Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2012 г. N 09АП-19437/12

город Москва

24 июля 2012 г.

Дело N А40-35702/12-48-330

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Деева А.Л.

судей: Елоева А.М., Крыловой А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Хвенько Е.И.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Инвестиционная компания "АК БАРС Финанс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 мая 2012 года по делу N А40-35702/12-48-330, принятое судьей Бурмаковым И.Ю., по иску ЭСКЛАСС ИНДАСТРИЗ ЛИМИТЕД (ESCLASS INDASTRIES LIMITED) к Закрытому акционерному обществу "Инвестиционная компания "АК БАРС Финанс" о взыскании 1 504 728,40 рублей.

при участии в судебном заседании:

от истца: Цзян - Нын - Цай И.В. по доверенности от 27.01.2012 б/н;

от ответчика: Гурьянова Д.В. по доверенности от 06.04.2012 N 19.

УСТАНОВИЛ:

ЭСКЛАСС ИНДАСТРИЗ ЛИМИТЕД (ESCLASS INDASTRIES LIMITED) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу Инвестиционная компания "АК БАРС Финанс" о взыскании 1 504 728,40 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 16 мая 2012 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ЗАО "Инвестиционная компания "АК БАРС Финанс" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей позиции заявитель ссылается на нарушение судом первой инстанции норм материального права. Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что судом неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы, изложенные в решении суда, не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании заявитель доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ЭСКЛАСС ИНДАСТРИЗ ЛИМИТЕД (ESCLASS INDASTRIES LIMITED) возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения состоявшегося по делу судебного акта.

Из материалов дела следует и арбитражным судом первой инстанции установлено, что Истец являлся владельцем 26 170 штук облигаций ООО "СУ-155 КАПИТАЛ", что подтверждено отчетом о состоянии счетов за период с 01.02.2009 по 28.02.2009.

Ответчик являлся депозитарием и брокером истца на основании депозитарного договора и соглашения об оказании брокерских услуг от 15.12.2008 и регламента оказания брокерских услуг.

Истец передал ответчику поручение от 12.02.2009, на основании которого ответчик должен был продать облигации истца эмитенту на основании п. 10 решения о выпуске облигаций.

Ответчик не исполнил поручение истца надлежащим образом, подав заявку на ММВБ с нарушением сроков, указанных в решении, что подтверждено ответом ММВБ и выпиской из реестра заявок ММВБ. В результате эмитент не выкупил облигации истца по вине ответчика.

Суд правомерно отклонил ссылку ответчика на неправильное оформление истцом поручения, как не основанную на праве и противоречащую содержанию поручения.

Истец запросил у ответчика сведения о причинах неисполнения его поручения.

Ответчик предоставил ответ от 24.06.2009, в котором обвинил истца в неверном оформлении поручения.

После этого, в период с 24.06.2009 по 08.10.2009 истец продал облигации на ММВБ по цене на 1 504 78, 40 рублей ниже, чем они были бы выкуплены у истца в случае, если бы ответчик вовремя подал заявку на ММВБ.

Довод ответчика об отсутствии причинно-следственной связи подлежит отклонению, так как ответчик не доказал, что истец мог продать свое большое количество облигаций по цене, равной номиналу. Ответчик представил лишь сведения об отдельных сделках с облигациями и не доказал, что эти сделки по количеству облигаций соответствовали количеству облигаций истца.

Суд правомерно отклонил ссылку ответчика на то, что истец мог подождать год до следующего выкупа облигаций по решению о выпуске, поскольку истец не был обязан это делать, а также ссылку ответчика на несоблюдение претензионного порядка, поскольку на момент подачи иска претензионный порядок регламентом установлен не был.

Ответчик не опроверг документально довод истца о том, что его количество облигаций надо было продавать только постепенно, чтобы не обвалить рынок.

Таким образом, довод истца о том, что по вине Ответчика возникли убытки (ущерб), признан обоснованным.

Материалами дела установлены размер убытков, вина ответчика в убытках, возникших у истца, и причинно-следственная связь между действиями ответчика и убытками истца.

