Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2012 г. N 03АП-2364/12

г. Красноярск

17 июля 2012 г.

Дело N А33-20890/2011

Резолютивная часть постановления объявлена "10" июля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен "17" июля 2012 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Борисова Г.Н.,

судей: Дунаевой Л.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Казенновой Е.С.,

при участии:

от налогового органа: Зайцевой Е.В., представителя по доверенности от 10.01.2012 N 04/02,

рассмотрев апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "03" мая 2012 года по делу N А33-20890/2011, принятое судьей Крицкой И.П.,

установил:

индивидуальный предприниматель Штадельман Анастасия Ивановна, ОГРН 309246834100122, ИНН 246006973833 (далее - заявитель, предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Красноярска (далее - административный орган, инспекция) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 10.11.2011 N 83К.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03 мая 2012 года заявление удовлетворено.

Инспекция обратилась в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования, полагая, что ею доказан факт совершения предпринимателем вменяемого административного правонарушения.

Административный орган указывает, что Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) не предусмотрены обязанность налогового органа уведомлять предпринимателя о предстоящей проверке, обязательное присутствие проверяемого лица при составлении акта проверки. О времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении предприниматель уведомлена надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что факт изъятия квитанции от 22.09.2011 N 2121676991 подтвержден протоколом изъятия вещей и документов от 22.09.2011 N 030477, соответствующим требованиям статьи 27.10 Кодекса.

По мнению инспекции, письменные объяснения гражданина Храмцова И.В. и продавца Кравченко А.В. являются надлежащими доказательствами совершения предпринимателем административного правонарушения, содержат указание на вид документа и номер терминала, в котором произведена оплата услуг.

Заявитель о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещена в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, так как определение о принятии апелляционной жалобы от 30.05.2012 ей направлено, публичное извещение о назначении рассмотрения апелляционной жалобы размещено на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)). В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие предпринимателя и её представителей.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

На основании поручения от 22.09.2011 N 232 инспекцией проведена проверка соблюдения предпринимателем законодательства по применению контрольно-кассовой техники, в ходе которой выявлен факт неприменения контрольно-кассовой техники при оказании услуг с использованием платежного терминала.

В акте проверки от 22.09.2011 N 030477 отражено, что клиентом Храмцовым И.В. 22.09.2011 в платежный терминал N 8958259, принадлежащий предпринимателю и установленный в павильоне "Гермес" по адресу: г. Красноярск, ул. Смоленская, 9, внесена денежная сумма в размере 10 рублей за услугу сотовой связи; на выданной клиенту платежным терминалом N 8958259 квитанции отсутствует признак фискального режима. Протоколом изъятия от 22.09.2011 N 030477 у гражданина Храмцова И.В. изъята квитанция от 22.09.2011 N 2121676991.

Усмотрев в действиях заявителя состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса, главный государственный налоговый инспектор Хетчикова Е.М. составила протокол об административном правонарушении от 28.10.2011 N 000088.

Постановлением от 10.11.2011 N 83К предприниматель привлечена к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.5 Кодекса, в виде штрафа в размере 4000 рублей.

Заявитель оспорила постановление от 10.11.2011 N 83К в судебном порядке, ссылаясь на допущенные инспекцией нарушения требований Кодекса при привлечении ее к административной ответственности.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителя административного органа и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

Частью 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и принятие оспариваемого постановления о назначении административного наказания.

Согласно части 1, пункту 3 части 2 статьи 23.5, частям 1, 4 статьи 28.3 Кодекса, Перечню должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденному приказом Федеральной налоговой службы от 02.08.2005 N САЭ-3-06/354@, протокол об административном правонарушении от 28.10.2011 N 000088 составлен главным государственным налоговым инспектором Хетчиковой Е.М., постановление о назначении административного наказания от 10.11.2011 N 83К вынесено начальником инспекции, то есть уполномоченными должностными лицами.

В соответствии со статьей 2.1 Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Признавая незаконным и отменяя постановление по делу об административном правонарушении от 10.11.2011 N 83К, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что административным органом не доказано наличие в действиях предпринимателя состава вменяемого правонарушения.

Из оспариваемого постановления следует, что в действиях (бездействии) предпринимателя имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса, выразившегося в отсутствии в составе платежного терминала N 8958259 контрольно-кассовой техники, что является нарушением статей 2, 5 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон N 54-ФЗ), статей 4, 6, 8 Федерального закона от 03.06.2009 N 103-ФЗ "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее - Закон N 103-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 14.5 Кодекса неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от трех тысяч до четырех тысяч рублей, на юридических лиц в размере от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона N 54-ФЗ контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории Российской Федерации в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Согласно части 2 статьи 5 Закона N 54-ФЗ организации (за исключением кредитных организаций) и индивидуальные предприниматели, применяющие платежный терминал или банкомат, обязаны:

использовать контрольно-кассовую технику в составе платежного терминала и (или) банкомата;

