Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2012 г. N 11АП-7594/12

г. Самара

10 августа 2012 г.

Дело N А65-34643/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 августа 2012 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Захаровой Е.И., судей Драгоценновой И.С., Семушкина В.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Финогентовой А.С.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании 08.08.2012 в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "PR-агентство "Сфера"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.05.2012 по делу N А65-34643/2011 (судья Кириллов А.Е.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "PR-агентство "Сфера" (ИНН 1644039658, ОГРН 1061644063788), Республика Татарстан, г.Альметьевск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г.Казань,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Лечебный центр "Нардуган" (ИНН 1644001598, ОГРН 1021601631688), Республика Татарстан, г.Альметьевск,

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "PR-агентство "Сфера" (далее - ООО "PR-агентство "Сфера", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее - антимонопольный орган, ответчик) о признании решения от 23.11.2011 недействительным (т.1,л.д.2-4).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Лечебный центр "Нардуган" (далее - ООО "Лечебный центр "Нардуган", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.05.2012 по делу N А65-34643/2011 в удовлетворении заявленных требований отказано (т.1,л.д.177-181).

В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме (т.2,л.д.5).

В отзыве на апелляционную жалобу антимонопольный орган просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, не явились, извещены.

В суд от подателя апелляционной жалобы поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью явки в судебное заседание 08.08.2012 представителя общества по причине его нахождения в судебном заседании в Арбитражном суде Республики Татарстан.

Суд апелляционной инстанции отклоняет заявленное ходатайство. В силу части 5 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) неявка в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лица, участвующего в деле, не может служить препятствием для рассмотрения дела в его отсутствие, если оно было надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства. ООО "PR-агентство "Сфера" имело возможность направить в суд другого представителя, поскольку глава 6 АПК РФ не запрещает сторонам арбитражного процесса иметь более одного представителя для ведения своих дел в суде. Кроме того, ходатайство не содержит сведений о намерении общества представить какие-либо дополнительные документы в ходе судебного разбирательства.

На основании статей 156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся в судебное заседание лиц, участвующих в деле, которые были надлежаще извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы.

Рассмотрев дело в порядке апелляционного производства, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, в рекламно-информационной газете "Региональный Экспресс недвижимости" от 07.09.2011 N 34 (522), на странице 20 размещалась реклама: "Лечебный центр Нардуган". Коррекция зрения, окулист, неврапотолог, аллерголог, косметолог - эпиляция волос, прокол ушей пистолетом...". Данное рекламное объявление распространялось без сопровождения предупреждением о наличии противопоказаний и предупреждением о необходимости проконсультироваться со специалистом.

Отсутствие вышеуказанных предупреждений образует нарушение части 7 статьи 24 Федерального закона от 13.03.06. N 38-ФЗ "О рекламе", в соответствии с которой реклама лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, медицинской техники должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино - и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования настоящей части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники. Объектом рассматриваемой рекламы являются медицинские услуги.

Газета "Региональный Экспресс недвижимости" не является специализированным печатным изданием, предназначенным для медицинских и фармацевтических работников, и, следовательно, требования части 7 статьи 24 Закона "О рекламе" распространяется на рекламу медицинских услуг, размещенную в данном печатном издании.

Решением от 23.11.2011 заявитель был признан нарушившим требования Закона о "О рекламе".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 3 Федерального закона "О рекламе", реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации является ненадлежащей.

Статья 38 Закона "О рекламе" устанавливает ответственность рекламодателя и рекламораспространителя. Так, согласно части 7 указанной статьи за нарушение требований части 7 статьи 24 Закона "О рекламе" ответственность несет рекламораспространитель независимо от наличия иных положений и условий об ответственности, оговоренных между рекламодателем и рекламораспространителем.

Пункт 1 статьи 3 Закона "О рекламе" определяет рекламу, как информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формированию или поддержанию интереса к нему и его продвижение на рынке.

