Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2012 г. N 09АП-19109/12

г. Москва

24 июля 2012 г.

Дело N А40-45717/10-50-351

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей: Н.В. Дегтяревой, О.Б. Чепик,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.А. Сборниковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу: ООО "Актера" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.05.2012 г.. по делу N А40-45717/10-50-351, принятое судьей Васильевой И.А. по иску ООО "Актера" (ИНН 7735128056, ОГРН 1057735006328, 124460, Москва, Зеленоград, корп. 1205, н.п.1) к ООО "Строительное предприятие "Запад" (ИНН 7735081440, 124460, Москва, Зеленоград, корп. 1206, кв.1) о передаче исполнительной документации по строительству.

При участии в судебном заседании:

От истца: Валеев О.Р. по доверенности от 26.06.2012 г..

От ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Актера" (далее ООО "Актера", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "Запад" (далее ООО "Строительное предприятие "Запад", ответчик) об обязании передать исполнительную документацию согласно списку с учетом уточнения в соответствии со ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2009 года, в иске отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 10.02.2011 N КГ-А40/18308-10 решение Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2010 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 года по делу N А40-45717/10-50-351 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции указал, что судом неполно выяснены имеющие значение для дела обстоятельства, не применены подлежащие применению нормы материального права.

При повторном рассмотрении, решением суда от 30.05.2011 г.., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2011 г.., в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 23.11.2011 г.. решение Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2011 г.. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.08.2011 года по делу N А40-45717/10-50-351 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Суд кассационной инстанции указал, что судами не выяснялось, где (у кого) находится спорная документация в случае ее отсутствия у ответчика, передавалась ли данная документация ответчиком, если передавалась, то кому, какими доказательствами данные обстоятельства подтверждаются.

Суды обеих инстанций не в полной мере установили обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, не выяснили, какие работы были выполнены ответчиком и приняты истцом до расторжения договора, были ли выполнены скрытые работы, должны ли были эти работы сопровождаться составлением исполнительной документации в запрашиваемом истцом объеме, с учетом условий пункта 5.10 и пункта 13.3 договора. Судами первой и апелляционной инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора, не применены к спорным правоотношениям нормы материального права, подлежащие применению, и нормы процессуального права.

Суд кассационной инстанции также указал, что требование о ведении исполнительной документации предусмотрено законодательно, положения статьи 726 ГК РФ могут применяться и в отношении незавершенного результата работ. В договоре сторонами также согласованы условия, как о ведении исполнительной документации, так и ее передаче. Такая обязанность по ведению исполнительной документации возложена сторонами на генподрядчика.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 мая 2012 года в удовлетворении иска отказано. Взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Актера" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Строительное предприятие "Запад" 30000 (тридцать тысяч) руб. 00 коп. судебных издержек.

Решение обжаловано истцом в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе истец ссылается на несогласие с выводами судебной экспертизы и несоответствие выводов суда первой инстанции материалам дела.

В судебном заседании апелляционного суда истец поддержал доводы апелляционной жалобы.

Ответчик в заседание апелляционного суда не явился, уведомлен надлежащим образом.

Суд апелляционной инстанции в порядке частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ признал надлежащим уведомление лиц, участвующих в деле и признал возможным рассмотреть дело при данной явке представителей.

Законность и обоснованность решения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, признает, что оснований для удовлетворения жалобы нет исходя из следующего.

Суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, оценив представленные доказательства и выполнив указания суда кассационной инстанции, являющиеся в силу ст. 289 АПК РФ обязательными для суда, вновь рассматривающего дело.

Как следует из материалов дела, между ООО "Актера" (Заказчик) и ООО "Строительное предприятие "Запад" (Генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 6 от 22.03.2007 г., согласно которому Генеральный подрядчик принимает на себя генеральный подряд по строительству объекта Комплекс "Аквапарк", расположенный по адресу: г. Зеленоград, между городским прудом и 4-м микрорайоном.

На основании ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

24.03.2008 г.. истец направил ответчику уведомление о расторжении договора Генподряда N 6 от 22.03.2007 г.. в связи с неисполнением в установленный срок ответчиком своих обязательств по указанному договору, договор расторгнут 20.04.2008 г..

