Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2012 г. N 05АП-1796/12

г. Владивосток

17 июля 2012 г.

Дело N А51-7968/2009

Резолютивная часть постановления оглашена 10 июля 2012 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 июля 2012 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания до перерыва А.В. Лукониной, после перерыва Е.С. Лисовской

при участии:

от ООО "Домо-управляющая компания": Агошко А.А. (по доверенности от 12.09.2011), Лысенко В.Г. (директор, приказ N 29-Л от 12.05.2008), Пешехонов С.А. (по доверенности от 12.04.2012), Войцеховская Л.В. (по доверенности от 21.12.2009);

от Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа: Крамаренко А.А. (юрисконсульт по доверенности от 01.01.2012), Шевченко Е.В. (начальник отдела по сбыту по доверенности от 16.01.2012).

рассмотрев в судебном заседании 03.07.2012-10.07.2012

апелляционные жалобы ООО "Домо-управляющая компания", Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа

апелляционные производства N 05АП-1796/2012, 05АП-1797/2012 на решение от 02.04.2010

судьи В.В. Саломая

по делу N А51-7968/2009 Арбитражного суда Приморского края

по иску Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа

к обществу с ограниченной ответственностью "Домо-управляющая компания"

о взыскании 9 536 065 руб. 66 коп.

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Домо-управляющая компания"

к Уссурийскому муниципальному унитарному предприятию тепловых сетей Уссурийского городского округа

о взыскании 13 317 776 руб. 95 коп.

УСТАНОВИЛ:

Уссурийское муниципальное унитарное предприятие тепловых сетей Уссурийского городского округа (далее - УМУПТС, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Домо-управляющая компания" (далее - ООО "ДОМук", общество) о взыскании 8 877 267 руб. 48 коп. основного долга за поставленную тепловую энергию, 658 798 руб. 18 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами (с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ). В свою очередь, ООО "ДОМук" обратилось к УМУПТС о взыскании 13 317 776 руб. 95 коп., составляющих сумму перерасчета в связи с ненадлежащим качеством поставленной тепловой энергии для нужд горячего водоснабжения.

Решением от 02.04.2010 в результате зачета встречных однородных требований истца и ответчика с ООО "ДОМук" в пользу УМУПТС взыскано 946 118 руб. 50 коп. основного долга. Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 решение суда отменено. По первоначальному иску с ООО "ДОМук" в пользу УМУПТС взыскано 8 877 267 руб. 48 коп. задолженности, в удовлетворении требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами отказано. В удовлетворении встречного иска отказано полностью. Постановлением кассационной инстанции от 20.09.2010 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же арбитражный апелляционный суд.

При новом рассмотрении дела постановлением апелляционного суда от 28.10.2010 решение от 02.04.2010 отменено, с ООО "ДОМук" в пользу предприятия взыскано 8 877 267 руб. 48 коп. задолженности, в удовлетворении первоначального иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, а также встречного иска отказано. Апелляционный суд руководствовался Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 23.05.2006 N 307 (далее - Правила N 307) и пришел к выводу о том, что количество тепловой энергии, отпущенной в находящиеся в управлении общества жилые дома, подлежит определению исходя из нормативов потребления коммунальных услуг гражданами. Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.04.2011 по заявлению ООО "ДОМук" в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке надзора постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 28.10.2010 отказано и дело на основании части 6 статьи 299 АПК РФ направлено на рассмотрение в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа для проверки правильности применения норм права в части правомерности использования предприятием тарифа, установленного на тепловую энергию в рублях за гигакалорию органом регулирования субъекта Российской Федерации, при расчете задолженности общества за горячее водоснабжение. Постановлением суда кассационной инстанции от 14.06.2011 постановление апелляционного суда от 28.10.2010 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд с целью проверки правильности определения истцом стоимости оказанных ответчику услуг по горячему водоснабжению (далее - ГВС) с учетом подлежащих применению тарифов для данного коммунального ресурса.

При новом рассмотрении дела постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 решение суда от 02.04.2010 отменено, с ООО "ДОМук" в пользу УМУПТС взыскано 8 831 302 руб. 94 коп. основного долга; в удовлетворении первоначального иска в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами, а также встречного иска отказано. Постановлением Федерального арбитражного суда дальневосточного округа от 08.02.2012 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2011 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в тот же арбитражный апелляционный суд.

