Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 августа 2012 г. N 04АП-3011/12

г. Чита

8 августа 2012 г.

Дело N А19-1898/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 1 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 8 августа 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Ячменёва Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Иркутский завод нерудных материалов" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 мая 2012 года по делу N А19-1898/2012 по заявлению Открытого акционерного общества "Иркутский завод нерудных материалов" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г.Иркутска о признании незаконным в части решения от 23.09.2011 N 05-14/46 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 12.12.2011 N 26-16/58322, с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области (суд первой инстанции: Верзаков Е.И.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Бухаровой М.Г., представителя по доверенности от 03.05.2012,

от инспекции - не было,

от Управления - не было,

установил:

Открытое акционерное общество "Иркутский завод нерудных материалов", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1023801432984, ИНН 3810000269, место нахождения: г.Иркутск, ул.Курганская, 32, (далее - ОАО "ИЗНМ", Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому округу г.Иркутска, зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1043801065120, ИНН 3810036667, место нахождения: г.Иркутск, ул.Розы Люксембург, 182, (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения от 23.09.2011 N 05-14/46 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Иркутской области от 12.12.2011 N 26-16/58322 в части:

пункта 1 резолютивной части, в соответствии с которым Общество привлечено к налоговой ответственности на общую сумму 180973,64 руб., в том числе:

- п.1 пп. 1 о привлечении к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 63239 руб.;

- п.1 пп. 2 о привлечении к ответственности за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в федеральный бюджет, в виде штрафа в размере 27816,36 руб.;

- п.1 пп. 3 о привлечении к ответственности за неполную уплату налога на прибыль, зачисляемого в бюджет субъекта РФ, в виде штрафа в размере 79954,44 руб.;

- п.1 пп. 4 о привлечении к ответственности за неполную уплату налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 9963,84 руб.;

пункта 2 резолютивной части, в соответствии с которым Обществу начислены пени на общую сумму 728530,44 руб., в том числе:

- п. 2 пп. 1 о начислении пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 104269,76 руб.;

- п. 2 пп. 2 о начислении пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 116863,09 руб.;

- п. 2 пп. 3 о начислении пени по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в сумме 427429,24 руб.;

- п. 2 пп. 4 о начислении пени по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 79968,35 руб.;

пункта 3 резолютивной части, в соответствии с которым Обществу предложено:

- п. 3 пп. 3.1 об уплате недоимки в общей сумме 5606464 руб.;

- п. 3 пп. 3.1 абз. 1 об уплате недоимки по налогу на добавленную стоимость в сумме 2322027 руб.;

- п. 3 пп. 3.1 абз. 2 об уплате недоимки по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в сумме 695409 руб.;

- п. 3 пп. 3.1 абз. 3 об уплате недоимки по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в сумме 1998861 руб.;

- п. 3 пп. 3.1 абз. 4 об уплате недоимки по налогу на добычу полезных ископаемых в сумме 590167 руб.;

- п. 3 пп. 3.2, которым Обществу предложено уплатить штрафы, указанные в п. 1 решения в оспариваемой части;

- п. 3 пп. 3.3, которым Обществу предложено уплатить пени, указанные в п. 2 решения в оспариваемой части;

- п. 3 пп. 3.5, которым Обществу предложено представить уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год с учетом выявленных нарушений по ОПС, ЕСН и расходов по гражданско-правовым договорам, установленных по результатам проверки, а также представить уточненную декларацию по ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам, за 2008 год с применением положений ст. 243 Налогового кодекса РФ.

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 21 мая 2012 года в удовлетворении требований отказано.

Как следует из решения суда первой инстанции, основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований послужил вывод суда о том, что представленные налогоплательщиком в обоснование расходов по налогу на прибыль и налогу на добычу полезных ископаемых, а также правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость документы содержат недостоверные сведения. Установленные инспекцией в ходе проведения налоговой проверки обстоятельства свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ОАО "ИЗНМ" и его контрагентом ООО "Ариана" и получении обществом необоснованной налоговой выгоды.

Судом первой инстанции отклонены как несостоятельные доводы заявителя о допущенных инспекцией существенных нарушениях порядка рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и принятия по его результатам решения о привлечении к налоговой ответственности.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований, указывая на принятие судебного акта с нарушением норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, вывод инспекции о ненахождении ООО "Ариана" по юридическому адресу не обоснован, поскольку ООО "Ани" в период 2008-2009 гг. не занимало помещений по адресу: г.Иркутск, ул.Грязнова, 13, и в материалах дела отсутствуют доказательства наличия у Григоряна М.Б. полномочий на дачу пояснений от ИП Погодаевой Е.Е., ИП Гауман А.П. и ИП Огонян С.

Вывод суда о невозможности осуществления спорным контрагентом поставки товара и оказания транспортных услуг в силу отсутствия у него транспортных средств, имущества, расходов на осуществление деятельности и численности, составляющей 1 человек, не обоснован, поскольку в силу положений статьи 313 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств могло быть возложено на третьих лиц.