Истец ссылается на то, что ответчик не осуществил надлежащим образом и в установленном порядке передачу результатов строительства, а также не передал истцу исполнительную документацию, относящуюся к объекту строительства, что послужило основанием обращения истца в суд. Предметом иска является перечень конкретных документов по объекту строительства, при этом, истец исходит из предположения, что такие документы должны быть у ответчика. Между тем, указанное обстоятельство (факт наличия истребуемых документов) подлежит доказыванию истцом. То есть они могут быть истребованы в случае их физического существования или наличия обязанности их создать и передать.

В обоснование требований и апелляционной жалобы истец ссылается на то, что ответчиком не передана истцу исполнительная документация, установленная СНиП и относящаяся к объекту строительства, ссылается на ст. 726 ГК РФ, п.п. 5.15, 10.3 Договора. Также истец заявляет, что состав исполнительной документации, которую должен комплектовать и вести ответчик, определен на основании Градостроительного кодекса РФ (п. 6,9 ст. 52), а также на основании РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", утвержденные приказом ФС по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 г.. N 1128.

В силу пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию.

В соответствии с пунктом 5.15 договора генподрядчик обязан передать по окончанию строительных работ заказчику схемы расположения и каталоги координат и высот геодезических знаков, устанавливаемых при геодезических разбивочных работах в период строительства и сохраняемых до его окончания, исполнительную документацию о выполненных строительных и монтажных работах.

Пунктом 10.3 предусмотрено, что генподрядчик извещает о готовности объекта к сдаче и передает заказчику за 10 дней до начала приемки законченного объекта три экземпляра исполнительной документации с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

Согласно п. 5.10 Договора, генподрядчик (ответчик) обязан известить заказчика за 1 день до начала приемки о готовности ответственных конструкций и скрытых работ. Генподрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ.

Доказательств проведения указанной в данном пункте договора приемки истцом предоставлено не было.

Согласно Требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденным приказом от 26 декабря 2006 г. N 1128 Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, зарегистрированным в Минюсте РФ 6 марта 2007 г. N 9050, исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство. В состав исполнительной документации включаются текстовые и графические материалы, приведенные в настоящей главе. Исполнительная документация подлежит хранению у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки. На время проведения итоговой проверки исполнительная документация передается застройщиком или заказчиком в орган государственного строительного надзора. Таким образом, п. 13.2. и 13.3. определяют права технического заказчика по проведению технического и авторского надзора и не содержат условий по передаче документации.

24.03.2008 г.. истец направил ответчику уведомление о расторжении договора, указав на п. 2 ст. 405 ГК РФ, согласно которому, если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. Как указывает истец, договор расторгнут с 20.04.2008.

Согласно п. 3 ст. 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно обстоятельствам, установленным решением по делу N А40-48613/07-47-432 от 09.04.2008 г., на основании заключения судебной комиссионной строительно-технической экспертизы, проведенной экспертными организациям - ООО "Экспертный центр "Академстройнаука" и ООО "Технопроект-ЮКС" следует, что перед экспертами был поставлен вопрос: "каковы объем и стоимость фактически выполненных строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Строительное предприятие "Запад" в среднерыночных расценках на работы и материалы, сложившихся в г. Москве на момент производства работ на объекте комплекс "Аквапарк" 1-я очередь Развлекательный центр по адресу: г. Москва, Зеленоградский АО, территория между городским прудом и 4-ым микрорайоном?". По результатам проведения экспертизы составлено Комиссионное экспертное заключение N 03/04-08 от 26.11.08г.

При проведении комиссионной экспертизы был дан анализ предоставленной экспертам документации на предмет соответствия состава и объема работ, указанных в акте форма КС-2, составу и объему работ, которые указаны в договорной документации (сметном расчете, калькуляции, протоколе договорной цены, задании Заказчика). Объемы работ и материалов, указанные в актах формы КС-2, сравнивались экспертами с объемами работ и материалов, которые указаны в соответствующих разделах проекта - спецификациях, ведомостях. При отсутствии необходимых ведомостей/спецификаций объемов работ или материалов в составе предоставленных документов, необходимые объемы рассчитывались по чертежам соответствующих разделов. Также производился анализ достаточности исполнительной и производственной документации, составленной подрядчиком и подписанной заказчиком, для идентификации фактически выполненного состава и объема работ, материалов и оборудования, фактического исполнителя работ, а также места их выполнения, что непосредственно указано на стр. 11 - 14 Экспертного заключения.

