Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2012 г. N 05АП-5361/12

г. Владивосток

24 июля 2012 г.

Дело N А51-2674/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 17 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего С.Б. Култышева

судей: А.В. Ветошкевич, Т.А. Аппаковой

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А.Хоменко

при участии:

от ДВТУ: Фомина В.В. (удостоверение ГС N 324644, доверенность N 139 от 26.12.2011 со специальными полномочиями), Иващенко А.П. (удостоверение ГС N 324505, доверенность N 20 от 23.03.2012 со специальными полномочиями),

от ЗАО "Веб Медиа Сервисез": Рыжов М.Ю. (доверенность от 01.03.2012 со специальными полномочиями).

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Веб Медиа Сервисез"

апелляционное производство N 05АП-5361/2012

на решение от 12.05.2012

судьи В.В. Краснова

по делу N А51-2674/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску Дальневосточное таможенное управление (ДВТУ) (ИНН 2540015492, ОГРН 1022502268887)

к ЗАО "Веб Медиа Сервисез" (ИНН 7718158036, ОГРН 1027700007400),

о расторжении контракта и взыскании 877458 руб. 83 коп.,

встречному иску закрытого акционерного общества "Вэб Медиа Сервисез"

к Дальневосточному таможенному управлению

о взыскании 3 515 460 рублей

УСТАНОВИЛ:

Дальневосточное таможенное управление (далее истец) обратилось в суд с иском к закрытому акционерному обществу "Вэб Медиа Сервисез" (далее ответчик, ЗАО "Вэб Медиа Сервисез", ответчик) о расторжении контракта на оказание услуг связи N 0320100004011000142-0001588-01 от 05.12.2011 и взыскании 877458 руб. 83 коп. пени.

Определением от 03.04.2012 судом объединены дела N А51-3179/2012 и N А51-2674/2012 в одно производство с присвоением объединенному делу N А51-2674/2012, в связи с чем по настоящему делу образовались встречные исковые требования ЗАО "Вэб Медиа Сервисез" к Дальневосточному таможенному управлению о взыскании 3 515 460 руб. основного долга по контракту на оказание услуг связи N 0320100004011000142-0001588-01 от 05.12.2011.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 12.05.2012 расторгнут контракт на оказание услуг связи N 0320100004011000142-0001588-01 от 05.12.2011, заключенный между Дальневосточным таможенным управлением и ЗАО "Вэб Медиа Сервисез". С ЗАО "Вэб Медиа Сервисез" в пользу Дальневосточного таможенного управления взыскано 877458 руб. 83 коп. неустойки по договору. В удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "Вэб Медиа Сервисез" к Дальневосточному таможенному управлению отказано. С ЗАО "Вэб Медиа Сервисез" в доход федерального бюджета взыскано 20 549 руб. 18 коп. государственной пошлины по иску.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда от 12.05.2012 отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права, просил принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований и об удовлетворении встречных исковых требований.

В обоснование своих доводов ответчик указал на несостоятельность вывода суда первой инстанции о неисполнении контракта по вине ответчика, поскольку ответчик не мог приступить к оказанию услуг по контракту ввиду наличия препятствий со стороны истца в части отсутствия уведомления об оформлении пропусков на работников ответчика для выполнения работ по контракту. Сослался на то, что учитывая позицию истца о запрете установки оборудования в связи с отсутствием соответствующего разрешения ТУ Росимущества, истец не оказал ответчику необходимое содействие при исполнении ответчиком контракта, в связи с чем суд первой инстанции должен был применить п. 2 ст. 781 Гражданского кодекса РФ, как меру ответственности за нарушение истцом возложенных на него обязанностей. Указал, что судом первой инстанции неправомерно удовлетворены требования о взыскании пени ввиду наличия вины истца в неисполнении ответчиком своих обязанностей, необоснованно не применена ст. 333 Гражданского кодекса РФ в связи с несоразмерностью неустойки последствиям нарушения, вне зависимости от того, заявлялось ли ходатайство о её применении.

Представитель ЗАО "Веб Медиа Сервисез" заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства с целью заключения мирового соглашения. Представитель ДВТУ возразил по ходатайству.

