Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 августа 2012 г. N 15АП-8837/12

город Ростов-на-Дону

09 августа 2012 г.

дело N А53-25671/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 августа 2012 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.

судей Барановой Ю.И., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Саркисяном Д.С.

при участии:

от истца: представитель Золотухин А.И., паспорт, доверенность от 19.03.2012 года N 01-12

от ответчика: представитель Лещенко С.В., паспорт, доверенность от 14.06.2012 года б/н

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Горизонт"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.06.2012 принятое в составе судьи Никоновой О.В. по делу N А53-25671/2010 о взыскании убытков

по иску: общества с ограниченной ответственностью "Славяне"

к ответчику: обществу с ограниченной ответственностью "Горизонт"

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Славяне" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Горизонт" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 722 695 руб. (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07 июня 2012 г. исковые требования удовлетворены. Судом распределены судебные расходы по делу.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Горизонт" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, отказав истцу в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель приводит доводы о том, что истцом не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора. Истцом для фиксации выявленных дефектов не была проведена в соответствии с п. 7.4. договора квалифицированная экспертиза обнаруженных дефектов. Суд первой инстанции не дал надлежащей оценки тому обстоятельству что в заключении эксперта ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" N 2011/450 от 21.12.2011 г. указывается на несоответствие выполненных работ ГОСТ 21519-2003 и рекомендациям завода-изготовителя. Между тем, тем ГОСТ 21519-2003 не распространяется на навесные фасадные конструкции, а рекомендаций завода-изготовителя на момент проведения работ не было. Заявитель указывает, что согласно заключению заведующего кафедрой Архитектуры и градостроительства РГСУ главной и единственной причиной протечек являются конструктивные недоработки в проекте 2005-Г-47-АР выполненном ЗАО "Славяне". Ответчик не согласен с возложением на него расходов по производству работ по герметизации всего витражного фасада, а не его части, ссылаясь при этом на наличие лишь 8 мест протекания фасада. Кроме того, заявитель ссылается на повторное взыскание с него суммы убытков, так как они уже были взысканы с него в рамках дела NА53-24754/2009.

В судебном заседании представитель ответчика доложил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы - удовлетворить.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требовании апелляционной жалобы - отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Славяне" (заказчик) и ООО "Горизонт" (подрядчик) был заключен договор N 35828ак от 06.08.2007, в соответствии с которым заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство выполнить следующие виды работ на объекте "Административное здание с торговым центром" по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Газетный, 47: разработать рабочий проект и произвести монтаж вентилируемого фасада площадью 838,22 кв.м из собственных материалов или по договору поставки с привлечением третьей стороны в соответствии с разработанным и согласованным подрядчиком проектом, сводкой затрат (приложение N 1); произвести монтаж витражного фасада площадью 915,76 кв.м в соответствии с проектом 2005-Г-47 "Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром в пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону", предоставляемым заказчиком для производства работ, а также в соответствии со сводкой затрат - приложение N 2; произвести монтаж металлопластиковых окон, балконных дверей расчетной площадью конструкций по фасаду с отметками А-Ж 291,08 кв.м в соответствии с проектом 2005-Г-47 "Реконструкция (реставрация с приспособлением) объекта культурного наследия (памятника истории и культуры) в административное здание с торговым центром по пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону", а также в соответствии со сводкой затрат (приложение N 3).

Согласно пункту 3.1 договора общая стоимость работ составила 10 819 636 рублей, из которых: вентилируемый фасад - 3 519 629 рублей, витражный фасад - 6 150 000 рублей, металлопластиковые окна - 1 500 000 рублей.

Работы по договору были выполнены подрядчиком, приняты и оплачены заказчиком, что сторонами не оспаривается и установлено вступившими в законную силу судебными актами по делу N А53-24754/2009 с участием тех же лиц.

Истец указывает на то, что в процессе эксплуатации результата работ им были обнаружены недостатки, в частности, 30.09.2010 истцом были выявлены течи витражного фасада на 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10 этажах здания по адресу пер. Газетный, 47, в связи с чем ответчику была направлена претензия N 303 от 30.09.2010 с требованием о направлении представителя для составления акта, фиксирующего наличие недостатков и дефектов.

08.10.2010 комиссией в составе представителей заказчика и подрядчика был проведен осмотр административного здания. По результатам осмотра был составлен акт, в котором отражены следы и последствия течи витражного стеклянного фасада во время дождя 30.09.2010. Вместе с тем, подписей представителей ООО "Горизонт" указанный документ не содержит.