Из материалов дела усматривается, что Сумароков В.И. является третьим лицом, о чем свидетельствуют: перевозка песка производилась на машинах, принадлежащих ему на праве собственности; водители Парфенов А.А. и Буйлов В.И. подтвердили факт перевозки песка и работы на него; перечисление денежных средств, поступающих от Общества на счет ООО "Ариана", на его счет как физического лица. При этом судом не обосновано отказано в удовлетворении ходатайства о вызове Сумарокова В.И. для его допроса в качестве свидетеля.

Вывод суда об отсутствии осуществления ООО "Дорстройсервис" платежей за аренду транспортных средств в адрес Сумарокова В.И. не подтверждается материалами дела, поскольку судом игнорируется возможность наличных расчетов между данными лицами и в материалы дела не представлены доказательства отсутствия между ними гражданско-правовых отношений по аренде транспортных средств.

Судом первой инстанции не дана оценка тому обстоятельству, что допрошенные водители, указанные в товарно-транспортных накладных, подтвердили факт перевозки песка из карьера в ОАО "ИЗНМ", указав, что перевозку осуществляли на автомобилях, принадлежавших Сумарокову В.И., который осуществлял с ними расчет наличными.

Судом также не учтено, что ООО "Ариана" согласно письму ИФНС России по Правобережному округу г. Иркутска N 07-12/12895 ДСП@ от 21.09.2010 в период 2008-2009 гг. не допускало нарушений законодательства о налогах и сборах, в том числе неуплату налогов и сборов и непредставление налоговых деклараций, а напротив, регулярно подавало отчетность с отражением результатов хозяйственной деятельности.

При выборе спорного контрагента Общество проверило правоспособность ООО "Ариана", запросив устав, свидетельства о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, выписку из ЕГРЮЛ, а также полномочия лица, выступающего от его имени, путем запроса решения единственного учредителя от 23.09.2005, приказа N 1 от 11.10.2005 и выписки из ЕГРЮЛ.

Общество указывает на использование инспекцией недопустимых доказательств - выписок с расчетных счетов ООО "Ариана", ООО "ДорСтройСервис" и Сумарокова В.И. - в силу их получения в нарушение абз.2 п. 2 ст. 86 Налогового кодекса РФ, предусматривающего получение выписки по операциям на счетах организаций (индивидуальных предпринимателей) в банке только в случае проведения мероприятий налогового контроля в их отношении.

Инспекция доводы апелляционной жалобы оспорила по мотивам, изложенным в отзыве, просила оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управлением отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 10.07.2012. Инспекция и Управление в судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества доводы апелляционной жалобы поддержала, просила отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об удовлетворении требований.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав представителя общества, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения заместителя начальника от 30.03.2011 N 05-26.1/14 (т.6, л.д.2-4) Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ОАО "ИЗНМ", его обособленного подразделения "Карьер Солдатский" и филиала "Карьер Усть-Балей" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов, в том числе: водного налога, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, единого социального налога, земельного налога, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, за исключением имущества организаций, входящих в Единую систему газоснабжения, налога на прибыль организаций, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, транспортного налога с организаций, налога на добычу полезных ископаемых за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 28.02.2011, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 05-14/46 от 29.08.2011 (т.6, л.д.66-105), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Проведение проверки приостанавливалось на основании решений от 27.04.2011 N 05-26.3/8, от 15.06.2011 N 05-26.3/17, от 19.07.2011 N 05-26.3/23 и возобновлялось на основании решений от 14.07.2011 N 05-26.4/13 и от 02.08.2011 N 05-26.4/17 (т.6, л.д.6-10).

10 августа 2011 года инспекцией составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке N 05-26.2/25 (т.6, л.д.11).

Извещением от 30.08.2011 N 05-30.1/205, врученным директору общества в тот же день, налогоплательщик уведомлялся о назначении рассмотрения материалов проверки на 22.09.2011 на 14 час. 00 мин. (т.6, л.д.81).

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, при участии его представителей, заместителем руководителя Инспекции принято решение N 05-14/46 от 23 сентября 2011 года "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым ОАО "ИЗНМ" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 63239 руб., налога на прибыль в виде штрафа в размере 107770,80 руб., налога на добычу полезных ископаемых в виде штрафа в размере 9963,84 руб., единого социального налога в виде штрафа в размере 4833,84 руб.; статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в размере 956,36 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 23.09.2011 в общей сумме 817515,01 руб., в том числе: по налогу на добавленную стоимость в размере 104269,76 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 116863,09 руб., по налогу на прибыль, зачисляемому в бюджет субъекта РФ, в размере 427429,24 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 79968,35 руб., по единому социальному налогу в размере 23856,05 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 65128,52 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость в размере 2322027 руб., по налогу на прибыль в общей сумме 2694270 руб., по налогу на добычу полезных ископаемых в размере 590167 руб., по единому социальному налогу в размере 120846 руб., по налогу на доходы физических лиц в размере 182300 руб.; пунктом 3.2 - уплатить штрафы, пунктом 3.3 - пени; пунктом 3.4 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета; пунктом 3.5 - уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в размере 1162355 руб.; пунктом 3.6 - удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц; пунктом 3.7 - представить сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за 2008 год на Сумарокова В.И.; пунктом 3.8 - представить уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год с учетом выявленных нарушений по ОПС, ЕСН и расходов по гражданско-правовым договорам, установленных по результатам проверки, а также представить уточненную декларацию по ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам за 2008 год с применением положений ст. 243 Налогового кодекса РФ (т.6, л.д.12-58).