Информация, распространявшаяся в рекламно-информационной газете "Региональный Экспресс недвижимости" (выпуск от 07.09.2011 N 34(522)), на странице 20, следующего содержания: "Лечебный центр "Нардуган". Коррекция зрения, окулист, неврапотолог, аллерголог, косметолог - эпиляция волос, прокол ушей пистолетом", содержит все необходимые юридические признаки рекламы, позволяющие определить ее именно в этом качестве и отличить от информации не рекламного характера: предназначена для неопределенного круга лиц; преследует строго заданные цели информирования: продвижение на рынке, призвана формировать и поддерживать интерес к услугам, предоставляемым соответствующими рекламодателями.

Антимонопольным органом установлено, что учредителем рекламно-информационной газеты "Региональный Экспресс недвижимости", в которой размещена реклама с признаками нарушения части 7 статьи 24 Закона "О рекламе", является ООО "РК-агентство "Сфера". Согласно договору на размещение рекламы и рекламно-информационных материалов в газете "Региональный экспресс недвижимости" от 01.07.2011 N 26, представленному ООО "РК-агентство "Сфера", заказчик рассматриваемой рекламы - ООО "Лечебный центр "Нардуган".

Таким образом, заявитель выступает рекламораспространителем рассматриваемой рекламы, а третье лицо - ООО "Лечебный центр "Нардуган" является рекламодателем.

Объектом рекламы являются услуги медицинского характера, соответственно, к ней применяются положения части 7 статьи 24 Закона "О рекламе".

В соответствии с "Номенклатурой работ и услуг в здравоохранении", утвержденным Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 12.07.2004, к простым медицинским услугам отнесены следующие виды услуг, относящиеся к типу услуг "Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)" код А 21: кожа, подкожно-жировая клетчатка, придатки кожи, общий массаж, массаж лица, массаж шеи, массаж рук, массаж волосистой части, пилинг-массаж, вакуумный массаж кожи, прокол мочек ушей, массаж ног, пирсинг. Таким образом, услуга указанная в вышеназванном рекламном объявлении, в виде прокола ушей пистолетом, иначе как прокол мочек ушей, является медицинской услугой (код А 21.01.2008).

Поскольку распространенная ООО "РК-агентство "Сфера" (Заявитель) реклама направлена на формирование у потребителя желания воспользоваться услугами, то существенной является не только информация привлекательная для потребителя, но и информация способная обмануть ожидания, сформированные такой рекламой. Отсутствие информации с предупреждением о наличии противопоказаний при применении услуг, оказываемых "Лечебным центром "Нардуган", может привести к неблагоприятным последствиям для лиц, которым противопоказаны данные виды услуг.

ООО "Лечебный центр "Нардуган" осуществляет свою деятельность на основании лицензии N ЛО-16-01-000270 от 23.10.2008, выданной Министерством здравоохранения Республики Татарстан. В соответствии с приложением N 1 к указанной лицензии общество может оказывать медицинскую помощь по сестринскому делу, осуществлять первичную медико-санитарную помощь по аллергологии, оториноларингологии, офтальмологии, хирургии, а также может оказывать специализированную медицинскую помощь по косметологии (терапевтической).

Комиссией также учитывается тот факт, что статья 24 Закона "О рекламе" "Реклама лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения" направлена на охрану жизни и здоровья населения Российской Федерации, на реализацию положений Конституции Российской Федерации, которая признает человека высшей ценностью общества, право на жизнь - самым важным правом человека, принадлежащим ему от рождения (статьи 2, 17, 20). Конституция Российской Федерации признает право человека на охрану здоровья и медицинскую помощь.

Таким образом, в рекламе, распространяемой в рекламно-информационной газете "Региональный Экспресс недвижимости" (выпуск от 07.09.2011 N 34(522)), отсутствует надлежащее предупреждение о возможных противопоказаниях, о необходимости получения консультации специалиста. Вследствие чего, рекламорапространителем (ООО "РК-агентство "Сфера") и рекламодателем (ООО "Лечебный центр "Нардуган") были допущены нарушения части 7 статьи 24 Закона "О рекламе".