Письмом N 413 от 03.11.2010 ответчик уведомил истца о снятии с себя гарантийных обязательств по договору N 35828ак от 06.08.2007, указав, что заказчик преднамеренно нарушает технический регламент эксплуатации алюминиевых витражей, выполняет несогласованные действия, привлекает к работе сотрудников сторонних организаций и физических лиц, целенаправленно не проводит мероприятия по созданию надлежащих условий для продления срока службы алюминиевых конструкций.

Ссылаясь на то, что невыполнение подрядчиком условий договора в части гарантийных обязательств повлекло причинение ему убытков, связанных с необходимостью расходования денежных средств на устранение недостатков работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При разрешении настоящего спора суд первой инстанции правомерно исходил из того, что заключенный сторонами договор по своей правовой природе является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются нормами параграфа 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможности эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. Течение гарантийного срока прерывается на все время, на протяжении которого объект не мог эксплуатироваться вследствие недостатков, за которые отвечает подрядчик.

По смыслу статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания причин спорных недостатков в случае предоставления гарантийного срока возлагается на подрядчика.

В силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков составляет пять лет.

По правилам пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Поскольку условиями заключенного сторонами договора предусмотрена обязанность подрядчика осуществлять гарантийные обязательства по объекту в течение 5 лет (п. 7.2. договора), в силу пункта 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В соответствии с пунктами 4, 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно пункту 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонами возник спор о качестве выполненных работ, то определением суда от 01.03.2011 по ходатайству ЗАО "Славяне" была назначена судебная экспертиза по вопросу определения качества витражного фасада административного здания по пер. Газетный, 47б в г. Ростове-на-Дону. Проведение экспертизы было поручено ООО "Новая судебная экспертиза"; на разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1. Соответствует ли изготовленный и смонтированный алюминиевый витражный фасад административного здания по пер. Газетный, 47б (этажи 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10) действующим нормам ГОСТ, СНиП и проекту 2005-Г-47? 2. Установить, является ли протекание алюминиевого витражного фасада на этажах 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10 результатом ненадлежащего выполнения работ по договору N 35828ак от 06.08.2007. 3. В случае выявления дефектов изготовления и монтажа алюминиевого витражного фасада, определить, являются ли дефекты результатом производственной или эксплуатационной деятельности, а также являются ли выявленные дефекты существенными.

Согласно заключению экспертизы N 04/11 от 10.05.2011 (том 2 л.д. 91-112) эксперт пришел к следующим выводам: 1) изготовленный и смонтированный специалистами ООО "Горизонт" алюминиевый витраж на объекте экспертизы в полной мере соответствует проекту 2005-Г-47, СНиПам, ГОСТам и другим действующим нормам; 2) протекания алюминиевого витража на объекте экспертирования являются следствием ненадлежащей эксплуатации и некачественного исполнения части рабочей документации генподрядчиком ЗАО "Славяне"; 3) дефектов в монтаже алюминиевых конструкций на объекте судебной экспертизы, допущенных субподрядчиком при производстве работ в 2008 году не обнаружено.

Впоследствии, в связи с тем, что ответы, содержащиеся в заключении экспертизы N 04/11 по своей полноте и точности не соответствовали поставленным перед экспертом вопросам, противоречили фактам, установленным вступившими в законную силу судебным актам по делу NN А53-16286/2008, А53-24754/2009, а также наличием противоречий в приведенных в заключении выводах, определением суда от 25.10.2011 по ходатайству ООО "Славяне" по делу была назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований". На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1. Соответствует ли изготовленный и смонтированный алюминиевый витражный фасад административного здания по пер. Газетный, 47б (этажи 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10) предъявляемым к нему требованиям ГОСТ, СНиП и др.? 2. Установить причины каждого из протеканий алюминиевого витражного фасада в помещениях 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10 этажей указанного здания и определить, являются ли они следствием ненадлежащего изготовления и монтажа алюминиевого витражного фасада либо его ненадлежащей эксплуатации. 3. В случае выявления протеканий алюминиевого витражного фасада, определить необходимые для их устранения работы и их стоимость.