Таким образом, суд пришел к правомерному выводу о том, что исковые требования являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В своей жалобе ответчик утверждает, что ко всем отношениям Сторон в связи со спором, должны быть применены условия Соглашения об оказании брокерских услуг, действующие на момент возникновения спора, где был установлен претензионный порядок, который впоследствии был отменен и отсутствовал на момент подачи иска в суд. Таким образом, по мнению ответчика, суд неправомерно отклонил довод ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка в связи с тем, что на момент подачи иска претензионный порядок установлен не был.

Данный довод является незаконным и необоснованным, в связи с чем, подлежит отклонению по следующим основаниям.

На дату подачи иска действовала редакция регламента от 22.12.2011, которая исключала претензионный порядок урегулирования спора, таким образом, истец не обязан был перед предъявлением иска заявлять ответчику письменную претензию.

На момент заключения между истцом и ответчиком соглашения N 151208-1/ВО об оказании брокерских услуг от 15.12.2008 действовал вышеуказанный регламент в редакции от 14.05.2007.

В соответствии с п. 1.1. регламента в редакции от 14.05.2007 он определяет порядок и условия предоставления брокерских и иных сопутствующих услуг на рынке ценных бумаг и финансовых инструментов срочных сделок любым физическим и юридическим лицам (далее - Клиентам), присоединившимся к настоящему Регламенту в соответствии со ст. 428 ГК РФ и в порядке, предусмотренном Регламентом.

Согласно п. 1.4. регламента в редакции от 14.05.2007 Истец присоединился к данному регламенту, так как подписал с Ответчиком Соглашение об оказании брокерских услуг.

В силу п. 1.7. регламента в редакции от 14.05.2007, присоединяясь к нему, Клиент соглашается с тем, что, в случае возникновения спора, в качестве достаточного доказательства при разрешении споров принимаетя текст Регламента и приложений к нему, размещенный в глобальной компьютерной сети Интернет на WEB-сайте ЗАО "ИК "АК БАРС Финанс" - www.akbf.ru.

Пунктом 33.1. регламента в редакции от 14.05.2007 установлено, что внесение изменений и дополнений в Регламент может быть произведено Компанией самостоятельно в одностороннем порядке.

Однако Приказом Генерального Директора ЗАО "ИК "АК БАРС Финанс" N 19-1 от 06.07.2009 согласно разделу 33 регламента была утверждена новая редакция регламента, в которой отсутствовало какое-либо указание на обязательный претензионный порядок урегулирования споров. Таким образом, с 06.07.2009 и по настоящее время какие-либо указания на обязательный претензионный порядок урегулирования споров отсутствуют, включая последнюю редакцию регламента, утвержденную Приказом Генерального Директора ЗАО "ИК "АК БАРС Финанс" N 29 от 22.12.2011.

В соответствии со ст. 428 ГК РФ указанный регламент является договором присоединения, так как его условия определены Ответчиком и могли быть приняты Истцом не иначе как путем присоединения к предложенному регламенту в целом.

Согласно ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон. Сторонами в регламенте был согласован односторонний порядок его изменения, Истец указанный порядок не оспаривает.

В силу ст. 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Все изменения в регламент вносились путем опубликования их на сайте Ответчика.

Статьей 453 ГК РФ установлено, что при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Из этого следует, что Ответчик, утвердив последнюю редакцию регламента N 29 от 22.12.2011, установил новый порядок разрешения споров, исключив из него претензионный порядок.

Истец подавал свой иск в феврале 2012, то есть на момент действия редакции регламента N 29 от 22.12.2011.

Доводы ответчика о том, что в данном случае применению подлежит редакция регламента N 23 от 14.05.2007, являются неосновательными в связи со следующим.

Сам по себе факт того, что ответчик нарушил свои обязательства по соглашению о брокерском обслуживании в феврале 2009, не означает, что в части соблюдения или несоблюдения претензионного порядка будет применяться регламент от 14.05.2007.

Утвердив новую редакцию регламента по ст. 453 ГК РФ ответчик по своей воле изменил порядок разрешения споров, и с 01.01.2012, как и до этого с 06.07.2009, претензионный порядок был исключен.

Таким образом, истец не обязан был перед предъявлением иска заявлять ответчику письменную претензию, а значит, суд поступил верно, рассмотрев иск и отказав ответчику в его ходатайстве об оставлении иска без рассмотрения.