Апелляционному суду указано проверить правильность расчета стоимости оказанных истцом услуг по ГВС до момента оборудования жилых домов ОБД и после. При необходимости решить вопрос о получении от компетентных органов информации по вопросу подлежащего способа определения объема поставленного в дома коммунального ресурса на услугу ГВС при наличии ОБД, фиксирующих фактическое потребление жилыми домами горячей воды по двум параметрам - количеству (куб.м) и теплосодержанию (Гкал). Кроме того, суду следует проверить правильность расчета по этому же коммунальному ресурсу по дому, в котором население обеспечивается услугой ГВС посредством бойлера, на соответствие пунктам 18, 30 Правил N 307 в зависимости от наличия прибора учета.

При новом рассмотрении дела судебное разбирательство неоднократно откладывалось для предоставления сторонами уточненных расчетов объема потребленной спорными жилами домами тепловой энергии в горячей воде, а также сведений о выставленных истцом суммам на оплату в исковой период и произведенных ответчиком оплатах. В порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании 03.07.2012 был объявлен перерыв до 10.07.2012 14 часов 45 минут для проверки представленных сторонами расчетов. Об объявлении перерыва стороны уведомлены в соответствии с Информационным Письмом Президиума ВАС РФ N 113 от 19.09.06 "О применении статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" путем размещения на сайте Пятого арбитражного апелляционного суда Приморского края: http://5aas.arbitr.ru и на доске объявлений в здании суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. После перерыва 10.07.2012 судебное заседание продолжено в том же составе суда при участии тех же представителей сторон.

При новом рассмотрении дела апелляционный суд, учитывая, что ранее изложенная правовая позиция апелляционной инстанции по поводу удовлетворения части исковых требований о взыскании задолженности за отопление в спорный период, а также об отказе в удовлетворении встречного иска была дважды поддержана судом вышестоящей инстанции, полагает возможным осуществить проверку законности и обоснованности решения суда в порядке и пределах, установленных статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в части исковых требований о взыскании задолженности за отпущенный в период с февраля 2008 по август 2009 в находящиеся в управлении ответчика многоквартирные жилые дома коммунальный ресурс в виде ГВС.

Исследовав доказательства по делу, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемый сторонами судебный акт подлежит отмене в силу следующих обстоятельств.

Судами установлено, что в период с февраля 2008 года по август 2009 года УМУПТС (энергоснабжающее предприятие) на основании заключенных с ООО "ДОМук" (абонент) договоров от 15.10.2007 N 855 и от 01.10.2008 N 855 осуществляло отпуск тепловой энергии (в горячей воде) на отопление и горячее водоснабжение для жилых домов, находящихся в управлении общества.

Основанием для обращения УМУПТС в арбитражный суд с настоящим иском послужили предоставление, по мнению последнего, ответчику услуг в том объеме и качестве, которые согласованы сторонами в договорах за период с февраля 2008 года по август 2009 года, и неуплата поставленной на нужды отопления и ГВС тепловой энергии в полном объеме со стороны ООО "ДОМук". При этом у сторон возникли разногласия относительно методики расчета стоимости горячей воды, которая должна была быть применена УМУПТС по УГО.

Согласно части 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. При этом правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (статья 548 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Исследуя обстоятельства дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что тепловая энергия (отопление и ГВС) приобреталась ответчиком в целях оказания коммунальных услуг населению, поэтому вопрос о количестве потребленного энергоресурса должен определяться по п. 22 Правил N 307, согласно которому собственники помещений в многоквартирном доме несут обязательства по оплате коммунальных услуг исходя из показаний коллективного (общедомового) прибора учета. При отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за ГВС определяется как произведение величин: количество граждан, проживающих (зарегистрированных) в i-том жилом помещении (квартире, жилом доме) (чел.) на норматив потребления соответствующей коммунальной услуги (для горячего водоснабжения - куб. м в месяц на 1 чел.) на тариф на соответствующий коммунальный ресурс, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации (для горячего водоснабжения - руб./куб. м).

Учитывая правовую позицию, изложенную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 N 5290/09, размер платы за электроснабжение в случае отсутствия общедомового прибора учета следует определять согласно пункту 19 Правил N 307, то есть исходя из количества проживающих граждан, норматива потребления соответствующей коммунальной услуги и тарифа на соответствующий коммунальный ресурс.

Кроме того, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2010 N 2380/10, в котором указано на обязательность содержащегося в нем толкования правовых норм при рассмотрении судами аналогичных дел, определена правовая позиция о методе определения количества потребленного коммунального ресурса при отсутствии общедомовых приборов учета исходя из установленных органами местного самоуправления нормативов потребления коммунальных услуг (применение п. 19 Правил N 307).