В Экспертном заключении (п. 16 Таблицы 2.2 стр. 28) указано, что "устройство перекрытия на отметке (- 0,00 м) было осуществлено в октябре - декабре 2006 г. До августа 2007 года, а именно в декабре 2006 г. - апреле 2007 г. были выполнены работы по устройству лестничного марша из техподполья до отметки (- 0,00 м), и лифтовые шахты (см. п. 18 Таблицы 2.2. стр. 29 Экспертного заключения), что подтверждает существование техподполья до подписания Акта N 1 за август 2007 г. Кроме того, при возведенном каркасе демонтаж полов на отметке (- 0,00 м) и выборка грунта может привести к потере устойчивости здания, следовательно, необходимо проведение дополнительных мероприятий по укреплению каркаса, которых не производилось".

Согласно п. п. 47, 48, 59, 60 Таблицы 2.2. стр. 33 - 34 Экспертного заключения начало разборки выполненных ранее полов перекрытия производилась одновременно с началом устройства подготовки под полы, то есть одновременно, а именно 11 октября 2006 года. Производилась разборка железобетонных полов толщиной 110 мм, тогда как толщина пола при устройстве перекрытия составляла 220 мм (Таблица N 7 стр. 94 - 107 Экспертного заключения). Междуэтажные перекрытия, включая перекрытие, а не покрытие на отметке 0,00 были выполнены в апреле 2007 г.

Таким образом, объем и стоимость выполненных работ по договору генерального подряда N 6 от 22.03.2007 г.. установлены вступившим в законную силу решением суда по делу N А40-48613/07-47-432, на основании комиссионной судебной строительно-технической экспертизы.

Следовательно, является доказанным, что на момент проведения судебной строительно-технической экспертизы у истца имелась исполнительная и производственная документация, составленная подрядчиком и подписанная заказчиком, достаточная для идентификации фактически выполненного состава и объема работ, материалов и оборудования, фактического исполнителя работ, а также места их выполнения.

В соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ дополнительного исследования указанных обстоятельств не требуется.

Кроме того, вступившим в законную силу решением по делу N А40-45720/10-8-399 от 14.07.2009 г.., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2010 г.., отказано в удовлетворении исковых требований ООО "АЕТЕРА" к ООО "СП "Запад" о возврате проектной и рабочей документации. Требования истца также были основаны на договоре генерального подряда N6 от 22.03.2007 г.., согласно которому ответчик принимает на себя генеральный подряд по строительству объекта Комплекс "Аквапарк", расположенного по адресу: г.Зеленоград, между городским прудом и 4-м микрорайоном.

Судебный акт оставлен без изменения постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа от 15.12.2010 г.. N КГ-А40/15521-10.

В разделе 2 Приказа N 1128 указано, что рабочая документация является частью исполнительной.

Ни законом, ни договором, ни Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 # 1128 не предусмотрена обязанность хранения исполнительной документации у исполнителя. Согласно п. 4 Приказа N 1128 хранение исполнительной документации предусмотрено у застройщика или заказчика до проведения органом государственного строительного надзора итоговой проверки. Именно Истец является застройщиком (заказчиком) и на н?м лежала обязанность хранить документацию.

В силу ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора-подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

По смыслу статьи 726 ГК РФ, ее положения могут применяться и в отношении незавершенного результата работ, если он передается заказчику и влечет обязанность по компенсации затрат, однако как указывает истец в уточнениях и дополнениях к исковому заявлению от 12.07.2010, ответчик не передал, а истец не принял результат выполненных работ.

Пунктом 10.3 вышеуказанного договора установлено, что генподрядчик извещает о готовности объекта к сдаче и передает заказчику за 10 дней до начала приемки законченного объекта три экземпляра исполнительной документации с письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным работам.