Довод ответчика о необоснованном отклонении судом ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела запроса в СРО "НАУФОР" (Исх. N 327-1/12/д от 10.05.2012) и ответа СРО "НАУФОР" (Исх. N 296 от 14.06.2012) также подлежит отклонению ввиду следующего.

Запрос в СРО "НАУФОР" (Исх. N 327-1/12/д) датирован 10.05.2012, то есть был сделан и направлен в СРО "НАУФОР" за шесть календарных дней до итоговой даты заседания в суде, по результатам которого суд вынес свое решение. При этом ответчик не упоминал об указанном запросе на самом заседании, хотя копия запроса была на руках ответчика и он имел возможность как представить копию запроса N 327-1/12/д в материалы дела, так и попросить суд отложить судебное заседание в связи с необходимостью получения ответа СРО "НАУФОР" (подтверждается протоколом и аудиозаписью судебного заседания), однако ЗАО "ИК "АК БАРС Финанс" этого не сделало.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" апелляционный суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или же он не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин Пленум ВАС РФ, в частности, отнес: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса (АПК РФ), без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В качестве аргумента приобщения отчета к материалам дела ЗАО "ИК "АК БАРС Финанс" привело довод о том, что "несмотря на заблаговременное направление запроса за разъяснениями в СРО "НАУФОР", ответ СРО "НАУФОР" был получен только 14.06.2012, то есть после вынесения решения Арбитражным судом г. Москвы 16.05.2012".

Однако согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 3 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Соответственно, ответчик несет риск того, что не представил запрос в СРО "НАУФОР" (Исх. N 327-1/12/д от 10.05.2012) в суд первой инстанции.

Таким образом, ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела запроса в СРО "НАУФОР" (Исх. N 327-1/12/д от 10.05.2012) и ответа СРО "НАУФОР" (Исх. N 296 от 14.06.2012) подлежит отклонению в связи с тем, что указанные доказательства не являются относимыми, а также в связи с нарушением ЗАО "ИК "АК БАРС Финанс" требований ст. 268 АПК РФ и Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36.

Довод ответчика о том, что в сумму убытков должен включаться накопленный купонный доход (НКД) является несостоятельным и противоречит законодательству РФ.

Из положений ст. ст. 807 и 816 ГК РФ следует, что ООО "СУ-155 КАПИТАЛ" (эмитент облигаций, заемщик) и ЭСКЛАСС ИНДАСТРИЗ ЛИМИТЕД (ESCLASS INDASTRIES LIMITED) (Истец, займодавец) состоят в заемных правоотношениях.

В силу ст. 809 ГК РФ и Решения о выпуске облигаций (рег. N 4-03-36951-R) ООО "СУ-155 КАПИТАЛ" как заемщик платит ЭСКЛАСС ИНДАСТРИЗ ЛИМИТЕД (ESCLASS INDASTRIES LIMITED) как займодавцу проценты по договору займа, которые называются накопленный купонный доход (НКД).

26.02.2009 заемщик обязался вернуть займодавцу долг в полном объеме (Сообщение ООО "СУ-155 КАПИТАЛ" о существенном факте "Сообщение о сроках исполнения обязательств эмитента перед владельцами ценных бумаг" от 26.02.2009), однако в силу объективных обстоятельств займодавец мог получить свои деньги только с помощью третьего лица - брокера ЗАО "ИК "АК БАРС Финанс".

Однако ЗАО "ИК "АК БАРС Финанс" в нарушение специальных правил не совершил определенные процедурные действия (не подал адресную заявку, о времени и дате которой он был извещен), и по его вине заемщик не вернул займодавцу долг в 100% размере.

Займодавец, нуждаясь в деньгах, частями продавал свои облигации (право получить от заемщика свой долг и проценты по долгу) третьим лицам по максимально возможной цене, однако в итоге получил убыток в сумме 1 504 728, 40 руб.

Таким образом, между ответчиком и истцом имелись правоотношения по оказанию услуг, в силу которых из-за действий ответчика у истца возникли убытки в части неполучения в полном объеме "тела облигации", то есть ее номинала, убытков в части неполучения НКД, то есть процентов по займу, у истца не возникло, и поэтому он их не взыскивал.

