Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июля 2012 г. N 09АП-17603/12

г. Москва

17 июля 2012 г.

Дело N А40-22226/12-93-214

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июля 2012 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июля 2012 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей: Захарова С.Л., Цымбаренко И.Б.,

при ведении протокола помощником судьи Марновой Ю.П.,

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Москабельмет" на решение Арбитражного суда города Москвы от 25 апреля 2012 года по делу N А40-22226/12-93-214 судьи Григорьевой И.Ю.

по заявлению ЗАО "Москабельмет" (111024, г.Москва, ул.2-я Кабельная, д.2)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (119017, г.Москва, пер. Пыжевский д.6)

об оспаривании приказа

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Бирюлин Д.П. по дов. от 21.09.2011 г.., N 29/159;

от ответчика: Диденко О.В. по дов. от 13.03.2012 г.., N 3-28; Толкунова А.В. по дов. от 10.01.2012 г.. N4-14;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Москабельмет" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве (далее - УФАС по г.Москве) от 26.10.2011 г.. N 1160 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%" в части включения ЗАО "Москабельмет" в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.04.2012 г.. в удовлетворении заявленных требований отказано. При этом суд пришел к выводу о том, что оспариваемый приказ соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Не согласившись с решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на то, что приказ УФАС по г.Москве от 26.10.2011 г.. N 1160 противоречит и издан в нарушение требований законодательства, а именно: Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о конкуренции), Постановлению Правительства РФ от 19.12.2007 г.. N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов", Приказу ФАС РФ от 17.01.2007 г.. N 6 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по ведению реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов", а также Приказу ФАС РФ от 28.04.2010 г.. N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке".

Отзыв на апелляционную жалобу ответчиком не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, приказом от 26.10.2011 г.. N 1160 ЗАО "Москабельмет" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%

Указанный приказ послужил основанием для обращения общества в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением по настоящему делу.

Принимая обжалуемое решение, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

При этом суд пришел к правильному выводу о том, что оспариваемый приказ соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Так, согласно п.п.8, 10 ч.1 ст.23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе вести реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

В соответствии с п.4 ст.4 Закона о защите конкуренции под товарным рынком следует понимать сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в том числе доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции).

Порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, установлен Правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 г.. N 896 (далее - Правила).

В соответствии с п.8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с п.3 ч.2 ст.23 Закона.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (п.8 подп."а" п.13 Правил).

В п.16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Включение хозяйствующих субъектов в Реестр дает антимонопольным органам право осуществлять в отношении таких субъектов государственный контроль за экономической концентрацией (юридически значимыми действиями, связанными с судьбой таких субъектов; совершаемыми ими сделками, заключаемыми соглашениями - глава 7 Закона о защите конкуренции.

Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке определен приказом ФАС России от 28.04.2010 г.. N 220 (зарегистрировано в Минюсте РФ 02.08.2010 г.. за N 18026) (далее - Порядок).

Согласно п.1.3 Порядка проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка; в) определение географических границ товарного рынка; г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; е) определение уровня концентрации товарного рынка; ж) определение барьеров входа на товарный рынок; з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке; и) составление аналитического отчета.

Процедура определения продуктовых и географических границ товарного рынка регламентированы разделами III и IV Порядка, состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке - разделом V Порядка.

Согласно п.1 ст.4 Федерального закона закон "О естественных монополиях" услуги по водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных системы, систем коммунальной инфраструктуры относятся к естественной монополии.

Как усматривается из материалов дела, на основании проведенного УФАС по г.Москве анализа конкурентной среды на рынке услуг по водоснабжению в административных границах города Москвы, результаты которого отражены в аналитическом отчете, приказом N 1160 Управление включило ЗАО "Москабельмет" в Реестр, как хозяйствующего субъекта имеющего долю в размере 100% на рынке оказания услуг по водоснабжению в городе Москве в границах инфраструктурных сетей ЗАО "Москабельмет".

Что касается статистической информации, на основании которой антимонопольным органом определялся состав хозяйствующих субъектов, действующих на анализируемом рынке, необходимо отметить следующее.

Так п.1.5 Порядка предусмотрены источники получения исходной информации о товарных рынках.

Этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке определены п.1.3 Порядка в порядке очередности.

Определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке (п.п."г" п.1.3 Правил) осуществляется антимонопольным органом лишь после определения временного интервала исследования, определения продуктовых и географических границ товарного рынка.