осуществлять регистрацию применяемой контрольно-кассовой техники в налоговых органах по месту учета организации в качестве налогоплательщика;

предоставлять при регистрации, перерегистрации и снятии с регистрации контрольно-кассовой техники в налоговых органах и замене накопителей фискальной памяти налоговым органам паспорт контрольно-кассовой техники и информацию, зарегистрированную в фискальной памяти контрольно-кассовой техники;

применять исправную контрольно-кассовую технику, обеспечивающую фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти;

эксплуатировать контрольно-кассовую технику в фискальном режиме;

выдавать клиентам при осуществлении наличных денежных расчетов кассовый чек, отпечатанный платежным терминалом или банкоматом;

обеспечивать ведение и хранение документации, связанной с приобретением, регистрацией, перерегистрацией и снятием с регистрации в налоговом органе, вводом в эксплуатацию, проверкой исправности, ремонтом, техническим обслуживанием, заменой программно-аппаратных средств, выводом из эксплуатации контрольно-кассовой техники, ходом регистрации контрольно-кассовой техникой информации о платежах, а также обеспечивать должностным лицам налоговых органов, осуществляющих проверку в соответствии с пунктом 1 статьи 7 настоящего Федерального закона, беспрепятственный доступ к соответствующей контрольно-кассовой технике и документации;

предоставлять в налоговые органы по их запросам информацию в порядке, предусмотренном федеральными законами.

В силу части 12 статьи 4 Закона N 103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии с частью 1 статьи 6 Закона N 103-ФЗ платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику и обеспечивать в автоматическом режиме:

1) предоставление плательщикам информации, предусмотренной статьей 4 настоящего Федерального закона;

2) прием от плательщиков информации о наименовании поставщика, о наименовании товара (работы, услуги), за который (которые) исполняются денежные обязательства физического лица перед поставщиком, о размере вносимых платежному агенту денежных средств, а также иной информации, если это предусмотрено договором об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц;

3) прием денежных средств, вносимых плательщиками;

4) печать кассовых чеков и их выдачу плательщикам после приема внесенных денежных средств.

Согласно части 3 статьи 6 Закона N 103-ФЗ применяемый платежным агентом платежный терминал должен обеспечивать печать на кассовом чеке своего номера и реквизитов, предусмотренных статьей 5 настоящего Федерального закона, в некорректируемом виде, обеспечивающем идентичность информации, зарегистрированной на кассовом чеке, контрольной ленте и в фискальной памяти контрольно-кассовой техники. В силу части 4 статьи 6 Закона N 103-ФЗ контрольно-кассовая техника, входящая в состав платежного терминала, должна соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

В соответствии с частями 1, 2, 3 статьи 8 Федерального закона N 289-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" и Федеральный закон "О внесении изменений в отдельные законодательные акты российской Федерации в связи с принятием Федерального закона " О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами" (далее Закон N289-ФЗ) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники до дня вступления в силу настоящего Федерального закона и не соответствующая требованиям настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей до 1 января 2014 года при условии ее регистрации платежным агентом в налоговых органах до 1 января 2011 года. Контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр контрольно-кассовой техники после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, может применяться при приеме платежей (в том числе в платежных терминалах) только в случае ее соответствия требованиям настоящего Федерального закона. После 1 апреля 2010 года прием платежей без применения контрольно-кассовой техники, указанной в части 1 или 2 настоящей статьи, не допускается.

Исследовав и оценив указанные доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что они не подтверждают совершение вменяемого предпринимателю правонарушения по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса о совершении административного правонарушения составляется протокол. Протокол об административном правонарушении составляется в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности, что является гарантией защиты прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности. В отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, составление протокола об административном правонарушении допускается в случае, если данное лицо извещено в установленном порядке.

Протокол об административном правонарушении N 000088 был составлен 28.10.2011, в день проведения проверки 22.09.2011 протокол не был оформлен в связи с отсутствием предпринимателя.

В качестве доказательств совершенного предпринимателем правонарушения административным органом в протоколе от 28.10.2011 N 000088 указаны поручение от 22.09.2011 N 232, акт от 22.09.2011 N 030477, пояснения от 22.09.2011, протокол изъятия от 22.09.2011 N 030477, протокол опроса свидетеля от 22.09.2011, копия квитанции N 2121676991 от 22.09.2011.

Поручением от 22.09.2011 N 232 должностным лицам инспекции поручено провести проверку предпринимателя по месту установления платежного терминала, данное поручение не содержит сведений о совершении заявителем административного правонарушения.

В ходе проверки административным органом составлен акт от 22.09.2011 N 030477, согласно которому платежный терминал, расположенный по адресу: город Красноярск, улица Смоленская, 9, павильон "Гермес", функционирует без участия уполномоченного представителя предпринимателя, указанный акт составлен без участия предпринимателя или её представителя, подписан должностными лицами инспекции, проводившими проверку, а также от имени клиента Храмцова И.В..

