К техническому перевооружению относится комплекс мероприятий по повышению технико-экономических показателей основных средств или их отдельных частей на основе внедрения передовой техники и технологии, механизации и автоматизации производства, модернизации и замены морально устаревшего и физически изношенного оборудования, новым, более производительным.

Согласно п. 5 ст. 270 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде расходов по приобретению и (или) созданию амортизируемого имущества, а также расходов, осуществленных в случаях достройки, дооборудования реконструкции, модернизации, технического перевооружения объектов основных средств, за исключением расходов, указанных в п. 9 ст. 258 Кодекса.

В соответствии с п. 1 ст. 272 Налогового кодекса Российской Федерации расходы, принимаемые для целей налогообложения, признаются таковыми в том отчетном (налоговом) периоде, к которому они относятся, независимо от времени фактической выплаты денежных средств и (или) иной формы их оплаты и определяются с учетом положений ст. ст. 318-320 Налогового кодекса российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что между головным офисом ИК Теско Р.Ф. Компании Лимитед (Кипр) (покупатель) и Теско Корпорейшн (поставщик) заключен договор поставки от 03.03.2008 (том 1 л.д. 90), которым установлено, что поставщик продает и покупатель покупает материалы или оборудование и любую их часть или компонент, именуемое в дальнейшем оборудование в целях дальнейшего использования на территории Республики Кипр или иной другой территории (в зависимости от расположения филиалов) в коммерческих целях (аренда, продажа/перепродажа) без необходимости получения дополнительного разрешения поставщика.

Согласно передаточным письмам Теско Р.Ф. Компании Лимитед и сопроводительным письмам (том 4 л.д. 53, том 3 л.д. 49, 81, 95) частной компанией переданы активы (система верхнего привода) филиалу на территории Российской Федерации, устройство может быть использовано для аренды или передано в лизинг клиентам на территории Российской Федерации или продано в случае, если арендатор или лизинговый клиент не будет найден.

"Теско Р.Ф. Кампании Лимитед" в лице филиала и ООО "Оксет" заключен рамочный договор на поставку оборудования и оказание услуг от 01.08.2008 (том 1 л.д. 115), пунктом 2 определено, что предметом рамочного договора является предоставление услуг по обслуживанию технического оборудования, поставка и ремонт оборудования. Теско обязуется поставить заказчику (ООО "Оксет"), а заказчик принять и оплатить оборудование в соответствии со сроками и условиями, указанными в настоящем договоре и соответствующих приложениях к нему, также Теско обязуется предоставить, а заказчик обязуется принять и оплатить следующие услуги: услуги по монтажу оборудования; обслуживание оборудования; консультационные услуги; услуги по аренде системы верхнего привода и иного оборудования, производства корпорации Теско, услуги по ремонту оборудования.

Конкретный объем поставок оборудования, и объем услуг определяется в заказах, оформляемых сторонами в соответствии с условиями настоящего рамочного договора.

Пунктом 4 договора установлено, что для всех заказов действуют определенные условия.

Согласно пункта 4.1.1 заказ, размещенный заказчиком у Теско и согласованный сторонами, исходя из конкретных условий заказа должен содержать следующее: спецификацию поставляемого оборудования и /или выполняемых услуг, включая номер детали и описание; график выполнения заказа.

Согласно пункта 4.1.2 поставка оборудования и /или оказание услуг Теско осуществляется согласно графика для каждого соответствующего заказа.

Пункт 9.1 предусматривает, что по результатам приемки оборудования и услуг представители сторон подписывают акт приемки оборудования и /или акт оказания услуг (том 1 л.д. 125).

Аналогичный рамочный договор заключен между сторонами также 11.01.2010 (том 2 л.д. 1).

Согласно рамочным договорам оборудование поставлено на территорию Российской Федерации, что подтверждается представленными в материалы дела ГТД, актами приема - передачи системы верхнего привода ООО "Оксет" (том 5 л.д. 32-84), что не отрицается инспекцией.

Согласно п. 7 рамочных договоров доставка оборудования осуществляется Теско в сроки, предусмотренные графиком (п. 7.2.) поставка оборудования оформляется путем подписания накладных (п. 7.6).