Как усматривается из материалов дела, в своем заявлении Заявитель отрицает факт наличия у него субъективной стороны правонарушения. В частности указывается, что "в статье 13 Закона "О рекламе" заложена презумпция добросовестности рекламодателя, т.е. считается, что рекламодатель изначально добросовестно предоставляет информацию для объявления рекламного характера_ Рекламораспространитель запросил подтверждение законности информации, заказываемой рекламодателем (ООО "Лечебный центр "Нардуган")_ и получил от рекламодателя уведомление от 01.09.2011, в котором рекламораспространителю было доведено, что дополнительных консультаций со специалистами не требуется и противопоказаний не имеется".

Довод общества об отсутствии его вины в совершении правонарушения судом первой инстанции обоснованно отклонен по следующим основаниям. Вопрос о вине в рамках рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе не рассматривается. В случае возбуждения дела об административном правонарушении он рассматривается с учетом правовой позиции пункта 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности", где указано, что в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доводы заявителя о том, что прокалывание ушей не имеет противопоказаний правомерно не приняты, так как для любого медицинского вмешательства согласно письма Заместителя Министра здравоохранения РТ от 05.03.2012 в ответ на запрос ответчика, имеются противопоказания в т.с. все заболевания в остром периоде, соматические заболевания, требующие лечения в условиях стационара, инфекционные болезни до окончания срока изоляции, психические заболевания, болезни крови, гемофилия и другие.

В соответствии с номенклатурой работ и услуг в здравоохранении, утвержденной заместителем Министра здравоохранения и социального развития Российской Федерации В.И. Стародубовым от 12.07.2004, к простым медицинским услугам отнесены следующие виды услуг, относящиеся к типу услуг "Лечение с помощью простых физических воздействий на пациента (массаж, иглорефлексотерапия, мануальная терапия)" (код А 21):

А 21.01 кожа, подкожно-жировая клетчатка, придатки кожи,

А 21.01.001 общий массаж,

А 21.01.002 массаж лица,

А 21.01.003 массаж шеи,

А 21.01.004 массаж рук,

А 21.01.005 массаж волосистой части головы,

А 21.01.006 пилинг-массаж,

А 21.01.007 вакуумный массаж кожи,

А 21.01.008 прокол мочек ушей,

А 21.01.009 массаж ног,

А 21.01.010 пирсинг.

В соответствии с постановлением Минтруда России от 10.11.1992 N 31 "Об утверждении тарифно-квалификационных характеристик по общеотраслевым профессиям рабочих" требованием к профессии косметика, осуществляющего массаж лица, шеи и кожи головы, чистку лица гигиеническую, вакуумную и другое, требуется среднее медицинское образование. Для осуществления всех вышеперечисленных работ требуется получение лицензии на осуществление медицинской деятельности в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Поскольку распространенная обществом реклама направлена на формирование у потребителя желания воспользоваться услугами, то существенной является не только информация привлекательная для потребителя, но и информация способная обмануть ожидания, сформированные такой рекламой. Отсутствие информации с предупреждением о наличии противопоказаний при применении услуг массажа и пилинга может привести к неблагоприятным последствиям для лиц, которым противопоказаны данные виды услуг.

При указанных обстоятельствах ответчиком сделан правильный вывод о наличии в действиях общества события правонарушения. Данный вывод подтверждается наличием единообразной судебной практики (постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 10.12.2009 N А65-12785/2009).

Таким образом, положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой и апелляционной инстанций и, соответственно, не влияют на законность принятого судебного акта.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений процессуального закона, влекущих отмену обжалуемого решения, также не установлено.

Таким образом, обжалуемое судебное решение от 06.05.2012 является законным и обоснованным, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Расходы по уплате госпошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации относятся на подателя апелляционной жалобы - налоговый орган.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.05.2012 по делу N А65-34643/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "PR-агентство "Сфера" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

Е.И. Захарова

Судьи

И.С. Драгоценнова В.С. Семушкин