Учитывая, что согласно поручению от 22.09.2011 N 232 проводилась проверка соблюдения предпринимателем законодательства о применении контрольно-кассовой техники, в материалах дела отсутствуют доказательства извещения заявителя о проведении проверки, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что акт проверки составлен инспекцией в одностороннем порядке и не может являться допустимым доказательством по делу

Ссылка инспекции на то, что Кодексом не предусмотрена обязанность налогового органа уведомлять предпринимателя о предстоящей проверке, не может быть принята во внимание, так как проверка инспекцией проводилась на основании статьи 7 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) с использованием платежных карт", акт проверки не содержит сведений о составлении его в соответствии с требованиями Кодекса.

Следовательно, акт от 22.09.2011 N 030477 не является доказательством совершения административного правонарушения, зафиксированного в протоколе об административном правонарушении от 28.10.2011 N000088.

Квитанция от 22.09.2011 N 2121676991 не может быть принята в качестве допустимого и достоверного доказательства по делу по следующим основаниям.

Оригинал квитанции в материалы дела не представлен.

По мнению административного органа, факт изъятия копии квитанции от 22.09.2011 N 2121676991 подтвержден протоколом изъятия вещей и документов от 22.09.2011 N 030477, соответствующим требованиям статьи 27.10 Кодекса.

В соответствии с частью 8 статьи 27.10 Кодекса протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом у которого изъяты вещи и документы, понятыми.

Между тем, запись в протоколе изъятия от 22.09.2011 об участии в качестве понятых Полянской П.В. и Верхотуровой С.В. не является надлежащим доказательством участия понятых при изъятии квитанции от 22.09.2011 N 2121676991, поскольку сведения о паспортных данных, месте их жительства указаны в протоколе с их слов и достоверно не установлены.

Данное обстоятельство исключает возможность допроса таких понятых в качестве свидетелей согласно положениям части 5 статьи 25.7 Кодекса для проверки сведений, содержащихся в протоколе изъятия.

Также в подтверждение обстоятельств получения квитанции от 22.09.2011 N 2121676991 инспекция ссылается на показания свидетеля Храмцова И.В. и пояснения продавца Кравченко А.В.

Имеющиеся в материалах дела пояснения продавца Кравченко А.В. от 22.09.2011 и протокол опроса Храмцова И.В. от 22.09.2011 не отвечают критерию допустимости доказательств, не подтверждают факт неприменения заявителем контрольно-кассовой техники при оказании услуг с использованием платежного терминала.

В соответствии с частью 1 статьи 25.6 Кодекса в качестве свидетеля по делу об административном правонарушении может быть вызвано лицо, которому могут быть известны обстоятельства дела, подлежащие установлению.

Свидетель обязан явиться по вызову судьи, органа, должностного лица, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, и дать правдивые показания: сообщить все известное ему по делу, ответить на поставленные вопросы и удостоверить своей подписью в соответствующем протоколе правильность занесения его показаний (часть 2 статьи 25.6 Кодекса).

Свидетель предупреждается об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (часть 5 статьи 25.6 Кодекса).

В протоколе опроса свидетеля Храмцова И.В. от 22.09.2011 не зафиксированы сведения о его паспортных данных, месте жительства, поскольку Храмцов И.В. отказался их представить.

Оценив акт проверки, протокол изъятия вещей и документов, протокол опроса свидетеля, суд апелляционной инстанции считает, что административным органом при проведении проверки и составлении указанных документов не была установлена личность клиента, который согласно этим документам осуществил платеж через платежный терминал, принадлежащий предпринимателю. Также при составлении протокола изъятия вещей и документов не были установлены личности понятых. Данные обстоятельства свидетельствуют о существенных нарушениях, допущенных инспекцией при оформлении указанных документов, которые не могут быть устранены при рассмотрении настоящего судебного дела, и, следовательно, о недопустимости таких доказательств.

Пояснения продавца Кравченко А.В. от 22.09.2011 также не могут быть приняты в качестве допустимого доказательства, так как она не является лицом, привлекаемым к административной ответственности или его защитником, потерпевшим, поэтому могла быть допрошена только в качестве свидетеля в порядке статьи 25.6 Кодекса. Однако полученные инспекцией пояснения не содержат сведений о предупреждении Кравченко А.В. об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Учитывая допущенные налоговым органом нарушения, квитанция от 22.09.2011 N 2121676991 также не принимается в качестве надлежащего доказательства, так как не имеется допустимых доказательств, подтверждающих, что данная квитанция была получена инспекцией в установленном законом порядке.

На основании изложенного суд первой инстанции правомерно признал незаконным и отменил постановление о назначении административного наказания от 10.11.2011 N 83К, поскольку административный орган не доказал наличие в действиях (бездействии) предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса,.

Таким образом, решение суда первой инстанции об удовлетворении требования является законным и обоснованным, основания для его отмены или изменения в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Уплата государственной пошлины по данной категории дел в соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от "03" мая 2012 года по делу N А33-20890/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи

Л.А. Дунаева Е.В. Севастьянова