01.09.2008 между "Теско Р.Ф. Кампании Лимитед" и " Теско Корпорейшн" заключен договор на предоставление персонала.

В соответствии с условиями данного договора "Теско Корпорейшн" предоставляет " Теско" весь необходимый технический персонал посредством откомандирования в "Теско" квалифицированных иностранных техников и работников для оказания "Теско" содействия в сборке, монтаже и эксплуатации оборудования ( п. 2.1 договора).

Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что за откомандирование технического персонала со стороны "Теско Корпорейшн в "Теско", последний выплачивает в адрес Корпорейшн плату на основании категорий технического персонала по периодическому соглашению сторон. Счета на оплату оформляются ежемесячно, с учетом фактически предоставленного в распоряжение Теско технического персонала за соответствующий месяц. Все счета подлежат оплате в течение 45 дней с даты их получения "Теско".

По мнению инспекции, иностранной организации требовалось включить расходы (по сборке, монтажу оборудования), переданные головным офисом, в стоимость основных средств, при формировании первоначальной стоимости оборудования (приводов для бурения скважин) и списывать в расходы посредством амортизации, так как данные расходы понесены иностранной организацией для использования, то есть могут сдаваться в аренду и приносить доход.

Однако, иностранной организацией включены расходы в статью затрат "работы, услуги сторонних организаций" полностью и списаны единовременно.

По мнению налогоплательщика, расходами, формирующими первоначальную стоимость оборудования, являются: расходы по договору поставки, расходы, связанные с таможенным оформлением при ввозе на территорию Российской Федерации, дополнительными расходами на приобретение, таможенные процедуры, сертификацию, хранение, транспортировку и иные услуги, расходы, связанные с доставкой оборудования из Москвы (Санкт-Петербурга) до города назначения.

Система верхнего привода подлежит вводу в эксплуатацию после того, как сформирована ее стоимость. После ввода в эксплуатацию оборудование подлежит передаче в аренду ООО "Оксет". После того как система верхнего привода сдана в аренду, ООО "Оксет" организует доставку арендованных СВП в контейнерах на буровую и осуществляет работы по сборке и монтажу системы верхнего привода на буровой установке.

ООО "Оксет" осуществляет работы по сборке и монтажу оборудования с использованием собственной рабочей силы, так и с привлечением иностранных специалистов. Сборка и разборка, монтаж и демонтаж СВП является необходимой составляющей частью технологического процесса работы СВП. Согласно технической документации, СВП является специфическим оборудованием, которое нуждается в монтаже и демонтаже каждый раз при переносе с одного объекта бурения (буровой установки) на другой.

Из пояснений заявителя следует, что арендатором (ООО "Оксет") работы по монтажу и демонтажу произведены самостоятельно, работы по консультированию осуществления таких работ с помощью привлечения иностранных специалистов в соответствии с рамочными договорами (том 1 л.д. 47, 48).

Из пояснений следует, что после получения СВП в аренду по акту приема-передачи СВП в аренду ОКСЕТ своими силами и за свой счет осуществляет доставку СВП в транспортных контейнерах на объекты заказчиков ООО "Оксет". На объектах заказчиков привода достаются из контейнеров, соединяются болтами и монтируются на буровую вышку заказчика силами технических специалистов ООО "Оксет". Данные услуги по сборке и монтажу привода на буровой вышке заказчика входят в перечень услуг, оказываемых ООО "Оксет" и оплачиваются заказчиками.

Вместе с тем, доводы заявителя противоречат материалам дела.

В пункте 7.2 рамочных договоров предусмотрено, что поставка оборудования осуществляется Теско заказчику - ООО "Оксет" в сроки, предусмотренные графиком выполнения такого заказа (том 1 л.д. 123, том 2 л.д. 9).

Таким образом, доводы о том, что доставка оборудования осуществляется силами ООО "Оксет" не соответствует условиям представленных договоров.

Ссылки заявителя о том, что услуги по сборке и монтажу привода входят в перечень услуг оказываемых ООО "Оксет" и обеспечиваются за счет технического персонала ООО "Оксет" противоречит материалам дела.

