Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2012 г. N 09АП-18891/12

г. Москва

24 июля 2012 г.

Дело N А40-4434/10-70-13Б

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 июля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: М.Ф. Сабировой,

Судей: Н.В. Дегтяревой, О.Б. Чепик,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.А. Сборниковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу: ОАО АКБ "Российский Капитал" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.05.2012 г.. по делу N А40-4434/10-70-13Б, вынесенное судьей Кондрат Е.Н. о включении в реестр требований кредиторов должника - требования ООО "Центр инвестиций и новых технологий" в размере 2.176.522.386 руб. по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "Мастер".

При участии в судебном заседании:

От ОАО АКБ "Российский Капитал": Газдиев М.М. по доверенности N 332 от 11.08.2011 г.., Буйлов В.В. по доверенности от 17.02.2012 г..

От Министерства сельского хозяйства Пензенской области: Кудинов А.М. по доверенности от 13.07.2012 N 10ю-13/16, Определение от 26.10.2010 г..

От ООО "Центр инвестиций и новых технологий": Ченцов С.А. по доверенности от 20.12.2011 г..

От ООО "Мастер": Журавлев А.Н. Определение от 25.01.2012 г..?

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 26.01.2010 г. принято к производству заявление ООО "Мастер" о признании его несостоятельным (банкротом) и возбуждено производство по делу N А40-4434/10-70-13 "Б".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.06.2010 г.. в отношении ООО "Мастер" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Кашин Дмитрий Валерьевич.

Сообщение о введении процедуры наблюдения в отношении ООО "Мастер" и утверждении временного управляющего должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 113 от 26.06.2010 г.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2010 г.. в отношении ООО "Мастер" открыта процедура конкурсного производства, конкурсным управляющим утвержден Кашин Дмитрий Валерьевич.

Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства и утверждении конкурсного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 85 от 14.05.2011 г..

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2011 г.. арбитражный управляющий Кашин Д.В. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в деле о банкротстве ООО "Мастер".

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.01.2012 г.. конкурсным управляющим ООО "Мастер" утвержден Журавлев Андрей Николаевич.

08.07.2011 г. в Арбитражный суд города Москвы поступило требование ООО "Центр инвестиций и новых технологий" о включении задолженности в размере 2 176 522 386 руб. в реестр требований кредиторов ООО "Мастер".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10 мая 2012 г. признано обоснованным требование ООО "Центр инвестиций и новых технологий" и включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Мастер" требование ООО "Центр инвестиций и новых технологий" в размере 2115322386 руб. неосновательного обогащения.

Данным определение суд возвратил АКБ "Российский капитал" (ОАО) государственную пошлину в размере 120000 (сто двадцать тысяч) руб., уплаченную по платежному поручению от 26.04.2012 г.. N 62531.

Определение обжаловано ОАО АКБ "Российский Капитал" в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании апелляционного суда представитель заявителя жалобы поддержал доводы, изложенные в жалобе. Ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права и на неправильную оценку судом первой инстанции обстоятельств дела.

Представитель Министерства сельского хозяйства Пензенской области поддержал доводы апелляционной жалобы.

ООО "Центр инвестиций и новых технологий" и ООО "Мастер" соглаяны с оспариваемым определением, возражали против доводов жалобы, просили оставить определение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции в порядке частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ признал надлежащим уведомление лиц, участвующих в деле и признал возможным рассмотреть дело при данной явке представителей.

Законность и обоснованность определения суда проверены в соответствии со статьями 266 - 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, признает, что оснований для удовлетворения жалобы нет исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, между ООО "Мастер" (заказчик) и Заявителем (подрядчик) 12.12.2006 г.. был заключен договор подряда на строительство четырех теплиц площадью 24 гектара в следующих районах Пензенской области: Н. Ломовском, Спасском, Иссинском, Наровчатовском.

Согласно п. 1.1 дополнительного соглашения N 2 от 31.12.2007 г.. строительство должно было быть полностью закончено во втором квартале 2008 г.

Письмом от 28.04.2009 года ООО "Мастер" уведомило Заявителя об отказе от исполнения договора на основании ст.717 ГК РФ.

Как следует из возражений конкурсного управляющего, заявитель составил акты по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 3339322386 руб. произвольно, не основываясь на данных проектно-сметной документации. При этом акты о приемке работ не содержат дату их составления, а справки о стоимости выполненных работ и затрат датированы 09.01.2010 года, то есть по истечение более восьми месяцев после расторжения договора. Копии указанных актов были переданы заказчику 31.03.2010 года.