В соответствии с заключением экспертов ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" N 2011/450 от 21.12.2011 (том 4 л.д. 7-26) последние пришли к следующим выводам: 1) изготовленный и смонтированный ООО "Горизонт" алюминиевый витражный фасад административного здания, расположенного по пер. Газетный, 476 в г. Ростове-на-Дону не соответствует требованиям п. 4.1.1, 4.4.1, 4.4.3 и 4.4.5 ГОСТ 21519-2003, рекомендациям завода-изготовителя; 2) причинами каждого из протеканий алюминиевого витражного фасада в помещениях 4, 6, 7, 8 этажей здания является: отсутствие рулонного самоклеящегося герметика герлена ЛТ 50-1,5 между стеклопакетами и держателями по стойкам и ригелям; отсутствие отверстий в держателях КП 45313-2; применение самонарезающих винтов с размерами 4,7x38 мм; наличие зазоров на стыках резиновых уплотнений шириной до 3 мм; отсутствие водоотводников на вертикальных стойках. Указанные причины являются следствием ненадлежащего изготовления и монтажа данного витражного фасада. 3) работы, необходимые для устранения протеканий алюминиевого витражного фасада здания приведены в таблице N 1 заключения, стоимость работ, необходимых для устранения протеканий воды через алюминиевый витражный фасад, составляет 722 695 рублей.

Согласно частям 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Оценив представленные в материалы дела экспертные заключения с учетом объяснений представителей сторон, суд первой инстанции счел возможным руководствоваться выводами заключения экспертов ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" N 2011/450 от 21.12.2011, поскольку при его подготовке были использованы все необходимые данные, а именно произведено ознакомление с объектом исследования, проанализированы представленные судом копии материалов дела, проведена обработка и анализ результатов исследования в сопоставлении с действующими нормативами и правилами в области строительства экспертируемого объекта; ответы на поставленные судом вопросы изложены четко и однозначно.

Пунктом 7.2 договора подряда N 35828ак от 06.08.2007 определено, что гарантийный срок на выполненные работы устанавливается 5 лет со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работ, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работы цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работа в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Материалами дела подтверждается, что, выявив выполнение работ подрядчиком с отступлением от договора подряда, заказчик обратился к подрядчику с требованием об устранении недостатков выполненных работ, однако данное требование было оставлено без удовлетворения.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что истец воспользовался предоставленным ему статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации правом возмещения своих расходов на устранение недостатков выполненных ответчиком работ.

Соответствующие расходы на устранение недостатков путем исправления некачественно выполненных работ являются убытками истца.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства; убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований. Убытки подлежат взысканию судом при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о совершении ответчиком виновных действий (бездействия), в результате которых нарушены положения закона или договора, явившихся необходимой и достаточной причиной несения заказчиком убытков, а также доказательств наличия причинно-следственной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Суд первой инстанции счел доказанным факт противоправности бездействия ООО "Горизонт", поскольку некачественное выполнение работ подтверждено заключением судебной экспертизы N 2011/450 от 21.12.2011. При этом суд первой инстанции правомерно исходил из наличия причинно-следственной связи между указанным деянием и возникшими у истца убытками в виде затрат на устранение недостатков работ по договору подряда N 35828ак от 06.08.2007.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии у истца права на возмещение убытков, размер которых также подтверждается заключением судебной экспертизы N 2011/450 от 21.12.2011, в связи с чем счел возможным удовлетворить требования истца о взыскании убытков в виде расходов на устранение недостатков выполненных работ в заявленном размере.

Довод ответчика о том, что ООО "Славяне" ненадлежащий истец по делу, поскольку собственником здания торгового центра по адресу пер. Газетный, 47 в г. Ростове-на-Дону является Погиба А.Ю., правомерно был судом первой инстанции отклонен, поскольку право на взыскание убытков с подрядчика в связи с некачественно выполненными работами принадлежит истцу как заказчику по договору N 35828ак от 06.08.2007.

Довод апелляционной жалобы о том, что истцом не был соблюден претензионный порядок урегулирования спора, подлежит отклонению апелляционным судом.

Пунктом 11.1 договора предусмотрено, что спорные вопросы, возникшие в ходе исполнения договора, разрешаются сторонами путем переговоров, и возникшие договоренности в обязательном порядке фиксируются дополнительным соглашением сторон (или протоколом), становящимися с момента его подписания неотъемлемой частью договора.

Вместе с тем, пункт 11.1. договора не содержит согласованной процедуры претензионного (досудебного) порядка рассмотрения спора, поэтому не может быть расценен как предусматривающий обязательный досудебный (претензионный) порядок урегулирования споров, несоблюдение которого препятствует заинтересованной стороне обратиться с иском в суд.

Установление претензионного порядка предполагает формулирование определенной процедуры, то есть порядка совершения конкретных действий до обращения в суд, и должно содержать указание на то, в какие сроки, кем и кому (в какое подразделение, службу) должна направляться претензия, с приложением каких документов, каким органом должна рассматриваться.