Согласно договора о предоставлении персонала от 01.09.2008 (том 1 л.д. 94) технический персонал предоставлен "Теско Корпорейнш" для "Теско Р.Ф. Кампании Лимитед" в целях оказания содействия в сборке, монтаже и эксплуатации оборудования (том 1 л.д. 95).

Таким образом, технический персонал предоставлен "Теско Корпорейшн", а не ООО "Оксет".

Налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки, выставлено в адрес заявителя требование о предоставлении документов N 5578 от 22.07.2011 (том 6 л.д. 57) о предоставлении расшифровки расходов (доходов) переданных головным офисом Московскому представительству, письма, инвойсы (расшифровки к инвойсам с указанием сумм по статьям расходов, либо расшифровку сумм по каждому сотруднику, документы в соответствии с которыми происходила передача данных расходов, либо подтверждение факта осуществления таковых с расшифровкой фамилий, часов истраченных на оказание услуг в пользу Московского представительства, платежные поручения, выписки банка, иные документы, подтверждающие факт оплаты услуг по предоставлению персонала по договору от 01.09.2008.

Однако указанные документы в период проверки налогоплательщиком не представлены.

Исходя из условий рамочных договоров от 01.08.2008 и от 11.01.2010 "Теско" оказывает заказчику ООО "Оксет" услуги по монтажу оборудования, по договору от 01.09.2008 о предоставлении технического персонала, который обеспечивает сборку и монтаж оборудования.

Исходя из технических условий (описания системы) (том 2 л.д. 33) верхний привод разработан для использования на сухопутных буровых установках, когда требуются высокие мощности. При несоблюдении требований техники безопасности, система верхнего привода может стать источником повышенного травматического риска для работающего с ним персонала.

Таким образом, система верхнего привода требовала монтажа до доведения его до состояния пригодного для использования в целях правильного и безопасного пользования оборудованием.

Правильным сборкой и монтажом оборудования обладают специалисты специально для этой цели откомандированные поставщиком оборудования " Теско Корпорейшн", что и подтверждается представленными в материалы дела договорами.

Согласно рамочных договоров сроки, поставка оборудования, объем услуг определяется в соответствии с графиками, заказами, спецификациями (л.д. 119, 120, 123 том 1).

Между тем, документы, подтверждающие доводы заявителя не представлены.

Ссылка заявителя на то, что предоставленный персонал осуществлял консультирование и не участвовал в сборке и монтаже оборудования не подтвержден документально.

Представленные в обоснование данного довода передаточные письма и приложения к ним с графиками учета рабочего времени данное обстоятельство не подтверждают.

Графики учета рабочего времени имеют отношение к договору о предоставлении персонала от 30.06.2008 (л.д. 5, 8, 11, 14, 17, 20, 26, 23, 29, 32, 35 том 6, л.д. 70 том 2), в приложениях к передаточным письмам указаны сотрудники которые работали на иных (кроме ООО "Оксет") объектах, например: ООО " Интегра", ООО " Петроресурс", ООО "СГК "Бурение", ООО "Нова Энергетические услуги" и другие ( л.д. 86- 121 том 5, л.д. 76 том 2), соответственно данные документы не имеют связи с договором о предоставлении персонала от 01.09.2008 и рамочными договорами от 01.08.2008 и от 11.01.2010.

В связи, с чем не подтвержден документально и довод заявителя о том, что расходы на персонал отнесены заявителем в текущие расходы.

В данном случае, если учитывать представленные графики учета рабочего времени, передаточные письма и приложения к ним, то из данных документов следует, что услуги по предоставлению персонала оказаны не заявителем, а ООО "Оксет" третьим лицам, указанным в приложениях к передаточным письмам: ООО "Петроресурс", ООО "Интегра" и другим.

Из показаний свидетеля Колесниковой М.Ю. (уполномоченное лицо представительства иностранной компании), опрошенной в порядке ст. 90 Налогового кодекса Российской Федерации, в ходе проверки следует, что оборудование производится заводом компании "Теско Корпорейшн", расположенным в Канаде. Поставка оборудования производилась по договору поставки оборудования от 03.03.2008 б/н, а также по контракту на поставку оборудования от 21.05.2010, заключенного между " Теско Корпорейшн" и "Теско РФ Компании Лимитед".