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Иркутской области, решением которого N 26-16/58322 от 12.12.2011 решение ИФНС России по Ленинскому округу г. Иркутска N 05-14/46 от 23.09.2011 изменено путем исключения из пункта 1 сумм штрафов: 3893,04 руб., 452,80 руб., 200 руб., 288 руб., 956,36 руб., общая сумма штрафов в размере 186763,84 руб. заменена на 180973,64 руб.; из пункта 2 сумм пени: 21242,19 руб., 454,31 руб., 900,91 руб., 1258,64 руб., 65128,52 руб., общая сумма пени в размере 817515,01 руб. изменена на 728530,44 руб.; из пункта 3 сумм недоимок: 97326 руб., 11320 руб., 5000 руб., 7200 руб., 182300 руб., общая сумма недоимок в размере 5966410 руб. изменена на 5606464 руб. (т.6, л.д.59-65).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции в редакции решения Управления не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным в части.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, основанием к доначислению вышеуказанных налогов и пени, налоговых санкций послужил факт завышения Обществом расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль и налогу на добычу полезных ископаемых, а также неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, поскольку представленные в их подтверждение документы не содержат достоверных данных и не подтверждают факт реальных хозяйственных операций с контрагентом ООО "Ариана".

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего доводы налогового органа обоснованными, являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

На основании статьи 246 Налогового Кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 336 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения налога на добычу полезных ископаемых признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории Российской Федерации на участке недр, предоставленном налогоплательщику в пользование в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом 10 пункта 2 статьи 337 Налогового кодекса РФ полезным ископаемым является, в том числе, неметаллическое сырье, используемое в основном в строительной индустрии (гипс, ангидрит, мел природный, доломит, флюс известняковый, известняк и известковый камень для изготовления извести и цемента, песок природный строительный, галька, гравий, песчано-гравийные смеси, камень строительный, облицовочные камни, мергели, глины, другие неметаллические ископаемые, используемые в строительной индустрии).

Согласно пункту 2 статьи 338 Налогового кодекса РФ налоговая база определяется как стоимость добытых полезных ископаемых.

Оценка стоимости добытых полезных ископаемых определяется, в том числе, исходя из сложившихся у налогоплательщика за соответствующий налоговый период цен реализации добытого полезного ископаемого; исходя из расчетной стоимости добытых полезных ископаемых. Оценка стоимости единицы добытого полезного ископаемого производится исходя из выручки от реализации добытых полезных ископаемых, определяемой на основании цен реализации с учетом положений ст. 40 НК РФ, без налога на добавленную стоимость (при реализации на территории Российской Федерации и в государства - участники Содружества Независимых Государств) и акциза, уменьшенных на сумму расходов налогоплательщика по доставке в зависимости от условий поставки (пункт 1 статьи 340 Налогового кодекса РФ).

В сумму расходов по доставке включаются расходы на оплату таможенных пошлин и сборов при внешнеторговых сделках, расходы по доставке (перевозке) добытого полезного ископаемого от склада готовой продукции до получателя, а также на расходы по обязательному страхованию грузов, исчисленные в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 343 Налогового кодекса РФ сумма налога по добытым полезным ископаемым исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" дано разъяснение о том, что судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Вместе с тем эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного выше постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6).

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала (пункты 7, 8, 9).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО "ИЗНМ" заключило с ООО "Ариана" в проверяемом периоде следующие договоры:

- договоры оказания услуг строительными машинами и автотранспортом от 11.01.2008 и от 12.01.2009, в соответствии с которыми Исполнитель принял на себя обязательство оказать транспортные услуги по перевозке нерудных материалов (песок горный) с Карьера "Усть-Балей" до цеха N 2 (г.Иркутск, Боково) (т.7, л.д.5-6, 11-12);

- договоры поставки от 11.01.2008 и от 12.01.2009, в соответствии с которыми Поставщик осуществляет поставку товара (угля каменного) до склада Покупателя, находящегося на территории цеха N 2 (г.Иркутск, Боково). Стоимость товара включает в себя доставку товара (т.7, л.д.7-10).

Обществом в подтверждение взаимоотношений по поставке товара, оказания транспортных услуг, правомерности и обоснованности заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость и несения реальных расходов на проверку представлены, в том числе: договоры, счета-фактуры, товарные накладные формы ТОРГ-12, товарно-транспортные накладные, акты выполненных работ (т.7, л.д.5-190).

Договоры, счета-фактуры, товарно-транспортные накладные, акты выполненных работ и товарные накладные формы ТОРГ-12 от имени ООО "Ариана" подписаны Ситниковым П.П.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу положений главы 21 Налогового кодекса РФ, перечисленные в решении налоговой инспекции основания для отказа обществу в применении налоговых вычетов и принятии расходов сами по себе в отдельности доказательством необоснованного получения вычета не могут являться. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из необходимости оценки представленных обществом документов с учетом результатов проведенных инспекцией проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении контрагента ООО "Ариана" налоговой инспекцией установлено и подтверждается представленными в материалы дела документами следующее.

В соответствии с данными Единого государственного реестра юридических лиц ООО "Ариана" состоит на налоговом учете в ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска. Юридический адрес: г.Иркутск, ул. Грязнова, 13. Учредителем и руководителем организации является Ситников Петр Петрович.