Суд, руководствуясь ст.ст. 159, 184, 185, ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, рассмотрел заявленное ходатайство и отклонил его, поскольку сторонами не достигнуто соглашение о мирном урегулировании настоящего спора. Доказательств обратного суду не представлено.

Представитель ЗАО "Веб Медиа Сервисез" огласил доводы апелляционной жалобы, которые совпадают с текстом апелляционной жалобы, имеющейся в материалах дела. Решение Арбитражного суда Приморского края просил отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Заявил ходатайство о вызове Иващенко А.П. в качестве свидетеля, пояснил, что в суде первой инстанции он участвовал в качестве представителя, в связи с чем заявленное ходатайство не поддерживает. Учитывая данные обстоятельства, коллегия апелляционного суда не рассматривала данное ходатайство.

Представитель ДВТУ на доводы апелляционной жалобы возразил. Решение Арбитражного суда Приморского края считает законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела письменного отзыва на апелляционную жалобу. Представитель ответчика по заявленному ходатайству не возразил. Суд, руководствуясь статьями 159, 184, 185, частью 2 абзаца 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, рассмотрел заявленное ходатайство и удовлетворил его.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из материалов дела следует и установлено судом, что 05.12.2011 между истцом (заказчик) и ответчиком (оператор) заключен контракт на оказание услуг связи N 0320100004011000142-0001588-01 (далее контракт), в соответствии с которым оператор обязуется оказывать услуги по предоставлению в пользование выделенного цифрового канала связи ДВТУ - Чукотская таможня, в период с 01.01.2012 до 31.12.2012.

Согласно пункту 6.1. контракта работы должны выполняться в соответствии с приведенными в заказе на предоставление услуг (приложение N 2 к контракту) графиками.

В силу Приложения N 2 к контракту работы по организации выделенного цифрового канала связи пропускной способностью 2048 кбит/с на участке г. Владивосток, ул. Гоголя, 48, каб. 413 (ДВТУ) - г. Анадырь, ул. Рультытегина, д. 19, каб. 316 (Чукотская таможня) должны быть выполнены оператором в срок до 01.01.2012. Датой выполнения работ считается дата акта о начале предоставления услуг, подписанного заказчиком и оператором (пункт 6.3. контракта).

Во исполнение пункта 6.2. контракта ответчик письмом N 228243 "Об ответственных лицах и размещении оборудования" от 12.12.2011 направил сведения о лицах, ответственных со стороны оператора за взаимодействие по контракту, при этом в письме было указано на готовность общества разместить на здании ДВТУ необходимое оборудование для оказания услуг, предусмотренных предметом контракта.

Истцом в письме от N 36-16/21419 "О размещении оборудования" от 16.12.2011 предоставлен перечень лиц, ответственных со стороны заказчика за организацию взаимодействия с представителями оператора при проведении соответствующих работ, в соответствии с условиями пункта 6.2. контракта, указано на готовность предоставить допуск указанным лицам в случае направления копий паспортов. Дополнительно при этом было указано, что "для решения вопроса установки радиоэлектронных средств или других высокочастотных устройств на территории таможенных органов, необходимо представить свидетельства о регистрации РЭС, выданные территориальными подразделениями Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и разрешения на использование радиочастот и радиочастотных каналов с приложением частотно-территориального плана РЭС (сети)".

Письмами от 26.12.2011 N 232623, а также от 27.12.2011 N 232871 ответчиком направлена схема организации выделенного цифрового канала связи, а также список лиц с приложением копий паспортов для оформления пропусков и выполнения работ в период с 28.12.2011 по 31.12.2011.

В установленный срок представители ответчика для выполнения работ не явились, напротив письмом от 11.01.2012 N 233980 ответчиком продублированы сведения, направленные ранее письмами от 26.12.2011 и 27.12.2011 соответственно, а также выражена готовность выполнить работы по инсталляции и тестированию оборудования в выходные дни в период с 14.01.2012 по 15.01.2012.

Согласно пункту 16.1. контракта действие контракта может быть прекращено исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным законодательством РФ. Сторона, решившая расторгнуть контракт, должна направить письменное уведомление об этом другой стороне не позднее, чем за 30 дней до предполагаемого дня расторжения контракта.