В соответствии с п.1 ст.746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

В соответствии с п.2. договора, стоимость работ выполняемых Подрядчиком по настоящему договору определяется договорной ценой, которая на момент подписания договора определена протоколом соглашения о договорной цене и составляет 1224000000 руб. Все изменения первоначальной договорной цены строительства или одного из этих параметров оформляются дополнительным соглашением сторон в письменной форме. Превышение Подрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные дополнительным соглашением сторон к настоящему договору, оплачиваются Подрядчиком за свой счет при условии, что они не вызваны невыполнением Заказчиком своих обязательств.

Согласно ст.743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший указанные обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Согласно п. 8 "Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда" Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 г. основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

При рассмотрении спора судом первой инстанции, по ходатайству ООО "Центр инвестиций и новых технологий", с целью определения объема и стоимости выполненных работ, определением Арбитражного суда города Москвы от 21.09.2011 г.. была назначена экспертиза по требованию ООО "Центр инвестиций и новых технологий" о включении задолженности в реестр требований кредиторов ООО "МАСТЕР", поскольку обстоятельства, подлежащие доказыванию в рамках настоящего требования, требуют привлечения лиц, обладающих специальными познаниями, в частности, установления стоимости выполненных заявителем работ, а также факта выполнения работ сверх предусмотренных договором объемов.

Согласно заключению эксперта Автономной некоммерческой организации "Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз" N 1635/16 от 05.12.2011 г..:

- стоимость фактически выполненных работ на тепличных комплексах р.п. Исса, р.п Наровчат, г.Спасск, с.Норовка Н.Ломовского района составляет 3339322386 руб. (в том числе НДС 509388161 руб.), в том числе:

- по тепличному комплексу р.п.Исса - 867306105 руб. (в том числе НДС 132300931 руб.);

- по тепличному комплексу с.Норовка Нижнеломовского района - 817238866 руб. (в том числе НДС 124663556 руб.);

- по тепличному комплексу г.Спасск - 854957933 руб. (в том числе НДС 130417312 руб.);

- по тепличному комплексу р.п.Наровчат - 799819482 руб. (в том числе НДС 122006362 руб.).

- в связи с отсутствием в договоре подряда на строительство от 12.12.2006 г., заключенного между заказчиком и генеральной подрядной организацией, конкретного перечня и объемов работ, которые подлежат выполнению ООО "Центр инвестиций и новых технологий" для ООО "Мастер", не представляется возможным определить перечень и объем работ, а также их стоимость, не предусмотренных договором подряда на строительство от 12.12.2006 г., заключенным между заказчиком и генеральной подрядной организацией.

- превышение сметной стоимости выполненных ООО "Центр инвестиций и новых технологий" для ООО "Мастер" работ по строительству тепличных комплексов над стоимостью предусмотренной договором подряда на строительство от 12.12.2006 г., заключенным между заказчиком и генеральной подрядной организацией на исследуемых объектах составляет 2115322386 руб.

Президиум Всшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Информационном письме от 30 мая 2005 г.. N 92 указал, что в силу ст. 12 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" отчет независимого оценщика, составленный по основаниям и в порядке, которые предусмотрены названным законом, признается документом, содержащим сведения доказательственного значения, а итоговая величина рыночной или иной стоимости объекта оценки, указанная в таком отчете, - достоверной и рекомендуемой для целей совершения сделки с объектом оценки, если законодательством Российской Федерации не определено или в судебном порядке не установлено иное.

В случае оспаривания величины стоимости объекта оценки в рамках рассмотрения конкретного спора по поводу сделки, акта государственного органа, решения должностного лица или органа управления юридического лица (в том числе спора о признании сделки недействительной, об оспаривании ненормативного акта, о признании недействительным решения органа управления юридического лица и др.) судам следует учитывать, что согласно ст. 12 Закона об оценочной деятельности отчет независимого оценщика является одним из доказательств по делу.

Представитель ООО "Центр инвестиций и новых технологий" представил в материалы дела уточнения заявления о включении требования в реестр требований кредиторов должника. Представитель заявителя требования пояснил суду что несмотря на отсутствие в Заключении эксперта указания на то, какие работы, выполненные на объектах, не охватываются договором генерального подряда, указанное Заключение содержит Приложение N 1, которое включает сведения о том, что ООО "Центр инвестиций и новых технологий" за собственный счет изготовило и поставили на объекты ООО "Мастер" подставки под цветы в следующем объеме:

- по тепличному комплексу в р.п. Исса (локальная смета 1-7. п. 8 таблицы N 1 Приложение N 1)40941306 руб.;

- по тепличному комплексу в с. Норовка (локальная смета 2-6. п. 8 таблицы N 2 Приложение N 1)40941306 руб.;

- по тепличному комплексу в г. Спасск (локальная смета 3-6. п. 8 таблицы N 3 Приложение N 1)41529216 руб.;

- по тепличному комплексу в р.п. Наровчат (локальная смета 4-6. п. 8 таблицы N 4 Приложение N 1) 41529216 руб.