Между тем, судом апелляционной инстанции при оценке произведенного ресурсоснабжающей организацией расчета платы потребленного ответчиком энергоресурса установлено, что расчет стоимости ГВС исчислен истцом с применением тарифа за гигакалорию за спорный период.

В то же время согласно пунктам 6, 7 Основ ценообразования в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 N 520, а также Приложению N 2 к Правилам N 307, тариф на горячую воду представляет собой ставку платы за потребление горячей воды из расчета платы за кубический метр горячей воды. Кроме того, Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 15.02.2011 N 12845/10 сформулирована правовая позиция, согласно которой при расчетах исполнителя коммунальных услуг с ресурсоснабжающей организацией за горячую воду не может применяться тариф, установленный на тепловую энергию.

Таким образом, используемый истцом способ расчета стоимости потребления ответчиком ГВС исходя из тарифа за тепловую энергию в рублях за гигакалорию, не может быть признан достоверным и нормативно обоснованным

Проверка правильности произведенного истцом расчета, исходя из приведенного выше нормативного регулирования отношений сторон, имеет существенное значение для правильного рассмотрения заявленного предприятием требования и проверки обоснованности размера задолженности за потребленный ресурс ГВС, выставленной истцом на оплату ответчику.

Также апелляционным судом установлено, что при составлении расчета суммы задолженности за тепловую энергию, поставленную на нужды ГВС, истцом весь объем коммунального ресурса определен расчетным путем, в то время как ряд многоквартирных домов с ноября 2008 года по январь 2009 года оборудован общедомовыми приборами учета, что в соответствии с Правилами N 307 исключает возможность расчета платы за коммунальный ресурс по нормативу потребления коммунальной услуги.

Так, апелляционным судом установлено, что в доме N 9 по ул. Гоголя общедомовой прибор учета установлен в ноябре 2008, доме N 16 по ул. Некрасова - также в ноябре 2008, доме N 13 по ул. Воложенина - в октябре 2008, доме N 21 по ул. Францева - в ноябре 2008.

В связи с изложенным, апелляционным судом у истца и ответчика были запрошены уточненные расчеты, определяющие дифференцированно объем отпущенного ГВС в период до установки приборов учета, исходя из количества проживающих (указанные сведения являются идентичными в расчетах истца и ответчика), норматива на ГВС, установленного Постановлением Главы Уссурийского городского округа от 20.12.2007 N 2150, и тарифа на горячую воду, утвержденного также Постановлением Главы Уссурийского городского округа от 20.12.2007 N 2150 на период с 01.01.2008, и Постановлением Главы Уссурийского городского округа от 23.12.2008 N 1621 на период с 01.01.2009, и в период после установки общедомового прибора учета.

Несмотря на указание суда апелляционной инстанции ни один из представленных истцом расчетов не соответствует требованиям Правил N 307, поскольку составлен не на основании первичных данных, отраженных общедомовыми приборами учета, а на основе составленных истцом справок о теплопотреблении, которыми истец считает возможным руководствоваться вопреки требованиям Правил оказания коммунальных услуг гражданам, и сведения которых ни нормативно ни документально не подтверждены. Также истцом не представлены запрошенные судом сведения об общей сумме, выставленной ответчику на оплату за ГВС в спорный период, и фактически оплаченных ответчиком суммах, без учета перерасчетов, снятий, доначислений и т.д.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Исходя из выбранной истцом пассивной позиции в установлении достоверности доказательства, выраженной в непредставлении запрошенной судом информации, а неоднократном дублировании, начиная с рассмотрения дела в суде первой инстанции, аналогичных расчетов без учета указаний апелляционной инстанции, апелляционный суд, проверив предоставленный ответчиком - ООО "Домо - управляющая компания" расчет и установив его законность, обоснованность, документальную подтвержденность и соответствие всем изложенным выше рекомендациям суда, полагает возможным принять его.

При этом как следует из расчета ответчика, выставленные на оплату счета-фактуры за спорный период по ул. Воложенина, 2, Агеева, 58 и ул. Раздольная, 10 оплачены ответчиком в полном объеме, по ул. Гоголя, 9 неоплаченной осталась задолженность в сумме 281 204, 98 руб., по ул. Некрасова, 16 - 300 841, 25 руб., по ул. Воложенина, 13 - 115 585, 57 руб., по ул. Францева, 21 - 221 580, 1 руб. Итого, неоплаченной осталась задолженность в сумме 919 211, 90 руб. В произведенном ответчиком расчете им документально подтверждены, а потому правомерно учтены сведения об отсутствии по ул. Агеева, 58 с июня 2008 горячей воды ввиду реконструкции инженерных систем и об отсутствии в ряде жилых домов ГВС в отдельные временные интервалы, что подтверждено соответствующими актами.