Согласно письму ИФНС России по Правобережному округу г.Иркутска N 07-12/12895дсп@ от 21.09.2010 ООО "Ариана" состоит на налоговом учете в инспекции с 11.10.2005; налоговую и бухгалтерскую отчетность представляет с отражением результатов финансово-хозяйственной деятельности организации; согласно представленной отчетности среднесписочная численность в организации за 2008-2010 гг. составляет 1 человек; в соответствии с учетными данными инспекции транспортных средств и имущества организация не имеет; основной вид деятельности - обработка металлических отходов и лома (т.9, л.д.3).

В соответствии с протоколом осмотра от 24.09.2010 N 336 по адресу: г.Иркутск, ул.Грязнова, 13 расположено двухэтажное жилое здание с цокольным этажом, в котором расположены нежилые административные помещения; какие-либо указатели и вывески, свидетельствующие о фактическом местонахождении ООО "Ариана", отсутствуют; фактического местонахождения ООО "Ариана" не установлено, по проверяемому адресу юридическое лицо отсутствует, деятельность не осуществляет (т.11, л.д.34-35).

На запрос Инспекции от 26.05.2011 N 05-18/009943 Комитет по управлению муниципальным имуществом и потребительскому рынку Администрации г.Иркутска в письме от 07.06.2011 N 505-71-11294/11 указал: нежилое помещение, расположенное по адресу г. Иркутск, Грязнова,13, в период с 01.01.2007 по 31.07.2008 было передано в аренду ИП Гауман А.И., в период с 01.08.2008 по 31.03.2009 было передано в аренду ИП Оганян Сержик, с 01.04.2009 по настоящее время сдано в аренду ООО "Ани", генеральный директор Григорян А.Г. (т.11, л.д.12-13).

Допрошенный в качестве свидетеля Григорян Манвел Борикович, заместитель директора ООО "Ани", уполномоченный доверенностью от 09.06.2010, пояснил, что помещение по адресу: г. Иркутск, Грязнова, 13 (цокольный этаж) с 2001 года у КУМИ по г. Иркутску арендовала ИП Погодаева Е.Е., с 2005-2007 гг. арендовала Гауман А.И., с 2008-по март 2009 года - ИП Оганян С., которые приходятся ему родственниками. С 2009 года по настоящее время помещение арендует ООО "Ани", где допрашиваемый является учредителем и заместителем директора. Указанными лицами цокольный этаж был арендован полностью. Он являлся управляющим от имени вышеуказанных лиц по вопросам аренды названного помещения. ООО "Ариана" по адресу: г. Иркутск, Грязнова, 13 помещение в субаренду не сдавалось, по данному адресу организация никогда не находилась, ее руководитель Ситников П.П. ему не знаком. Цокольный этаж передавался организациям в субаренду без права дальнейшей передачи в субаренду (протокол допроса свидетеля N 05-26.11/81 от 09.06.2011, доверенность от 09.06.2010, т.11, л.д.14-19).

Из выписки о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Ариана" не усматривается несение организацией расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении какой-либо финансово-хозяйственной деятельности, в том числе, на выплату заработной платы, оплату командировочных расходов, канцелярии, горюче-смазочных материалов, коммунальных расходов и т.д. Поступившие денежные средства от покупателей перечисляются на: гашение векселей ЗАО "Гринкомбанк", пластиковую карту Сумарокова В.И., ОАО "ИЗНМ" за щебень, за товар, ООО "Сатурн", учредитель которого Майер С.В. является одним из водителей, указанных в ТТН, разовые платежи в адрес ООО "Стратин-Н", ООО "Вендроуд ДВ", ООО "Система+", ЗАО "Меридиан" и т.д., имеющие признаки фирм "однодневок" (т.10, л.д.5-83).

На основании изложенного судом первой инстанции сделан обоснованный вывод об отсутствии у контрагента общества необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, имущества, транспортных средств, и невозможности поставки товара и оказания транспортных услуг в адрес ОАО "ИЗНМ".

Суд апелляционной инстанции, отклоняя приведенный в апелляционной жалобе довод заявителя о недоказанности инспекцией отсутствия ООО "Ариана" по адресу государственной регистрации как опровергающийся установленными в ходе проверки обстоятельствами, также исходит из того, что обществом доказательств нахождения спорного контрагента по юридическому адресу в период совершения хозяйственных операций, а также в подтверждение того, что при заключении и исполнении сделок Общество выясняло местонахождение контрагента, не представлено.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недостоверности содержащихся в представленных в обоснование отнесения расходов в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и правомерности применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость документах сведений, на основании вышеизложенных обстоятельств, а также в силу их подписания неустановленными лицами, что подтверждается следующим.

Как следует из материалов дела, договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, товарные накладные ТОРГ-12 и товарно-транспортные накладные со стороны ООО "Ариана" подписаны от имени руководителя Ситникова П.П.

При создании ООО "Ариана" в заявлении о государственной регистрации по форме Р11001, заверенном нотариусом Аль-Халайка Г.В., учредителем и генеральным директором организации заявлен Ситников Петр Петрович (паспорт серии 2504 N 348051 выдан УВД Свердловского района г.Иркутска), проживающий по адресу: г.Иркутск, б-р Рябикова, 1-299 (т.11, л.д.45-51).