В корпорации существует внутренняя корпоративная система заказов, с помощью корой заказ на поставку оборудования поступает в корпорацию. Оборудование от завода изготовителя в Канаде компания "Теско Корпорейшн" доставляется в Россию. После прохождения таможенной очистки право собственности на оборудование переходит к "Теско РФ Компании Лимитед", оформляются соответствующие передаточные акты, принимается к учету в Московском представительстве с использованием счетов "07", "08" по стоимости, указанной в ГТД по курсу на дату выпуска ГТД. Оборудование со склада временного хранения на таможне доставляется до буровых, либо со склада ООО "Оксет" в Тюмени. На буровых оборудование собирается техническим персоналом, согласно заключенному договору на представление персонала от 01.09.2008. Актами сдачи оборудования в аренду по окончании сборки приводов на буровой оборудование считается сданным в аренду и приносит доход.

Таким образом, учитывая характеристики объекта - система верхнего привода, условия необходимые для приведения объекта в действие, можно констатировать, что оборудование требует монтажа, не смотировано и не готово для эксплуатации, следовательно, не обладало признаками основного средства и расходы, переданные головным офисом филиала по предоставленному персоналу, связанные со сборкой и монтажом данного оборудования подлежали включению в стоимость основных средств при формировании первоначальной стоимости оборудования.

Ссылка заявителя на то, что протокол опроса свидетеля Колесниковой М.Ю. произведен в период приостановления проверки, в связи, с чем не может являться надлежащим доказательством, отклоняется как необоснованный, поскольку ст. 89 Налогового кодекса Российской Федерации не содержит запрета на опрос свидетеля в данный период времени.

Ссылка заявителя на то, что в случае отражения расходов по предоставлению персонала в стоимости основного средства, налоговый орган должен был произвести расчет сумм, связанных непосредственно с периодом времени по монтажу и сборкой оборудования, от сумм по оказанным иным услугам по рамочным договорам и договору о предоставлении персонала, отклоняется, поскольку налоговый орган исходил из тех документов, которые в ходе проверки представлены налогоплательщиком.

Налогоплательщик должен был вести раздельный учет предоставленных услуг, однако документов не представлено.

П.п. 3 решения стр. 18 (л.д. 28 том 1) налоговый орган указывает на неправомерный учет расходов затрат по приобретению услуг по поиску квартир.

Заявитель считает, что филиалом правомерно включены в расходы по налогу на прибыль услуги по подбору квартир для дальнейшего их найма, оказанные ООО "Компания Блэквуд", так как обязанность предусмотрена договором предоставления персонала от 01.09.2008 и связана с получением доходов в рамках рамочных договоров на поставку оборудования и оказания услуг от 01.08.2008 N 002-08 и от 11.01.2010 N 003-10.

Из материалов дела следует, 01.09.2008 между "Теско РФ. Кампании Лимитед" и "Теско Корпорейшн" заключен договор на предоставление персонала.

В соответствии с условиями данного договора "Теско Корпорейшн" предоставляет "Теско" весь необходимый технический персонал посредством откомандирования в "Теско" квалифицированных иностранных техников и работников для

оказания "Теско" содействия в сборке, монтаже и эксплуатации оборудования (п. 2.1 договора) (том 1 л.д. 95). Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что за откомандирование технического персонала со стороны "Теско Корпорейшн в "Теско", последний выплачивает в адрес Корпорейшн плату на основании категорий технического персонала по периодическому соглашению сторон. Счета на оплату оформляются ежемесячно, с учетом фактически предоставленного в распоряжение "Теско" технического персонала за соответствующий месяц. Все счета подлежат оплате в течение 45 дней с даты их получения "Теско". Исходя из положений п. 5 договора "Теско" несет все расходы по проживанию технического персонала, в том числе в связи оформлением любых разрешений, таможенным оформлением, оформлением виз и любых иных согласований, необходимых для въезда и выезда на территорию, проживания работы на территории, выезда с территории технического персонала, предоставляемого со стороны "Корпорейшн" в течение всего срока действия договора.