Водоотведение осуществляется с использованием систем коммунальной инфраструктуры, состоящей из совокупности производственных, имущественных объектов, технологически связанных между собой, и, как правило, эксплуатируемых одним хозяйствующим субъектом, оказывающим комплексные услуги по водоотведению.

Вместе с тем, водоотведение осуществляется посредством использования инженерных коммуникаций разных хозяйствующих субъектов. В таком случае, такие хозяйствующие субъекты выступают продавцами промежуточных услуг, стоимость которых включается в цену конечного товара (услуги водоотведения).

В данном случае продуктовыми границами товарного рынка будут являться услуги, оказываемые при помощи эксплуатируемых объектов коммунальной инфраструктуры (например, очистка воды), принадлежащих или находящихся в распоряжении конкретного хозяйствующего субъекта.

При этом, определив географические и продуктовые границы, в том числе на основании информации, представленной заявителем, установлено, что ЗАО "Москабельмет" является единственным хозяйствующим субъектом, оказывающим услуги по водоснабжению (транспортировке воды) в границах собственных инфраструктурных сетей.

Согласно п.5.2 Порядка количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий:

- выявлены все хозяйствующие субъекты, деятельность которых на рассматриваемом товарном рынке подлежит лицензированию;

- объем товарного рынка известен и выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции;

- количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке.

Кроме того, деятельность по водоснабжению является регулируемой в соответствии с Федеральным законом "Об основах регулирования тарифов организации коммунального комплекса". Перечень хозяйствующих субъектов, оказывающих услуги по водоснабжению в городе Москве, которым органом регулирования установлен тариф, является исчерпывающим.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал в своем решении, что полученной информации было достаточно, чтобы определить состав хозяйствующих субъектов, действующих на рынке оказания услуг по водоснабжению (транспортировке воды) в городе Москве в границах инфраструктурных сетей ЗАО "Москабельмет".

Объем товарного рынка определен путем установления объема питьевой воды, реализованной конечным потребителям хозяйствующими субъектами. Доля каждого хозяйствующего субъекта определяется в зависимости от объема оказанных услуг на товарном рынке.

Следовательно, при расчете объема товарного рынка и доли заявителя на рынке оказания услуг по водоснабжению (транспортировке воды) в городе Москве в границах инфраструктурных сетей ЗАО "Москабельмет", следует исходить из полученных данных об объеме оказанных услуг и определения пропорциональной зависимости объема услуг оказанного конкретным хозяйствующим субъектом от общего объема.

Как следует из материалов дела, в качестве информации, положенной в основу вышеуказанного расчета, были использованы данные, представленные в адрес Московского УФАС России обществом, а именно, письмо от 18.03.2011 г.. N 25/2134.

Согласно указанному письму ЗАО "Москабельмет" в УФАС по г.Москве были представлены следующие сведения:

- сведения о ЗАО "Москабельмет";

- копии постановления РЭК г.Москвы N 214 от 25.11.2010 г.. об установлении тарифов на услуги ЗАО "Москабельмет" в сфере водоснабжения и водоотведения;

- объемы оказанных ЗАО "Москабельмет" услуг по водоснабжению и водопотреблению (передача);

- схема питьевого водопровода и бытовой канализации.

При этом суд первой инстанции правомерно отклонил довод заявителя об отсутствии информации о наличии барьеров входа на товарный рынок, поскольку аналитический отчет, на основании которого общество признано хозяйствующим субъектом, подлежащим включению в Реестр, содержит информацию о барьерах входа на товарный рынок.

Кроме того, в соответствии с п.1.3 Порядка при формировании реестра хозяйствующих субъектов определение уровня концентрации товарного рынка, определение барьеров входа на товарный рынок и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке могут не проводиться.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что антимонопольной службой при проведении анализа верно определены продуктовые и географические границы товарного рынка, состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей, а также произведен расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке.

Также суд обоснованно не принял ссылку общества на нарушение ответчиком установленного срока направления оспариваемого приказа ввиду того, что данное обстоятельство не способно повлиять на выводы суда относительно законности изданного приказа.

При этом суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что Приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 26.10.2011 г.. N 1160 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%" соответствует действующему законодательству и не нарушает прав и охраняемых законом интересов заявителя.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.04.2012 г.. по делу N А40-22226/12-93-214 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.Б. Цымбаренко