Нотариус Иркутского нотариального округа Аль-Халайка Г.В. опровергла в письме от 16.12.2010 N 562 факт совершения удостоверительных действий по заверению подписи Ситникова П.В. в названном заявлении (т.11, л.д.68). Аналогичным образом опровергнут нотариусом в письме от 22.04.2011 N 49 факт удостоверения доверенности, выданной Ситниковым П.П. Кокорину А.А., от 23.09.2005 (т.11, л.д.62, 70).

По информации ФКУ КП-39 ОУХД ГУФСИН России по Иркутской области Ситников П.П. отбывал наказание в колонии с 27.06.2007, прибыл в КП-39 из СИЗО-1 г.Иркутска 28.10.2007, освободился 06.11.2008 условно-досрочно по постановлению Казачинско-Ленского районного суда Иркутской области от 23.10.2008 (письмо от 14.06.2011 N 39/7-1385, т.11, л.д.73). В.И. Ситников П.П., отбывая наказание в КП-39, территорию исправительного учреждения не покидал; сведения о лицах, с которыми он вступал в личных контакт, отсутствуют; сведения о переписке и телефонных переговорах не имеются; сведения о том, что Ситников П.П. за время нахождения в исправительном учреждении вел предпринимательскую деятельность, подписывал документы и т.д. отсутствуют (т.11, л.д.78).

Согласно данных во время нахождения в ИЗ-38/1 подследственным Ситниковым П.П. письменных пояснений в 2005-2006 гг. он работал в ритуальной службе "Рифей", напротив которой располагался офис фирмы, руководитель которой Александр, фамилию которого он не помнит, предложил ему оформить на свое имя организацию за вознаграждение в размере 10000 руб. Участия в деятельности организаций не принимал, поскольку был подставным лицом (т.11, л.д.40).

В силу пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы.

По мнению апелляционного суда, ввиду того, что лицо, идентифицируемое в качестве единоличного исполнительного органа контрагента общества, отрицает свою причастность к деятельности ООО "Ариана", отсутствуют основания полагать, что данная организация вступала в какие-либо гражданско-правовые сделки, влекущие налоговые последствия.

18 июля 2011 года Инспекцией вынесено постановление о назначении почерковедческой экспертизы N 05-26.9/7, проведение которой поручено ИП Грамотееву А.Н. (т.11, л.д.83-87).

Согласно протоколу N 05-26.9/6 от 18.07.2011 об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и разъяснении его прав директору Общества Огородникову И.И. разъяснены права, предусмотренные пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса РФ, замечаний по кандидатуре эксперта и поставленным перед экспертом вопросам от общества не представлено (т.11, л.д.88-89).

Из заключения эксперта Грамотеева А.Н. от 25.07.2011 N 114/07-11 следует, что подписи от имени Ситникова П.П. в представленных документах: договорах оказания услуг строительными машинами и автотранспортом от 11.01.2008 б/н, от 12.01.2009 б/н, договорах поставки от 12.01.2009 б/н, от 11.01.2008 б/н, счетах-фактурах, товарно-транспортных накладных, актах выполненных работ, товарных накладных выполнены не Ситниковым Петром Петровичем, а иными лицами (т.11, л.д.91-122).

Судом заключение почерковедческой экспертизы N 114/07-11 от 25.07.2011 признается соответствующим положениям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ, статье 95 Налогового кодекса РФ, является допустимым и относимым доказательством по делу.

Оценка экспертного заключения, не содержащего каких-либо противоречивых выводов, осуществлена в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами, в связи с чем, у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения не возникло.

При вышеуказанных обстоятельствах, судом сделан правильный вывод о том, что материалами дела подтверждается факт подписания первичных документов от имени ООО "Ариана" неустановленным лицом и наличия в документах недостоверных сведений.

С учетом вышеизложенного, вывод суда первой инстанции о формальности документооборота со спорным контрагентом и фиктивности финансово-хозяйственных взаимоотношений с ним, а также направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогового бремени по уплате налога на добавленную стоимость и налога на прибыль на основании документов, не имеющих под собою реальных хозяйственных операций, является правильным и подтверждается материалами дела.

Кроме того, суд первой инстанции верно исходил из следующего.

Инспекцией по результатам анализа представленных налогоплательщиком на проверку товарно-транспортных накладных установлено, что указанные в них государственные номера грузовых автомашин частично совпадают с номерами машин, принадлежащих на праве собственности Сумарокову В.И.

В ходе допроса Сумароков В.И. пояснил, что в период 2008-2009 гг. являлся индивидуальным предпринимателем; имел в собственности грузовые автомобили 2008 год - К239НХ38, К378НХ38, Т944ОА38 - 6 месяцев, О995ОУ38 тягач - 12 месяцев, ОN 9940У38 - 12 месяцев, тягач У071СМ38, самосвалы У072СМ38, У085СМ38, У086СМ38 - 7 месяцев самосвалы, 2009 год - О995ОУ38 - 3 месяцев, О954ОУ38, У071СМ38, У072СМ38, У085СМ38, У086СМ38 - самосвалы по 12 месяцев. Данные автомобили находились в 2008-2009 гг. в аренде у ООО "Стройдормашсервис". Управляли автомобилями водители данной организации, их использование ему не известно, с должностными лицами ОАО "ИЗНМ" не знаком (протокол допроса свидетеля N 31 от 17.05.2011, т.13, л.д.47-49). В письменных пояснениях от 13.05.2011 и от 08.06.2011 Сумароков В.И. указал, что в 2008-2009 гг. грузовые автомобили, принадлежащие ему, находились в аренде у ООО "Дорстройсервис" (т.13, л.д.55, 57).