То есть, НКД платился займодавцу (ЭСКЛАСС ИНДАСТРИЗ ЛИМИТЕД) Эмитентом (Заемщиком) как плата за займ, и не зависел от факта ненадлежащего исполнения ЗАО "ИК "АК БАРС Финанс" своих обязательств по договору оказания услуг. Факт оплаты НКД зависит только от факта нахождения облигаций у лица в течение определенного времени и никак не связан с действиями третьих лиц.

Согласно ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), то есть из-за действий ответчика истец утратил часть своих денег, которые выдавал взаймы ООО "СУ-155 КАПИТАЛ".

Настоящий иск заявлялся о взыскании убытка за неполучение 100% номинала по облигациям ООО "СУ-155 КАПИТАЛ" (рег. N 4-03-36951-R) из-за действий ЗАО "ИК "АК БАРС Финанс".

Истец не заявлял требования о взыскании с ЗАО "ИК "АК БАРС Финанс" своих расходов (комиссии брокера, организации торгов и т.д.) в сумме 7 139, 48 руб. так как это право истца, которым он распоряжается по своему усмотрению.

В соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Для применения ответственности в форме возмещения убытков подлежит доказыванию наличие причинно-следственной связи между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства и наступившими последствиями (убытками).

Согласно ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. Следовательно, ответчик как предприниматель несет ответственность за ненадлежащее выполнение поручения истца, в результате которого у истца возникли убытки.

Таким образом, довод ответчика о том, что в сумму убытков истца должен включаться накопленный купонный доход (НКД) несостоятелен и противоречит законодательству РФ.

Доводы ответчика о том, что суд должен уменьшить его ответственность по ст. 404 ГК РФ, так как якобы истец способствовал увеличению размера убытков, противоречат материалам дела и фактическим обстоятельствам по делу, а также основываются на неверной трактовке ст. 404 ГК РФ, в связи с чем, являются необоснованными и немотивированными.

Истец доказал суду, что облигации были проданы по максимальной возможной цене, существовавшей на ММВБ в период с июня по ноябрь 2009, что указывает на принятие истцом мер в порядке ст. 404 ГК РФ для уменьшения размера убытков. Данный факт подтверждается распечаткой графика динамики продаж облигаций ООО "СУ-155 КАПИТАЛ" с сайта информационной системы "ФИНАМ" (http://www.finam.ru/analysis/profile0482800005/default.asp), а также с сайта ЗАО "Фондовая биржа ММВБ".

Ответчик, в свою очередь, не выполнил ни одного действия, чтобы исправить последствия своего ненадлежащего исполнения обязательств.

Довод ответчика об отсутствии причинно-следственной связи и о том, что 13.03.2009 на бирже ММВБ были совершены сделки по цене 101% от номинала ценных бумаг, а значит истец не использовал и не предпринял попыток использовать свое право продать ценные бумаги по цене не ниже 100% от номинала, является необоснованным и немотивированным, и был оценен судом первой инстанции, который указал, что ответчик не доказал, что истец мог продать большое количество облигаций по цене, равной номиналу. Ответчик представил лишь сведения об отдельных сделках с облигациями и не доказал, что эти сделки по количеству облигаций соответствовали количеству облигаций истца.

Довод ответчика о том, что истец мог подождать еще год (до 26.02.2010) и Эмитент мог бы выкупить его облигации по 100% номиналу, несостоятелен, и был оценен судом первой инстанции, который указал, что истец не был обязан это делать.

На основании изложенного, суд пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований.

Довод заявителя апелляционной жалобы о незаконности и необоснованности принятого решения, апелляционной инстанцией отклоняется как несостоятельный и противоречащий нормам действующего законодательства в связи со следующим.

В соответствии со ст. ст. 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

Статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций ответчиком не представлены доказательства по существу возражения относительно заявленных требований, свидетельствующие о необоснованности или незаконности заявленных исковых требований.

Исходя из изложенного, судом первой инстанции дана надлежащая оценка обстоятельствам дела и у судебной коллегии не имеется оснований для их переоценки.

Выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, нарушений норм материального и процессуального права судом не допущено. Следовательно, апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 мая 2012 года по делу N А40-35702/12-48-330 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Деев

Судьи

А.М. Елоев А.Н. Крылова