Соглашение о претензионном порядке урегулирования спора должно не только содержать указание на претензионный порядок урегулирования спора, но и устанавливать некоторые сроки, в том числе сроки предъявления претензии.

При отсутствии конкретных указаний само по себе условие о том, что все споры разрешаются сторонами путем переговоров не может быть признано содержащим требование об обязательном претензионном порядке урегулирования спора, последствием несоблюдения которого является оставление иска без рассмотрения.

В заключенном между сторонами договоре отсутствуют условия, определяющие порядок и сроки предъявления претензии, поэтому Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к заключению, что претензионный порядок сторонами не определен.

Довод апелляционной жалобы о том, что истцом для фиксации выявленных дефектов не была проведена в соответствии с п. 7.4. договора квалифицированная экспертиза обнаруженных дефектов, также подлежит отклонению, поскольку не может послужить основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

В соответствии с п. 7.3 заключенного сторонами договора подряда N 35828ак от 06.08.2007 г., если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком разумные сроки.

Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 10 дней со дня получения письменного извещения заказчика.

При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов заказчик составляет односторонний акт на основе квалифицированной экспертизы (п. 7.4 Договора).

Таким образом, договором установлен порядок фиксации обнаруженных дефектов результата работ путем составления двустороннего акта либо одностороннего акта на основе квалифицированной экспертизы.

Как было установлено судом, заказчик после выявления дефектов уведомил подрядчика о необходимости направления представителя для составления акта, фиксирующего их.

Исходя из претензии ООО "Славяне" N 303 от 01.10.2010 г. и встречного письма ООО "Горизонт" N 362 от 04.10.2010 г. сторонами была согласована дата проведения обследования - 08.10.2010 г.

По результатам проведенного 08.10.2010 г. обследования был составлен акт, фиксирующий выявленные дефекты, а также устанавливающий причины таких дефектов и необходимых действий по их устранению. От подписания данного акта представители ООО "Горизонт" отказались, предложив письмом N 378 от 13.10.2010 г. на рассмотрение и подписание заказчиком другую редакцию данного акта по результатам проведенного обследования.

Из материалов дела следует, что в предложенной ООО "Горизонт" редакции акта от 08.10.2010 г. также фиксируются выявленные недостатки, однако, ответственность за их возникновение возлагается на ООО "Славяне".

Следовательно, в совокупности обе редакции акта от 08.10.2010 г. представляют собой документ, фиксирующий выявленные дефекты, но не устанавливающий однозначно их причин и способов устранения.

В соответствии же с п.п. 7.3. и 7.4. Договора необходимо составление акта, фиксирующего дефекты, что и было сделано сторонами, но в разных редакциях одного акта.

Поскольку в ходе переговоров сторонами договоренности о причинах и следствиях выявления дефектов не было достигнуто, спор в полном соответствии с п. 11.2 договора был передан на рассмотрение Арбитражного суда Ростовской области.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не дал надлежащей оценки тому обстоятельству что в заключении эксперта ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований" N 2011/450 от 21.12.2011 г. указывается на несоответствие выполненных работ ГОСТ 21519-2003 и рекомендациям завода-изготовителя. Между тем, тем ГОСТ 21519-2003 не распространяется на навесные фасадные конструкции, а рекомендаций завода-изготовителя на момент проведения работ не было, подлежат отклонению апелляционным судом.

Апелляционным судом установлено, что при рассмотрении дела судом первой инстанции названый довод ответчиком не заявлялся. Судебному эксперту, дававшему суду пояснения по представленному заключению, вопрос о применении данного ГОСТа не задавался.

При этом ссылка заявителя жалобы на заключение заведующего кафедрой Архитектуры и градостроительства РГСУ полученного в рамках рассмотрения другого арбитражного дела N А53-24754/2009, в соответствии с которым главной и единственной причиной протечек являются конструктивные недоработки в проекте 2005-Г-47-АР выполненном ЗАО "Славяне", подлежит отклонению апелляционным судом.

В рамках рассмотрения дела N А53-24754/2009 судебными инстанциями заключение ГОУ ВПО "Ростовский государственный строительный университет" (эксперт Лазарев А.Г.) было признано ненадлежащим доказательством по делу, в связи с чем в рамках названого дела судом была назначена повторная экспертиза.

При рассмотрении настоящего дела ГОУ ВПО "Ростовский государственный строительный университет" (далее - РГСУ) (эксперт Лазарев А.Г.) в качестве судебного эксперта к участию в деле не привлекалось, наличие у него специальных познаний не выяснялось, об ответственности за дачу заведомо ложного заключения предупреждено не было.