Далее, как следует из принципиальной схемы приготовления горячей воды, и, что не оспорено сторонами, население жилого дома, расположенного по ул.Комсомольской, 12, обеспечивается услугой ГВС посредством бойлера. Это указывает на то, что технически Уссурийское муниципальное унитарное предприятие тепловых сетей Уссурийского городского округа не осуществляет поставку горячей воды для жильцов дома, вода используется для подогрева (как теплоноситель) холодной воды.

Согласно пункту 7 Методических указаний по расчету тарифов и надбавок в сфере деятельности организаций коммунального комплекса, утвержденных Минрегионразвития Российской Федерации от 15.02.2011 N 47, если горячее водоснабжение осуществляется в водяной системе теплоснабжения, в которой вся или часть сетевой воды (теплоносителя) используется путем ее отбора из тепловой сети для удовлетворения нужд потребителя в горячей воде (далее - открытая система теплоснабжения), потребители оплачивают:

- тепловую энергию (мощность), используемую для целей горячего водоснабжения, по тарифам, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере теплоснабжения;

- расход теплоносителя на цели горячего водоснабжения исходя из удельной стоимости подготовки 1 куб. метра воды в открытых системах теплоснабжения соответствующей теплоснабжающей организацией (производителем тепловой энергии).

На бойлере, установленном в жилом доме по ул.Комсомольской, 12, фиксируется объем тепловой энергии в Гкал., зашедшей как на отопление, так и на подогрев холодной воды, отпущенной водоснабжающим предприятием. Второго прибора учета, установленного на месте разделения единого потока тепловой энергии, идущей на отопление и подогрев ХВ соответственно, в жилом доме не установлено.

Согласно пункту 30 Правил N 307 расчет размера платы за горячее водоснабжение при приготовлении горячей воды с использованием общего имущества собственников помещений в многоквартирном доме или имущества, принадлежащего собственнику жилого дома, производится исходя из тарифов (цен) на холодную воду, газ или тепловую энергию, а также объемов (количества) коммунальных ресурсов, использованных при приготовлении горячей воды.

Учитывая, что Уссурийское муниципальное унитарное предприятие тепловых сетей Уссурийского городского округа поставляет теплоноситель, потребителям указанного жилого дома необходимо оплачивать энергоснабжающему предприятию услугу теплоснабжения в Гкал по тарифам, установленным в сфере теплоснабжения, а также расход теплоносителя на цели горячего водоснабжения.

Согласно выборке данных по показаниям приборов учета тепловой энергии по Комсомольской, 12 за период с ноября 2008 года по август 2009 года, расчета суммы платы за услуги (Гкал х тариф), ее оплаты ООО "Домо-управляющая компания", задолженность по указанному дому за спорный период отсутствует.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что взысканию подлежит неоплаченная ООО "Домо-управляющая компания" задолженность по ГВС в сумме 919 211,90 руб. по ул. Гоголя, 9, по ул. Некрасова, 16, по ул. Воложенина, 13, по ул. Францева, 21.

Таким образом, решение подлежит отмене в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 02.04.2010 по делу N А51-7968/2009 отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Домо-управляющая компания" в пользу Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа 919 211 (девятьсот девятнадцать тысяч двести одиннадцать) рублей 90 копеек задолженности.

В удовлетворении первоначальных исковых требований Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа в остальной части отказать.

В удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Домо-управляющая компания" отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Домо-управляющая компания" в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в размере 5681 (пять тысяч шестьсот восемьдесят один) рубль 31 копейка.

Взыскать с Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа в доход федерального бюджета государственную пошлину по первоначальному иску в размере 53 499 (пятьдесят три тысячи четыреста девяносто девять) рублей 01 копейка.

Взыскать с Уссурийского муниципального унитарного предприятия тепловых сетей Уссурийского городского округа в пользу общества с ограниченной ответственностью "Домо-управляющая компания" 2000 (две тысячи) рублей в возмещение расходов по кассационной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Домо-управляющая компания" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 2 000 (две тысячи) рублей, перечисленную по платежному поручению N 125 от 04.05.2010.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

С.В. Шевченко И.С. Чижиков