Вместе с тем, как установлено инспекцией и подтверждается материалами дела, по расчетному счету ООО "Дорстройсервис" отсутствует перечисление денежных средств в адрес Сумарокова В.И. за аренду транспортных средств (т.12, л.д.3-79). При этом доход от предпринимательской деятельности Сумароковым В.И. не отражался, о чем свидетельствуют представленные им декларации с "нулевыми" показателями. Денежные средства, поступающие от ОАО "ИЗНМ" на счет ООО "Ариана" в пределах 3-х банковских дней частично перечисляются на счет Сумарокова В.И. как физического лица. Сумарокову В.И. от ООО "Ариана" за 2008-2009 гг. поступило 5140900 руб.

Показаниями допрошенных в качестве свидетелей Маера С.В., Курилова Р.О., Оловникова Д.В., Парфенова А.А., Буйлова В.И., указанных в товарно-транспортных накладных в качестве водителей автотранспортных средств, участвующих в перевозке груза, подтверждается факт перевозки ими песка из карьера в ОАО "ИЗНМ" и их знакомства с Сумароковым В.И. и неосведомленности об организации ООО "Ариана" (протоколы допроса свидетеля от 28.07.2011 N 54, от 22.07.2011 N 48, от 29.06.2011 N 41, от 28.07.2011 N 53, от 04.07.2011 N 43, т.13, л.д. 29-33, 75-97).

При вышеуказанных обстоятельствах вывод налогового органа о фактической поставке товара и оказании транспортных услуг силами Сумарокова В.И., а не ООО "Ариана" подтверждается материалами дела. Доводы заявителя в апелляционной жалобе в данной части не опровергают данный вывод и подлежат отклонению.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что установленные налоговым органом в ходе проверки обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных отношений между ОАО "ИЗНМ" и его контрагентом ООО "Ариана", и получении обществом необоснованной налоговой выгоды, в том числе:

- отсутствие у контрагента необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, транспортных средств;

-операции осуществляются не по месту нахождения налогоплательщика (организация отсутствует по месту регистрации);

-организация оформлена на лицо, отрицающее свою причастность к деятельности;

-представленные первичные документы и счета-фактуры от имени контрагента содержат недостоверные сведения и подписаны неустановленными лицами;

- документальная неподтвержденность участия контрагента в транспортировке товара от продавцов к покупателю;

- налогоплательщик действовал без должной осторожности и осмотрительности.

Все вышеперечисленные обстоятельства в отношении контрагента относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для возмещения НДС из бюджета и уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Данные факты заявителем документально не опровергнуты и, как указывалось выше, подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности. Недостаточная степень осмотрительности заявителя при выборе своих контрагентов и негативные последствия данного выбора не могут быть переложены на бюджет в виде необоснованного предъявления к вычету налога на добавленную стоимость.

В данном случае суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что Общество не проявило достаточную степень осмотрительности в выборе контрагента, в связи с чем на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестного поставщика. Доводы апелляционной жалобы в данной части подлежат отклонению.

По показаниям директора Общества Огородников И.И. о существовании ООО "Ариана" он узнал от Сумарокова В.И., который предложил услуги перевозки песка из с. Усть-Балей от имени ООО "Ариана"; после предварительных договоренностей Сумароков В.И. привез договор, подписанный со стороны ООО "Ариана" Ситниковым П.П., при этом какой-либо доверенности на представление интересов ООО "Ариана" у Сумарокова В.И. не имелось; по истечении месяца счета-фактуры и другие документы привозили Сумароков В.И., водители, курьер; в офисе ООО "Ариана" никогда не был, лично с Ситниковым П.П. не знаком (протокол допроса свидетеля от 06.06.2011 N 05-26.11/75, т.13, л.д.29-33).

Главный бухгалтер Общества Попкова И.В. пояснила, что первичные документы от ООО "Ариана" привозились водителями, курьерами, Сумароковым В.И.; акты сверок передавались Сумарокову В.И. и возвращались подписанные ООО "Ариана"; с бухгалтером ООО "Ариана", Ситниковым П.П. она не знакома (протокол допроса свидетеля от 06.06.2011 N 05-26.11/76, т.13, л.д.34-38).

По мнению суда апелляционной инстанции, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения сделок, Общество действовало без должной степени осмотрительности, вопросы о местонахождении организации, о наличии у контрагента материальной базы, транспортных средств, имущества, штатной численности работников для поставки товара и оказания транспортных услуг не выяснялись; полномочия лица, выступающего от имени другой стороны, не устанавливались; меры по выяснению отсутствия со стороны налогоплательщика нарушений налогового законодательства не принимались.

Суд также учитывает, что каких-либо доводов в обоснование выбора спорного контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов, Обществом не приведено.