Между филиалом "Теско РФ. Кампании Лимитед" и ООО "Компания Блэквуд" заключены договоры возмездного оказания услуг от 14.01.2010 N ДЖН-ОАЖН-576-15537/2010 от 19.03.2010 N б/н (л.д. 38, 42 том 6).

Таким образом, затраты на услуги ООО "Компания Блэквуд" по поиску квартир для дальнейшего найма/аренды квартир для технического персонала являются затратами головного офиса иностранной организации.

Из пояснений заявителя следует, что общество получило поручение головного офиса по поиску квартир для последующего заключения договора найма/аренды квартиры. Однако документальное подтверждение не представлено, также не представлено доказательств тому, что последующий найм жилого помещения действительно оформлен для технического персонала в рамках договора от 01.09.2008.

Таким образом, доводы налогового органа по данному эпизоду являются обоснованными.

В решении (п. 2.) налоговый орган указывает, что иностранная организация в нарушение п. 3 ст. 153, п. 1 и п. 2 ст. 161, п. 3 ст. 166, п. 4 ст. 173, п. 3.п. 4 ст. 174 Налогового кодекса Российской Федерации при приобретении технического персонала для выполнения работ связанной со сборкой, монтажом и эксплуатацией оборудования на территории Российской Федерации у иностранной организации "Теско Корпорейшн", не состоящей на учете в налоговый органах Российской Федерации в качестве налогоплательщика неправомерно не исчислены, не удержаны, не уплачены в бюджет соответствующие суммы НДС за 2008-2010.

01.09.2008 между "Теско РФ Кампании Лимитед" и "Теско Корпорейшн" заключен договор на предоставление персонала.

В соответствии с условиями данного договора "Теско Корпорейшн" предоставляет "Теско" весь необходимый технический персонал посредством откомандирования в "Теско" квалифицированных иностранных техников и работников для оказания " Теско" содействия в сборке, монтаже и эксплуатации оборудования (п. 2.1 договора) ( л.д. 95 том 1 ). Пунктом 7.1 договора предусмотрено, что за откомандирование технического персонала со стороны "Теско Корпорейшн в "Теско", последний выплачивает в адрес Корпорейшн плату на основании категорий технического персонала по периодическому соглашению сторон. Счета на оплату оформляются ежемесячно, с учетом фактически предоставленного в распоряжение Теско технического персонала за соответствующий месяц. Все счета подлежат оплате в течение 45 дней с даты их получения "Теско".

В подтверждение понесенных расходов заявителем представлены в материалы дела передаточные письма и приложения к ним, графики учета рабочего времени.

Учитывая обстоятельства, изложенные по пунктам 1.1., 1.2, 1.3 решения налогового органа, следует вывод о том, что технический персонал предоставленный "Теско Корпорейшн" представлен для сборки, монтажа оборудования в рамках исполнения рамочных договоров.

Иностранная организация, осуществляющая деятельность на территории Российской Федерации через постоянное представительство, приобретая подлежащие реализации на территории Российской Федерации работы (услуги) у иностранной организации "Корпорейшн", не состоящей на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщика на основании п. 2 ст. 161 Налогового кодекса Российской Федерации признается налоговым агентом, обязанностью которого является исчисление, удержание у налогоплательщика и уплата в бюджет соответствующей суммы НДС.

Вместе с тем, документы, подтверждающие исчисление, удержание у налогоплательщика и уплату в бюджет соответствующей суммы НДС, организацией не представлено. В передаточный письмах о передаче расходов головной офис уведомляет иностранную организацию, что указанные услуги наемных работников куплены по ставкам продажи "Теско Корпорейшн", персонал, предоставленный по договору от 01.09.2008 является нерезидентом Российской Федерации, и доходы указанного персонала подлежат налогообложению в стране, резидентом которой является персонал. Данное обстоятельство свидетельствует о передаче представительству обязанность по уплате налога на доходы физических лиц, а также по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет НДС в сумм доход, выплачиваемых по вышеуказанному договору.