В связи с тем, что ответчиком работы в установленный срок не выполнены, истец письмом N 13-05-16/305 от 13.01.2012 направил извещение в адрес ответчика о расторжении контракта с предложением оплатить согласно пункту 11.2. контракта сумму пени за просрочку исполнения обязательств.

В ответ на вышеуказанное извещение ответчик письмами от 03.02.2012, 09.02.2012 просил оформить пропуски на указанных ранее лиц и исполнить обязанность, предусмотренную пунктом 6.2. контракта.

Указав, что ответчик ненадлежащим образом исполнил обязательства по контракту на оказание услуг связи N 0320100004011000142-0001588-01 от 05.12.2011, учитывая, что сторонами не достигнуто соглашение о расторжении контракта, истец обратился с исковыми требованиями о расторжении контракта и взыскании неустойки.

В силу ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с п. 1 ст. 779, п. 1 ст. 781 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно п. 1 ст. 783 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Общие положения о подряде применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьи 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг (ст. 783 Кодекса).

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным (п. 2 ст. 715 ГК РФ).

Расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (п. 8 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

В соответствии с п. 2 ст. 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, в иных случаях, предусмотренных настоящим кодексом, другими законами или договором.

В силу п. 2 ст. 452 ГК РФ требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Согласно материалам дела письмом N 13-05-16/305 от 13.01.2012 истец направил извещение в адрес ответчика о расторжении контракта с предложением оплатить согласно пункту 11.2. контракта сумму пени за просрочку исполнения обязательств. Ответчик письмами от 03.02.2012, 09.02.2012 просил оформить пропуски на указанных ранее лиц и исполнить обязанность, предусмотренную пунктом 6.2. контракта. Истец письмом от 14.02.2012 сослался на письмо N 13-05-16/305 от 13.01.2012. Таким образом, судом установлено, что истцом соблюден обязательный досудебный порядок урегулирования спора в части расторжения контракта.

Правильно установив обстоятельства дела, основываясь на положениях ст.ст. 307 - 310, п. 2 ст. 450, п. 2 ст. 452 ГК РФ, ст. 65 АПК РФ, суд первой инстанции пришёл к обоснованным выводам, что ответчик не приступил к выполнению принятых на себя обязательств, предусмотренных условиями контракта на оказание услуг связи N 0320100004011000142-0001588-01 от 05.12.2011, в результате чего истец до настоящего времени лишен возможности получения услуг, в связи с чем судом первой инстанции правомерно сделан вывод о доказанности существенного нарушения контракта ответчиком, влекущего его расторжение по требованию другой стороны.

Доводы заявителя жалобы о том, что ответчик не мог приступить к оказанию услуг по контракту ввиду наличия препятствий со стороны истца отклонены апелляционным судом, поскольку в нарушение условий контракта на дату рассмотрения дела ответчик не приступил к выполнению работ, соответственно, обязательства, возложенные на ответчика контрактом, не выполнены, от ответчика в адрес истца никаких уведомлений об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ по контракту, не поступало.

Позиция апеллянта об отсутствии уведомления об оформлении пропусков со стороны истца как подтверждении вины истца в неисполнении обязательств ответчика отклоняется апелляционной коллегией с учетом отсутствия непосредственного закрепления такой обязанности в п. 6.2. контракта.

В нарушении статьи 65 АПК РФ доказательств того, что истцом чинились препятствия для допуска работников ответчика на территорию ДВТУ, или иные доказательства воспрепятствования истцом выполнения ответчиком работ по организации выделенного цифрового канала связи, в материалы дела не представлено.

Указания жалобы на отсутствие содействия истца ответчику в получении разрешения ТУ Росимущества для установки оборудования подлежит отклонению, поскольку обстоятельства выражения истцом позиции необходимости получения такого разрешения не находят своего подтверждения в материалах дела.

Позиция апеллянта о необоснованности требований истца предоставления свидетельства о регистрации РЭС от территориального подразделения Федеральной службы по надзору в сфере связи отклоняется коллегией, поскольку из материалов дела следует, что основание расторжения контракта не связано с наличием или отсутствием указанного свидетельства.

Согласно ст. 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 11.2 контракта стороны предусмотрели, что оператор несет ответственность в виде пени в случае неисполнения своих обязательств по контракту. Размер такой пени устанавливается в размере одной сотой действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы контракта, включая НДС, за каждый час неисполнения обязательства, предусмотренного контрактом.