Довод заявителя о проявлении им должной осмотрительности при выборе указанной организации в качестве контрагента путем получения учредительных документов, свидетельств о государственной регистрации и постановке на налоговый учет, выписки из ЕГРЮЛ не может считаться достаточным основанием для признания налоговой выгоды Общества обоснованной, поскольку указанные документы не свидетельствуют о добросовестности контрагента налогоплательщика.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции об обоснованности отказа налогового органа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и неправомерности включения Обществом спорных затрат в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль и налогу на добычу полезных ископаемых.

Ответственность за неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) предусмотрена пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ и влечет взыскание штрафа в размере 20% от неуплаченных сумм налога.

Поскольку налогоплательщиком неправомерно применены вычеты по НДС и необоснованно включены в состав расходов спорные затраты, налоговым органом правомерно доначислены Обществу налог на добавленную стоимость, налог на прибыль и налог на добычу полезных ископаемых, применена налоговая ответственность по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату данных налогов, а также начислены пени за несвоевременную уплату налогов.

Суд первой инстанции не усмотрел оснований для снижения налоговых санкций и указал на учет налоговым органом смягчающих ответственность обстоятельств при снижении санкций в пять раз.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции проверены и признаны не влияющими на правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с судом первой инстанции в том, что инспекцией не нарушены существенные условия процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 21 Налогового кодекса РФ налогоплательщики имеют право, в том числе: представлять налоговым органам и их должностным лицам пояснения по исчислению и уплате налогов, а также по актам проведенных налоговых проверок; присутствовать при проведении выездной налоговой проверки; получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, а также налоговые уведомления и требования об уплате налогов; на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных Налоговым кодексом РФ.

В силу пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ налоговые органы обязаны: направлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа, а также в случаях, предусмотренных Налогового кодекса РФ, налоговое уведомление и (или) требование об уплате налога и сбора; по заявлению налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента выдавать копии решений, принятых налоговым органом в отношении этого налогоплательщика, плательщика сбора или налогового агента.

Пунктом 2 статьи 32 Налогового кодекса РФ установлено, что налоговые органы несут также другие обязанности, предусмотренные Налоговым кодексом РФ и иными федеральными законами.

Наличие у налогоплательщика права на ознакомление с материалами налоговой проверки и, как следствие, наличие у налогового органа соответствующей обязанности по обеспечению данного права вытекало из системного толкования норм, закрепленных в Конституции Российской Федерации, статей 100 и 101 Налогового кодекса РФ (в редакции, действовавшей до внесения изменений Федеральным законом от 27.07.2010 3229-ФЗ).

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 12.07.2006 N 267-О, право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности.

Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения.

Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 100 Налогового кодекса РФ в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений (подпункты 12, 13).

Согласно пункту 4 статьи 100 Налогового кодекса РФ форма и требования к составлению акта налоговой проверки устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов.

Согласно пункту 1.8.2 Приказа ФНС РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению Акта налоговой проверки" отражаемые в акте факты должны являться результатом тщательно проведенной проверки, исключать фактические неточности, обеспечивать полноту вывода о несоответствии законодательству о налогах и сборах совершенных проверяемым лицом деяний (действий или бездействия).

По каждому отраженному в акте факту нарушения законодательства о налогах и сборах должны быть четко изложены:

оценка количественного и суммового расхождения между заявленными в налоговых декларациях (расчетах) данными, связанными с исчислением и уплатой (удержанием, перечислением) налогов (сборов), и фактическими данными, установленными в ходе проверки. Соответствующие расчеты должны быть включены в акт выездной (повторной выездной) налоговой проверки или приведены в составе приложений к нему;

ссылки на первичные бухгалтерские документы (с указанием в случае необходимости бухгалтерских проводок по счетам и порядка отражения соответствующих операций в регистрах бухгалтерского, налогового учета) и иные доказательства, подтверждающие наличие факта нарушения.

В акте должно обеспечиваться отражение всех существенных обстоятельств, относящихся к выявленным нарушениям, в том числе: сведений о непредставленных в налоговый орган налоговых декларациях (расчетах); о правильности и полноте отражения финансово-хозяйственных операций в налоговом учете; об источниках оплаты произведенных затрат; об обстоятельствах, исключающих применение мер ответственности за совершение налогоплательщиком нарушения и т.д.

Как было указано выше, в силу положений подпункта 9 пункта 1 статьи 21 Налогового кодекса РФ налогоплательщик вправе получать копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, что обеспечивается обязанностью налогового органа направить налогоплательщику копии акта налоговой проверки и решения налогового органа (подпункт 9 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса РФ).

В пункте 3.1. статьи 100 Налогового кодекса РФ установлена обязанность налогового органа прилагать к акту налоговой проверки документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки. При этом документы, полученные от лица, в отношении которого проводилась проверка, к акту проверки не прилагаются. Документы, содержащие не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, прилагаются в виде заверенных налоговым органом выписок.

Данное правило распространяется на акты, составленные по итогам тех проверок, которые начались после вступления в силу Федерального закона N 229-ФЗ от 27.07.2010, то есть после 2 сентября 2010 года. Поскольку выездная налоговая проверка в отношении ОАО "ИЗНМ" начата и проведена после вступления в силу Закона N229-ФЗ, акт налоговой проверки должен составляться в соответствии с новым правовым регулированием, из чего правомерно исходил суд первой инстанции.