Заявитель указывает, что отсутствуют факты перечислений денежных средств иностранной организацией "Теско Корпорейшн" в виде оплаты по договору о предоставлении персонала от 01.09.2008. Заявитель ссылается на дополнительное соглашение к договору о представлении персонала от 01.09.2008 (л.д. 109, 111, 113, 116, 119, 122, 125, 127, 129 том 5, л.д. 1-37 том 6) и ссылается на дополнительное соглашение к договору о представлении персонала от 01.09.2008, платежное поручение об оплате услуг от 26.09.2011 (л.д. 47-50 том 6).

В соответствии с дополнительным соглашением от 15.09.2011 стороны установили, что положения договора п.п. 7.3,7.4,8.1 и 9.1 изменяются, на основании чего, платеж по договору будет осуществлен не ранее 01.09.2011, а вся стоимость услуг, оказанных до 01.09.2011, должна быть погашена равными долями ежемесячно в течение последующих 3 лет.

Вместе с тем, данные доказательства не опровергают вывода налогового органа о том, что платежи в соответствии с условиями договора о предоставлении персонал от 01.09.2008 не производились.

Дополнительное соглашение заключено в 2011 и не имеет отношения к правоотношениям за 2008-2010 в рамках исполнения указанного договора.

Кроме того, представленная копия дополнительного соглашения надлежащим образом не заверена, не подписана, отсутствуют апостиль. Перевод содержания дополнительного соглашения на русский язык также не подтвержден соответствующим образом. Представленное платежное поручение датировано 26.09.2011 и не имеет отношения в проверяемому периоду.

Налог на имущество за 2008-2010.

В решении налоговый орган указывает на то, что иностранная организация в проверяемый период в нарушение п. 2 ст. 374, п. 1 ст. 375, п. 4 ст. 376, ст. 382 Налогового кодекса Российской Федерации по учету основных средств не включила в налогооблагаемую базу по налогу на имущество при определении среднегодовой стоимости имущества, признаваемого объектом налогообложения, сумму затрат связанных со сборкой, монтажом оборудования в рамках договора на привлечение технического персонала от 01.09.2008, что привело к занижению и неуплате налога на имущество.

Выводы налогового органа по данному эпизоду являются обоснованными по основаниям, изложенным по пунктам решения 1.1., 1.2, 1.3 по налогу на прибыль.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции оснований для переоценки доказательств и выводов суда первой инстанции по таким доказательствам не усматривает.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы органа налогового контроля, выслушав представителей инспекции и налогоплательщика, считает, что решение суда отмене в данной части не подлежит, исходя из следующего.

В требовании об уплате налогов, сбора, пеней и сумм штрафа от 14.12.2011 N 2527 (л.д. 87 том 1) налоговым органом отражена к уплате сумма НДС в размере 21.348.097, 91 руб. начисленной по пункту 2 решения (неисполнение обязанности налогового агента по НДС).

По мнению инспекции, вывод суда о том, что на налогового агента не может быть возложена обязанность по уплате налога за счет собственных средств противоречит положениям ст. ст. 161, 173 Налогового кодекса Российской Федерации, является необоснованным.

В соответствии со ст. 161 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы услуги) у иностранных лиц, не состоящих на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков.

На налоговых агентов ст. ст. 24, 161, 173 Налогового кодекса Российской Федерации возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и уплате в бюджет соответствующих сумм налога.

Обязанность по уплате НДС в бюджет у филиала как налогового агента в отношении операций по предоставлению персонала может возникнуть не ранее перечисления иностранному лицу денежных средств в виде оплаты по договору.

Поскольку на налогового агента не может быть возложена обязанность по уплате налога за счет собственных средств, требование инспекции в данной части не соответствует положениям законодательства о налогах и сборах.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции соответствующими нормам материального права и не усматривает нарушений норм материального и норм процессуального права, влекущих отмену обжалуемого судебного акта.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.04.2012 по делу N А40-11412/12-116-21 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить "Теско РФ Кампании Лимитед" филиал частной акционерной компании с ограниченной ответственностью из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.000 руб., как излишне уплаченной.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С.Сафронова Е.А.Солопова