В соответствии с п. 5.15 договора генподрядчик обязан передать по окончании строительных работ заказчику схемы расположения и каталоги координат и высот геодезических знаков, устанавливаемых при геодезических разбивочных работах в период строительства и сохраняемых до его окончания, исполнительную документацию о выполненных строительных и монтажных работах.

Ответчик не передавал результаты работ по договору, а условия п. 10.3 и 5.15 договора, как и ст. 726 ГК РФ регулируют отношения по выполнению обязательств, связанных со сдачей и приемкой готового к эксплуатации объекта. Кроме того, перечень исполнительной документации, подлежащей передаче Заказчику в соответствии с п. 5.15, 10.3 договора, сторонами не согласован.

В договоре сторонами согласованы условия, как о ведении исполнительной документации, так и ее передаче, однако стороны определили обязанность ответчика передать документацию по окончанию строительных работ, которые, как подтверждается материалами дела, в связи с отказом истца от исполнения спорного договора, не были завершены.

В деле отсутствуют доказательства извещения о готовности объекта к передаче, а также акта приемки законченного строительством объекта, тогда как договором не предусмотрена обязанность ответчика передать исполнительную документацию на незавершенный объект строительства.

Ссылки истца на то, что ответчиком не доказан факт отсутствия исполнительной документации у него и нахождения ее у других лиц правомерно отклонен судом первой инстанции, что подтверждается пояснениями свидетелей Манукяна К.Н. и МакароваА.В.

Согласно ч. 1 ст. 56 АПК РФ свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

В силу ч. 3 ст. 56 АПК РФ свидетель обязан сообщить арбитражному суду сведения по существу рассматриваемого дела, которые известны ему лично, и ответить на дополнительные вопросы арбитражного суда и лиц, участвующих в деле.

Как следует из ч. 4 ст. 56 АПК РФ за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем он предупреждается арбитражным судом и дает подписку.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции был допрошен ряд свидетелей.

В судебном заседании при рассмотрении дела судом первой инстанции был допрошен свидетель Манукян К.Н. который пояснил, что на сегодняшний день, а также в период 2007-2008 г.. когда возникли спорные отношения, он являлся генеральным директором ООО СП "Запад". Свидетель пояснил, что исполнительная документация оформляется по завершении на объекте какого-либо вида работ, при завершении вида работ исполнитель сдает их эксплуатирующей организации. Когда все согласовано, документы подписываются заказчикам, подрядчиками. В работах исполнителя ни один вид работ не завершен, поэтому ни одна эксплуатирующая организация не могла их принять. Представители ответчика не встречались со свидетелем для целей оформления исполнительной документации, всю проектную документацию и рабочую документацию по строительству хранил и владел бывший директор ООО "Актера" Сухов К.Ю. На незавершенные работы никакя исполнительная документация не может быть составлена. Вся документация находилась у истца, включая журнал работ.

Допрошенный в качестве свидетеля Макаров А.В. пояснил, что в 2007-2009 г.. исполнял обязанности главного инженера ООО "СП "Запад", также пояснил, что исполнительная документация не может оформляться пока работы не закончены, и оформляется после завершения работ для подготовки их к сдаче. Поскольку на объекте не завершены работы по возведению инженерных сетей, канализации и других основных частей, исполнительная документация не оформлялась.

Таким образом, истец не представил достаточных доказательств того, что истребуемая документация хранилась у ответчика.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

На основании ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 АПК РФ.

В соответствии с указанной нормой обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Заявителем апелляционной жалобы не представлено доказательств того, что запрашиваемая документация находится у ответчика, не доказан факт наличия у ответчика обязанности по предоставлению истребуемых документов, основанной на нормах права или возникшей из договора.

В соответствии со ст. 16 АПК РФ решение суда должно обладать признаками исполнимости.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу об отсутствии достаточных доказательств для удовлетворения иска.

Арбитражный апелляционный суд признает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.05.2012 г.. по делу N А40-45717/10-50-351 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Актера" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

Н.В. Дегтярева О.Б. Чепик