В силу п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). При этом неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного государственным или муниципальным контрактом срока исполнения обязательства.

Судебная коллегия отмечает, что установление неустойки в контракте за каждый час неисполнения обязательства, предусмотренного контрактом, не противоречит указанной норме закона, поскольку позволяет определить размер неустойки, подлежащей взысканию за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, в своем размере соответствует критерию, установленному законом.

Поскольку ответчик допустил нарушение своих договорных обязательств, не осуществив выполнение и сдачу заказчику работ в установленный контрактом срок, он должен нести за это имущественную ответственность. При таких условиях, взыскание неустойки за неисполнение обязательства по контракту в сумме 877458 руб. 83 коп. правомерно. Расчет неустойки судом проверен и признан обоснованным. Доказательств неправомерности произведенного расчета неустойки, контррасчет в материалы дела не представлены.

Довод апеллянта о том, что судом первой инстанции необоснованно не применена ст. 333 ГК РФ в связи с несоразмерностью неустойки последствиям нарушения, вне зависимости от того, заявлялось ли ходатайство о её применении, отклонен апелляционным судом как неправомерный.

Правила ст. 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Как разъяснено в абзаце 2 п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса РФ" исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса РФ) неустойка может быть снижена судом на основании ст. 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком не заявлено. Доказательств обратного суду не представлено. Таким образом, с учетом отсутствия в материалах дела ходатайства о снижении неустойки, у суда первой инстанции не имелось оснований для применения ст. 333 ГК РФ.

Также апелляционная коллегия пришла к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований ответчика о взыскании с истца 3 515 460 руб. основного долга по контракту на оказание услуг связи N 0320100004011000142-0001588-01 от 05.12.2011. В обоснование встречных исковых требований ответчик указал, что часть работ, которая должна быть выполнена ответчиком по условиям контракта в г. Анадырь (Чукотская таможня), выполнена, в связи с чем общество просило взыскать 3 515 460 рублей.

Из условий заключенного между сторонами контракта следует, что ответчик принял на себя обязательства по оказанию услуг по предоставлению в пользование выделенного цифрового канала связи ДВТУ - Чукотская таможня, а истец оплачивает данные услуги связи.

В соответствии с пунктами 8.1, 8.2 договора оплата производится именно за оказание услуг связи. Датой начала предоставления заказчику услуг является дата Акта о начале предоставления услуг, подписанного заказчиком и оператором. При этом судом в ходе судебного разбирательства из пояснений сторон установлено, что ранее в 2011 году услуги связи оказывались другим оператором связи. Непосредственно линия связи имеется, и для выполнения работ по организации выделенного цифрового канала связи требовалась лишь установка и настройка телекоммуникационного оборудования, подключаемого к уже имеющейся линии связи, которое снимается оператором после окончания предоставления услуг связи.

Из материалов дела следует, установлено судом, что контракт заключен на предоставление услуг связи, а не на установку оборудования. Заказчиком установлены требования к скорости, бесперебойности, объемам передачи данных, при этом порядок реализации оператором указанной возможности оказания услуг, требования заказчиком не устанавливались.

В нарушение указанных пунктов контракта, ст. 65 АПК РФ оператором не представлены доказательства подписания сторонами акта о начале предоставления услуг, также как и доказательства оказания истцу услуг связи по предоставлению в пользование выделенного цифрового канала связи ДВТУ-Чукотская таможня, предусмотренных условиями контракта на оказание услуг связи N 0320100004011000142-0001588-01 от 05.12.2011, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречных исковых требований.

Довод жалобы о необходимости применения к отношениям сторон положений п. 2 ст. 781 ГК РФ подлежит отклонению как основанный на неверном толковании законодательства, поскольку из материалов дела не следует наличия доказанной невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика. Напротив, заказчиком реализовано предоставленное законодательством, контрактом право расторжения договора ввиду его нарушения контрагентом-оператором. В силу изложенного коллегия полагает равно не подлежащим применению к сложившимся отношениям сторон положений ст. 717 ГК РФ.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 12.05.2012 по делу N А51-2674/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Б. Култышев

Судьи

Т.А. Аппакова А.В. Ветошкевич