Следовательно, поскольку специалисты РГСУ уже принимали участие во взаимоотношениях ООО "Славяне" и ООО "Горизонт" в рамках разрешения иного спора. Представленное в рамках иного дела экспертное заключение РГСУ не было признано надлежащим доказательством по делу. В рамках настоящего дела специалисты РГСУ в качестве судебных экспертов не привлекались, мнение специалиста РГСУ изложенное в представленных в суд апелляционной инстанции заключениях не может быть учтено при разрешении настоящего дела.

Между тем, апелляционным судом установлено, что ст. 1 спорного ГОСТа содержит указание на то, что он распространяется на оконные и балконные дверные блоки, изготавливаемые с использованием профилей из алюминиевых сплавов и предназначенные для применения в зданиях и сооружениях различного назначения. Требования данного стандарта распространяются также на витражные светопрозрачные конструкции.

Доводы апелляционной жалобы о неправомерном возложении на ответчика расходов по производству работ по герметизации всего витражного фасада, а не его части, со ссылкой на наличие лишь 8 мест протекания фасада, также являются необоснованными.

Материалами дела подтверждено, что истцом были обнаружены течи витражного фасада, что и явилось поводом для обращения к ответчику, а затем и в суд, с требованиями об устранении недостатков.

В соответствии с результатами проведенной по делу судебной экспертизы причинами каждого из протеканий алюминиевого витражного фасада в помещениях 4, 6, 7, 8 этажей здания является помимо прочего отсутствие рулонного самоклеящегося герметика - Герлена ЛТ.

Согласно ст. 722 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

При этом, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Исходя из ст. 754 ГК РФ подрядчик также несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за не достижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Исходя из положений указанных норм, качество выполняемой подрядчиком работы должно соответствовать обязательным для сторон требованиям (СНиП, ГОСТ и пр.), технической документации и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (рекомендации завода-изготовителя) в полном объеме, а не в каких-либо особо важных узлах и деталях.

Поскольку судебным экспертом установлена необходимость в соответствии обязательными требованиями и рекомендациями завода-изготовителя установки самоклеящегося герметика, то данное требование относится ко всему фасаду, а не к его части.

В данном случае основным недостатком выполненной ответчиком работы является отсутствие самоклеящегося рулонного герметика Герлена ЛТ на всем фасаде, а наличие же течи в определенном месте является лишь следствием указанного недостатка.

В связи с этим вывод суда первой инстанции о необходимости герметизации всего фасада здания в полной мере является обоснованным.

Ссылка заявителя жалобы на повторное взыскание с него суммы убытков, так как они уже были взысканы с него в рамках дела N А53-24754/2009, подлежит отклонению.

Судом первой инстанции данному доводу ответчика была дана верная оценка.

В рамках дела N А53-24754/09 ООО "Славяне" был заявлен иск о взыскании суммы убытков, причиненных установкой на витражном фасаде здания ненадлежащих стеклопакетов марки "Light Blue-12-6" вместо предусмотренных договором стеклопакетов марки "Reflective Dark Blue-12-6 Top N", а также ненадлежащим остеклением ответчиком одинарным стеклом наклонного витража лестничного марша (10-й этаж) вместо заполнения его стеклопакетами марки "Reflective Dark Blue-12-триплекс 7 мм".

Решением суда от 30.06.2011 г. по названому делу требования ООО "Славяне" в указанной части были удовлетворены, с ответчика в счет возмещения причиненного ущерба взысканы соответственно денежные суммы в размерах 1 817 000 рублей и 664 470 рублей.

При этом предметом судебного разбирательства в рамках дела N А53-24754 являлись недостатки светопрозрачного заполнения витражного фасада (не его каркаса) и каркаса наклонного витража лестничного марша в уровне 10-го этажа здания.

В рамках настоящего же дела рассматривались требования, связанные с недостатками непосредственно монтажа основного витражного фасада, его каркаса в уровне 3, 4, 6, 7, 8, 9 и 10 этажей, не включая наклонный фасада лестничного марша.

Исходя из этого, судом сделан верный вывод о том, что убытки, взысканные в рамках дела N А53-24754/09, направлены на возмещение расходов истца на замену ненадлежащего остекления основного витража, а не его каркаса.

С учетом вышеизложенного суд апелляционной инстанции полагает, что суд правомерно удовлетворил требования истца. Решение суда является законным и обоснованным, нарушений норм материального либо процессуального права, являющихся основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07 июля 2012 по делу N А53-25671/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

Ю.И. Баранова М.Г. Величко