Кроме того, представитель ООО "Центр инвестиций и новых технологий" пояснил, что заключение содержит сведения о производстве ООО "Центр инвестиций и новых технологий" работ по высадке рассадного материала:

- по тепличному комплексу в р.п. Исса (п. 63 таблицы N 1 Приложение N 1) 5736525 1 руб.;

- по тепличному комплексу в с. Норовка (п. 62 таблицы N 2 Приложение N 1) 54 665 650 руб.;

- по тепличному комплексу в г. Спасск (п. 61 таблицы N 3 Приложение N 1) 68 471 487 руб.;

- по тепличному комплексу в р.п. Наровчат (п. 59 таблицы N 4 Приложение N 1) 29 210 155 руб.

Общая стоимость рассадного материала, его доставки и работ по высадке составила 209712543 руб.

Кроме того, как пояснил, заявитель, высадка рассадного материала производилась при использовании матов из минеральной ваты, также поставленных на тепличные комплексы должника предприятием. Факт приобретения минеральной ваты марки "Grodan Master" подтверждается контрактами на поставку и грузовыми таможенными декларациями, представленными ООО "Центр инвестиций и новых технологий" в материалы дела. Общая стоимость поставленной для должника минеральной ваты составила 56780840 руб. 36 коп.

Таким образом, общий размер затрат на высадку в тепличных комплексах рассадного материала составил 430258607 руб. 36 коп.

Данная сумма является неосновательным обогащением ООО "Мастер", полученным вне рамок договора генерального подряда.

Экспертное заключение содержит сведения о поставке предприятием на тепличные комплексы "технологического оборудования". Стоимость данных работ составила 916182500 руб. Однако, как пояснил заявитель, Договор генерального подряда от 12.12.2006 г. не содержит условий о поставке предприятием данного оборудования. Состав данного оборудования, его стоимость, технические характеристики с должником согласованы не были.

Таким образом, подтверждается факт неосновательного получения ООО "Мастер" данного имущества. Данное обстоятельство подтверждается также тем, что в рамках договора от 12.12.2006 г. должник отказался от приемки данного оборудования по актам выполненных работ. В материалы дела заявитель требований представил документы о государственной регистрации права, свидетельствующие о государственной регистрации ООО "Мастер" права собственности на объекты строительства.

Таким образом, заявитель доказал обоснованность своего заявления о включении в реестр требований кредиторов ООО "Мастер" суммы неосновательного обогащения должника в размере 2115322386 руб. с учетом представленных в материалы дела уточнений требований.

ОАО АКБ "Российский капитал" заявил о необходимости проведения повторной экспертизы в подтверждение заявленных им возражений на Заключение эксперта N 1635/16 от 05.12.2011 г...

Между тем, является необоснованной ссылка ОАО АКБ "Российский капитал" на то, что выполненное АНО "Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз" Заключение эксперта N 1635/16 от 05.12.2011 г.. является противоречивым, необоснованным, не являющимся в соответствии со ст. 64 АПК РФ доказательством по делу, обосновывающим требования ООО "Центр инвестиций и новых технологий" о включении требований Заявителя в реестр требований кредиторов Должника.

Подлежит отклонению ссылка заявителя жалобы на на Заключение эксперта N 51/18-эк от 03.03.2011 г.. ООО "Бюро судебных экспертиз" по экспертизе, проведенной в рамках возбужденного СЧ СУ при УВД по Пензенской области уголовного дела N 6225т выяснения иных обстоятельств, предметом данной экспертизы являлись следующие вопросы:

1. Какова общая сумма денежных средств, поступивших в ООО "Центр инвестиций и новых технологий" и ООО "Мастер" за период момента образования по 14.09.2009 г..;

2. Какова общая сумма денежных средств, израсходованных в ООО "Центр инвестиций и новых технологий" и ООО "Мастер" за период момента образования по 14.09.2009 г.. в том числе связанных с осуществлением собственной финансово-хозяйственной и иной деятельности, в том числе по строительству тепличных комплексов.

Довод ОАО АКБ "Российский капитал" о том, что общий размер средств ООО "Центр инвестиций и новых технологий", связанных с осуществлением собственной финансово-хозяйственной и иной деятельности, которые могли быть направлены на строительство тепличных комплексов ООО "Мастер", составил в общей сумме не более 903737364 руб. 04 коп., не подтверждается документально.

Является необоснованной ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что выполненное ООО "Бюро судебных экспертиз" Заключение эксперта N 51/18-эк от 03.03.2011 г.. опровергает изложенные в Заключении эксперта N 1635/16 от 05.12.2011 г.. выводы о стоимости фактически выполненных работ на тепличных комплексах р.п. Исса, с. Норовка, Нижнеломовского района, г.Спасска, р.п. Наровчат, Пензенской области в размере 3339322386 руб. и стоимости выполненных ООО "Центр инвестиций и новых технологий" для ООО "Мастер" работ, не предусмотренных договором подряда на строительство от 12.12.2006 г., заключенного между заказчиком и генеральной подрядной организацией, на исследуемых объектах в размере 2115322386 руб. и подтверждает необоснованность требования ООО "Центр инвестиций и новых технологий" о включении требований Заявителя в реестр требований кредиторов Должника на указанную сумму.