Решением Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2011 N ВАС-16558/10 признан не действующим пункт 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки (Приложение N 6), утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, как противоречащий Налоговому кодексу Российской Федерации в части, допускающей неприложение налоговой инспекцией к экземпляру акта налоговой проверки для проверяемого налогоплательщика заверенных налоговым органом выписок из документов, содержащих не подлежащие разглашению налоговым органом сведения, составляющие банковскую, налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, и иных документов, подтверждающих выявленные в ходе проверки факты нарушений законодательства о налогах и сборах.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что экземпляр акта выездной налоговой проверки от 29.08.2011 N 05-14/46 с приложением на 44 листах и материалов проверки на 193 листах получен генеральным директором общества Огородниковым И.И. лично под роспись 30.08.2011 (т.6, л.д.105).

Как установлено судом первой инстанции, к акту проверки были приложены только те документы, которые подтверждают факты совершения правонарушений, остальные документы, являющиеся материалами проверки, не были приложены к акту по причине их представления самим налогоплательщиком. Документы, составляющие налоговую или иную охраняемую законом тайну третьих лиц, а также персональные данные физических лиц, были предоставлены налогоплательщику в виде заверенных налоговым органом выписок. Данное обстоятельство обществом не оспорено и не опровергнуто.

При этом судом установлено, что с результатами почерковедческой экспертизы был ознакомлен руководитель налогоплательщика, что подтверждается протоколом об ознакомлении проверяемого лица с материалами проверки от 02.08.2011 N 05-30.3/8, а с материалами проверки - Пятых Т.Б., представитель общества по доверенности от 12.09.2011 (протокол ознакомления от 12.09.2011 N 05-30.3/19, т.22, л.д.74-77).

Согласно пункту 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе необеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и необеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения, является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

При установленных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает правильным вывод суда первой инстанции об отсутствии существенных нарушений порядка рассмотрения материалов проверки, влекущих признание оспариваемого решения незаконным как несоответствующего Налоговому кодексу РФ и нарушающего права и законные интересы заявителя.

По мнению суда апелляционной инстанции, судом первой инстанции также обоснованно отклонен довод заявителя о неправомерности истребования документов, направления запросов в период приостановления выездной налоговой проверки как не соответствующий положениям пункта 9 статьи 89 Налогового кодекса РФ.

При вышеизложенных обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания оспариваемого решения Инспекции незаконным в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих им пеней и налоговых санкций.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

По результатам рассмотрения суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания решения инспекции в части предложения представить уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль организаций за 2008 год с учетом выявленных нарушений по ОПС, ЕСН и расходов по гражданско-правовым договорам, установленных по результатам проверки, а также представить уточненную декларацию по ЕСН для налогоплательщиков, производящих выплаты физическим лицам за 2008 год с применением положений ст. 243 Налогового кодекса РФ, исходя из следующего.

Как следует из решения Управления от 12.12.2011 N 26-16/58322 "Об изменении решения налогового органа" по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества на решение инспекции вышестоящий налоговый орган пришел к выводу о неправомерности доначисления налога на доходы физических лиц, единого социального налога, основанием которого послужило неудержание налоговым агентом налогов от суммы дохода, полученного Сумароковым В.И. в результате фактического оказания ОАО "ИЗНМ" транспортных услуг и услуг поставки, и изменил решение инспекции, исключив из его резолютивной части пункты о доначислении данных налогов, начислении пеней и применении налоговых санкций.

С учетом внесения изложенных изменений в оспариваемое решение инспекции, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что пункт 3.8. решения, предусматривающий предложение представить уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль организаций и ЕСН не влечет правовых последствий и не нарушает права общества.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно пункту 2 статьи 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в том числе, об оспаривании ненормативных правовых актов органов местного самоуправления, решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления, иных органов и должностных лиц, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 20 ноября 2003 года N 449-О и от 4 декабря 2003 года N 418-О также указано, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд, а арбитражный суд обязан рассмотреть исковые требования о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц - незаконными, если заявители полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления этой деятельности.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции полагает, что требования заявителя могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства:

-несоответствие оспариваемого действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение прав и законных интересов заявителя оспариваемым действием в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконное возложение каких-либо обязанностей и создание иных препятствий для осуществления этой деятельности.

При обращении в арбитражный суд с заявлением о признании решения налоговой инспекции недействительным, в том числе и пункта 3.8 данного решения, и в ходе рассмотрения спора по существу в суде первой инстанции обществом не указано, какому закону или иному нормативному правовому акту не соответствует и какие его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности нарушает данное предложение, какие обязанности незаконно возлагает на него налоговая инспекция или какие иные препятствия создает для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, а также обществом и не представлено доказательств таких нарушений.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что данное предложение налоговой инспекции не может рассматриваться как возлагающее обязанности и препятствующее экономической деятельности общества.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции отсутствуют.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению N 692 от 15.06.2012 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 мая 2012 года по делу N А19-1898/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 21 мая 2012 года по делу N А19-1898/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Иркутский завод нерудных материалов" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк Г.Г. Ячменёв