АКБ "Российский капитал" (ОАО), заявляя ходатайство о проведении повторной экспертизы, в нарушение п.2 ст.87 АПК РФ, не доказал наличие обоснованных сомнений выводов заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам.

Ссылка заявителя жалобы на Заключение эксперта N 51/18-эк от 03.03.2011 г.. ООО "Бюро судебных экспертиз"не относится к предмету спора, поскольку выводы эксперта не содержат сведений о том, сколько средств было затрачено ООО "Центр инвестиций и новых технологий" на приобретение оборудования и материалов, передача которых повлекла возникновение неосновательного обогащения, поскольку неправильно методологически проводить сравнение между строительно-технической и бухгалтерской экспертизами.

Кроме того из рассматриваемых заключений видно, что экспертом ООО "Бюро судебных экспертиз" не проводилось фактическое исследование объектов ООО "Мастер", находящегося в них оборудования и материалов, которые являются предметом заявленного требования, а также экспертами применена различная методика.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что в материалах дела имеются необходимые документы, подтверждающие обоснованность заявленных ООО "Центр инвестиций и новых технологий" требований.

В частности, согласно Отчету ГУ "Лаборатория судебных экспертиз Министерства юстиции Пензенской области" N 346/16.1-11 от 16.07.2010 г., в рамках которого была проведена строительно-техническая экспертиза по вопросу определения стоимости строительства тепличных комплексов, принадлежащих ООО "Мастер" фактическая стоимость строительства объектов ООО "Мастер" составила 3 339 322 386 руб.

В соответствии с п.1 ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Рассмотрев ходатайство АКБ "Российский капитал" (ОАО) о проведении повторной экспертизы, судебная коллегия, руководствуясь с.159, 184, 185 АПК РФ, протокольным определением отказала в удовлетворении ходатайства АКБ "Российский капитал" (ОАО) о проведении повторной экспертизы в связи с тем, что заявитель ходатайства не обосновал, какие обстоятельства, имеющие значение для дела и не подтвержденные иными доказательствами, могут быть установлены в результате проведения экспертизы.

Пунктом 4 статьи 709 ГК РФ установлено, что цена работ может быть приблизительной или твердой. При отсутствии в договоре других указаний цена работы считается твердой.

Пунктом 6 статьи 709 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ.

Как следует из ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Статьей 717 ГК РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу. В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В ходе выполнения работ подрядчик наряду с работами, указанными в договоре, выполнил работы, не учтенные в технической документации и не предусмотренные договором, в связи с чем увеличилась сметная стоимость строительных работ.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии п. 4 ст. 709 ГК РФ цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

Пунктом 1 ст. 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Исходя из позиции содержащейся в пункте 10 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Согласно ст. 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Как следует из п.1 ст.1104 ГК РФ имущество, составляющее неосновательное обогащение приобретателя, должно быть возвращено потерпевшему в натуре.

Однако, в силу п.1 ст.1105 ГК РФ в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

Таким образом, суд первой инстанции сделал законный и обоснованный вывод о том, что имеет место неосновательное обогащения со стороны ООО "Мастер", подтверждается представленными в материалы дела документами, а именно: Заключением эксперта Автономной некоммерческой организации "Научно-исследовательская лаборатория судебных экспертиз" N 1635/16 от 05.12.2011 г.., Заключением эксперта N 512/16 от 31.05.2010 г.., Заключением эксперта N 346/16.1-1 от 16.07.2010 г.., договором подряда на строительство между заказчиком и генеральной подрядной организацией от 12.012.2006 г.. N 2, товарными накладными на посадку рассадного материала, расчетом стоимости выполненных работ на объектах: незавершенный строительством тепличный комплекс в г.Спасск Пензенской области; незавершенный строительством тепличный комплекс в р.п. Исса Пензенской области; незавершенный строительством тепличный комплекс в с.Норавка Нижнеломовского района Пензенской области; незавершенный строительством тепличный комплекс в р.п. Наровчат Пензенской области.

Доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность обжалуемого определения Арбитражного суда г. Москвы.

Арбитражным судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено по существу законное и обоснованное определение.

Арбитражный апелляционный суд признает, что оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного определения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 10.05.2012 г.. по делу N А40-4434/10-70-13Б оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО АКБ "Российский Капитал" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

М.Ф. Сабирова

Судьи

Н.В. Дегтярева О.Б. Чепик